Sentencia Social Nº 1411/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1104/2014 de 10 de Julio de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

N.B.P.

Sentencia número: 1411/14

Recurso número: 1104/14

Iltmo. Sr. D. José Mª CAPILLA RUIZ COELLO

Iltmo. Sr. D. Fernando OLIET PALÁ

Iltmo. Sr. D. Manuel MAZUELOS FERNÁNDEZ FIGUEROA

-Magistrados-

En la Ciudad de Granada, a 10 de julio de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación número 1104/14, interpuesto por ENDESAcontra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Granada de fecha 17 de junio de 2013 en Autos número 316/12 sobre cantidad, por demandas interpuestas por Lázaro y otros contra ELTEAN Montajes Eléctricos S.L., ENDESA Distribución Eléctrica S.L., Administración Concursal y FOGASA, en el que ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Manuel MAZUELOS FERNÁNDEZ FIGUEROA.

Antecedentes

1. En el Juzgado de lo Social número 1 de Granada tuvo entrada demanda, en fecha 29 de marzo de 2012, interpuesta por DON Jose Pablo contra ELTEAN MONTAJES ELÉCTRICOS, SL, ADMINISTRADOR CONCURSAL DON Andrés y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL que contenía el siguiente suplico:

'Tenga por presentado este escrito y documentos adjuntos, los admita, y tenga por formulada demanda en PROCESO ORDINARIO de RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, y cite a las partes a los actos de conciliación y juicio, y dicte sentencia, declarando el derecho a percibir la cantidad de 5.051,18 € por los conceptos señalados, y condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración, debiendo ELTEAN MONTAJES ELÉCTRICOS SL abonar la cantidad señalada, de la cual deberá responder solidariamente ENDESAen la cantidad de 4.997,27 euros, correspondientes a los conceptos salariales, según se ha señalado en el Hecho Quinto de la presente demanda; asimismo, debe condenarse a las demandadas a abonar al actor las cantidades señaladas, incrementadas en el interés legal previsto en el art. 29.3 ET , esto es, el 10 %, respecto de los conceptos salariales, y el interés legal del dinero, por el resto de cantidades'.

2. En igual fecha se presentaron demandas, contra los mismos demandados y con idéntico suplico, por DON Emiliano en reclamación de 5.136,53 €, siendo la cantidad a responder solidariamente por Endesa de 4.912,79 €; por DON Jon en reclamación de 4.610,81 €, siendo la cantidad a responder solidariamente por Endesa de 4.387,07 €; por DON Romeo en reclamación de 5.167,76 €, siendo la cantidad a responder solidariamente por Endesa de 4.964,36 €; por DON Luis Carlos en reclamación de 5.227,81 €, siendo la cantidad a responder solidariamente por Endesa de 5.024,41 €; por DON Bernardino en reclamación de 5.336,88 €, siendo la cantidad a responder solidariamente por Endesa de 4.879,23 €; por DON Héctor en reclamación de 4.764,36 €, siendo la cantidad a responder solidariamente por Endesa de 4.632,15 €; por DON Norberