Sentencia SOCIAL Nº 141/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3834/2017 de 17 de Enero de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 3834/17 -J- Sentencia nº 141 /19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmos. Sres.
DON LUIS LOZANO MORENO
DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
En Sevilla, a diecisiete de enero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 141 /19
En el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la
sentencia del Juzgado de lo Social número Uno de los de Algeciras dictada en los autos nº 1079/16; ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Don LUIS LOZANO MORENO, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Mutua CESMA contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y D. Salvador , se celebró el juicio y se dictó sentencia el día veintidós de marzo de 2017 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- El trabajador demandado, D. Salvador , con DNI nº NUM000 , mayor de edad, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM001 , tiene como profesión habitual la de Ferrallista, habiendo causado baja médica por incapacidad temporal en fecha 27 de noviembre de 2002, derivada de accidente de trabajo, cuando se encontraba prestando sus servicios profesionales para la empleadora Gema (expediente administrativo).



SEGUNDO.- Se tramitó de oficio, previa propuesta de declaración de IP, expediente de incapacidad permanente por la Dirección Provincial de Cádiz del INSS con nº de referencia NUM001 , recayendo resolución de la D. P. de Cádiz del I.N.S.S. con fecha de salida 18 de octubre de 2002 por la que se reconoció al trabajador en situación de incapacidad permanente total para todo el ejercicio de su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, con el derecho a percibir una pensión líquida de 521,54 euros mensuales con cargo a la mutua CESMA, con fecha de efectos del día 13 de abril de 2002 (expediente administrativo).



TERCERO.- Presentada la solicitud de incremento del 20% de la base reguladora para pensionistas de IPT mayores de 55 años el día 8 de septiembre de 2008, se dictó resolución por la Dirección Provincial de Cádiz del INSS de fecha 8 de octubre de 2008 por la cual se acordó conceder al trabajador una Incapacidad Permanente Total Cualificada, con fecha de efectos del día 4 de septiembre de 2008, pasando a percibir una pensión mensual de 699,20 euros y de revalorización de 147 euros (expediente administrativo).



CUARTO.- Incoado expediente de revisión de incapacidad permanente de oficio el día 11 de septiembre de 2015, recayó resolución del INSS con fecha registro de salida 23 de febrero de 2016 por la cual acordaba que el trabajador estaba afecto de una Gran Invalidez derivada de enfermedad común, con fecha de efectos del día 19 de enero de 2016 y con derecho al percibo de la pensión de 1.607,02 euros, con cargo a la entidad gestora y entidad colaboradora (expediente administrativo).



QUINTO.- La mutua demandada presentó escrito de reclamación previa al INSS, en fecha 21 de marzo de 2016, solicitando el reintegro del 20% de la prestación de la IPT cualificada abonada por esta mutua en concepto de capital coste con fecha de efectos del día 19 de enero de 2016.

Por el INSS no se dictó resolución alguna, habiendo transcurrido el plazo legalmente previsto para resolver, debiendo entender desestimada la misma por efectos del silencio administrativo negativo.

(expediente administrativo; documental que acompaña a la demanda)

TERCERO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado su recurso por la Mutua CESMA

Fundamentos

PRIMERO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social recurre en suplicación la sentencia que estimó la demanda interpuesta por la Mutua CESMA, y condenó a la Tesorería General de la Seguridad Social al reintegro del capital coste no consumido constituido por aquella para hacer frente al abono del complemento del 20% de la prestación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo que venía siendo abonado al trabajador codemandado, con ocasión de ser declarado este afecto de gran invalidez derivada de enfermedad común.

En su recurso formula la Entidad Gestora un primer motivo, al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que solicita la adición de un nuevo párrafo al Hecho Probado Cuarto, a fin de que quede redactado con el siguiente tenor: 'Recayó resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 17/02/16, sobre revisión de responsabilidad mutua, por la cual acordaba 'reconocer una gran invalidez derivada de enfermedad común, con efectos económicos a partir de 19/01/16, por importe mensual de pensión total 1607,02 €, correspondiente a 799,09 € y revalorización 272,26 €, otros complementos 535,67, sin perjuicio del reparto de responsabilidades entre las distintas gestoras y colaboradoras, siendo el Instituto Nacional de la Seguridad Social responsable de la diferencia de la cuantía entre ambas prestaciones '. Es erróneo el calificativo de la resolución, pues no recayó para revisar la responsabilidad de la Mutua, sino resolviendo un expediente de revisión por agravación del la incapacidad permanente del trabajador. Y es correcta la pensión que se consigna como reconocida al trabajador al ser declarado afecto de Gran Invalidez.

No hay respecto de ellos, error alguno en la sentencia. Respecto a la atribución de responsabilidades, sin embargo, es más precisa la redacción propuesta, y coincide con lo declarado en la resolución, por lo que accedemos a modificar el Hecho Probado Cuarto en ese único sentido.



SEGUNDO.- En el segundo motivo, que formula al amparo del art. 193 c) de la Ley General de la Seguridad Social , por el Instituto Nacional de la Seguridad Social se denuncia que la sentencia, al estimar la demanda interpuesta por la Mutua CESMA, infringió los artículos 71 del R.D. 1451/2004 , por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, en relación con el art. 40 de la OM de 15 de abril de 1969, en el que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones por invalidez del Régimen General de la Seguridad Social y condiciones para el derecho a las mismas, y del art. 143. 2 y 3 de la Ley General de la Seguridad Social , RDLeg. 8/2015, así como de la jurisprudencia que lo interpreta. Viene a mantener, con apoyo en los indicados preceptos, que es improcedente la devolución del capital coste constituido por la Mutua correspondiente al complemento del 20% de incremento reconocido a la prestación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo que venía percibiendo el trabajador codemandado, a raíz de que fuera declarado afecto de gran invalidez derivada de enfermedad común.

Son hechos relevantes para la solución del recurso que la Mutua demandante era la responsable del abono de la prestación de incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo, de la que fue declarado afecto el trabajador codemandado por resolución dictada el 27 de noviembre de 2002. Por otra de 8 de octubre de 2008 se le reconoció el 20% de incremento en su prestación de incapacidad permanente.

Instado expediente de revisión por agravación, por resolución de 23 de febrero de 2016 se le declaró afecto de gran invalidez, derivada de enfermedad común, con efectos de 10 de febrero de 2015, declarando al Instituto Nacional de la Seguridad Social responsable de la diferencia de cuantía entre ambas prestaciones, es decir, entre la que venía percibiendo por la incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo y la incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio derivada de enfermedad común. La Mutua presentó reclamación previa el 21 de marzo de 2016 solicitando el reintegro del capital coste no consumido por el abono del 20% de incremento correspondiente a la incapacidad permanente total cualificada que venía siendo satisfecho al actor.

La cuestión que ahora se plantea ha sido resuelta de manera contraria por distintas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, sin que se haya unificado doctrina aún por el Tribunal Supremo. Y ya dictamos sentencia el 25 de ocbubre de 2018, en el recurso número 3007/17 , en el que, en idénticas circunstancias a las actuales, estimamos el recurso del Instituto Nacional de la Seguridad Social y revocamos la sentencia estimatoria de la demanda interpuesta por la Mutua CESMA. No podemos sino reiterar el criterio expuesto en esa sentencia, reproduciendo sus razonamientos: La sentencia que se recurre estima la demanda reproduciendo los argumentos expuestos en la sentencia del T.S.J. de Andalucía-Granada, de 12 de enero de 2011 , que se pueden resumir en que no siendo la incapacidad permanente total cualificada un grado distinto, sino un plus de protección a las personas mayores de 55 años declaradas afectas de incapacidad permanente total ante determinadas circunstancias (falta de preparación general o especializada, y otras circunstancias laborales o sociales, que suponen una gran dificultad para su recolocación laboral), cuando desaparecen esas circunstancias, como es este caso al ser declarado afecto de gran invalidez, supuesto en que ya no puede prestar servicios en otras actividades profesionales, la Mutua ya no tiene por qué seguir abonando el complemento correspondiente a aquella prestación. Ese criterio ha sido seguido por aquella misma Sala en otras sentencias posteriores, como las de 5 de junio de 2013 y de 25 de septiembre de 2014 y también por esta Sala, en sentencia de 5 de octubre de 2017 , que transcribe los argumentos y la solución adoptada por la sentencia del TSJ de Granada primeramente citada, que a su vez se remite a la sentencia citada en la que ahora se recurre.

Pero no podemos compartir la solución adoptada en esas sentencias. Debemos partir de que el artículo 71.2 del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, dispone lo siguiente: 'Artículo 71 Supuestos de devolución.

1. En los casos en que, como consecuencia de sentencia firme, se anule o reduzca la responsabilidad de la mutua o de la empresa declarada por resolución administrativa, estas tendrán derecho a que se les devuelva la totalidad o la parte alícuota, respectivamente, de la prestación o del capital ingresado, más el recargo, el interés de demora, en su caso, y el interés legal que procedan, sin detracción de la parte correspondiente a las prestaciones satisfechas a los beneficiarios, que quedan exentos de efectuar restitución alguna.

Los reintegros o devoluciones a que se refiere el párrafo anterior se imputarán con cargo al presupuesto de la Tesorería General de la Seguridad Social.

2. Cuando, como consecuencia de revisiones por mejoría del estado invalidante profesional o de la extinción de prestaciones por muerte y supervivencia por causas distintas al fallecimiento del beneficiario o al cumplimiento del período o edad límite para su percepción, proceda reintegrar, total o parcialmente, la parte no consumida de los capitales coste de pensiones o de las prestaciones abonadas por las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social o por las empresas que hubieran sido declaradas responsables de su pago, este último no tendrá la consideración de ingreso indebido, a los efectos previstos en los artículos 44 y 45 de este reglamento, sin perjuicio de la aplicación, en su caso, de lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria .

Estos reintegros se imputarán, asimismo, con cargo al presupuesto de la Tesorería General de la Seguridad Social.

3. Salvo lo establecido en los apartados anteriores, los capitales coste de pensiones, cualquiera que sea el periodo de supervivencia de los beneficiarios, no serán objeto de reversión o rescate, total o parcial, y no procederá la realización de reintegro alguno a la mutua o a la empresa por esta causa'.

Parece evidente que del tenor del apartado tercero del precepto transcrito se deduce la exclusión de la posibilidad de que la Mutua reclame el reintegro del capital coste constituido para hacer frente al incremento del 20% de la incapacidad permanente total cualificada, derivada de accidente de trabajo, que le fue reconocida al actor, ya que no se encuentra en ninguno de los apartados anteriores de ese artículo, que se refieren a aquellos supuestos en que en virtud de sentencia firme se anule o se reduzca la responsabilidad declarada por resolución administrativa o a aquellos otros en que como consecuencia de revisiones por mejoría del estado invalidante profesional o de la extinción de prestaciones por muerte y supervivencia por causas distintas al fallecimiento del beneficiario o al cumplimiento del período o edad límite para su percepción proceda dicho reintegro. No parece que se pueda mantener, a la vista de ese tenor literal, que el precepto se refiera a título enunciativo a determinados supuestos de reintegro del capital coste constituido ante la TGSS, dejando abierta la posibilidad de que se extienda a otros ponderando en cada caso las circunstancias concurrentes sino que, al contrario, se establecen los únicos supuestos en que procederá el reintegro, con exclusión de todos los demás, lo que descarta que se pueda acudir a la interpretación analógica para extender a otros casos esa posibilidad, con independencia, además, de que es dudosa la identidad de razón entre los supuestos contemplados en esa norma y el que nos ocupa, pues no es fácil mantener que los argumentos utilizados para apoyar el reintegro, expuestos en las sentencias antes citadas, puedan ser análogos a los que justifican los reintegros previstos en el art. 71 del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social.

Es obvio que aquí no hay revisión de una prestación por sentencia firme ni analogía alguna con aquella situación. Y parece igualmente claro que no hay situación de analogía con los supuestos de revisión por mejoría, pues según la definición contenida en el art. 143 de la Ley General de la Seguridad Social , RDLeg.

1/1994, y 200 del TR aprobado por RDLeg. 8/15, la mejoría supone una variación del estado secuelar del trabajador que conlleva, en todo o en parte, la recuperación de la capacidad laboral, lo que no ocurre en el presente supuesto, sino todo lo contrario. Y menos aun, con el supuesto de extinción de prestaciones por muerte y supervivencia por causas distintas al fallecimiento del beneficiario o al cumplimiento del período o edad límite para su percepción.

Al margen de esas razones, y como se deduce de lo indicado por la sentencia del TSJ de Cataluña de 7 de junio de 2017 , la corrección de esa solución se deduce de la doctrina fijada por el T.S. sobre el reparto de responsabilidades entre la Mutua responsable del abono de una prestación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, y el Instituto Nacional de la Seguridad Social, que responde de una ulterior prestación por incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, recordando como el Tribunal Supremo ha indicado cómo 'el INSS ha de satisfacer la diferencia que resulta de la que corresponde a la nueva prestación' aun en los casos en que las dolencias previas del accidente sean absolutamente ajenas a la situación invalidante ( STS 7/7/1995 Rcud 1349/1993 ), o que la responsabilidad de la Muta deberá mantenerse en tales supuestos de revisión con cambio de contingencia, 'en la misma cuantía que hubo de asumir por el accidente' alcanzando la responsabilidad del I.N.S.S., y únicamente, a 'la diferencia que resulta de la que corresponde a la nueva prestación' .

Esas afirmaciones han de ser puestas en relación con aquella otra, contenida en la sentencia del T.S.

de 25 de junio de 2009 , que mantiene que aunque el incremento del 20% en la prestación por incapacidad permanente total no constituya una nueva prestación, 'lo cierto es que en los requisitos de acceso a la protección y en la propia dinámica de ésta tiene caracteres específicos que aproximan su régimen jurídico al que es propio de una prestación que por ello hacen posible que en algunos aspectos sean aplicables al mismo las normas aplicables a una autentica prestación de la Seguridad Social' , lo que legitima y apoya la interpretación que antes dimos a los claros términos literales del art. 71 del Reglamento antes citado, y que sirven para negar el derecho al reintegro reclamado por la Mutua en su demanda.

Este criterio ha sido seguido, últimamente, creemos que de forma mayoritaria, por la doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia, pudiendo citar en este sentido las sentencias del T.S.J. de Cataluña, de 7 de junio de 2017 , 6 de octubre de 2017 y de 26 de enero de 2018 , de Baleares de 17 de noviembre de 2017 , de Galicia de 9 de marzo de 2017 , o de esta misma Sala, sede de Málaga, de 9 de mayo de 2018 .

En definitiva, que procede estimar el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, con revocación de la sentencia recurrida y desestimación de la demanda interpuesta por la Mutua.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada el 22 de marzo de 2017 por el Juzgado de lo Social Número Uno de Algeciras en autos seguidos a instancias de Mutua CESMA contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y D. Salvador , sobre declaración de derecho y cantidad, debemos revocar y revocamos esa sentencia, desestimando en su lugar la demanda interpuesta por la Mutua CESMA, con absolución de las codemandadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Asimismo se advierte al recurrente no exento que, si recurre, deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600 €, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banco de Santander, en la Cuenta -Expediente nº 4052-0000-35-3834-17, especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso' Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : La extiendo yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, para hacer constar que, una vez extendida la anterior sentencia y firmada por los Magistrados que la dictan, se procede a la publicación y depósito en la Oficina Judicial, en el día de la fecha; ordenándose su notificación y archivo y dándose publicidad en la forma permitida u ordenada en la Constitución y en las Leyes. Doy fe.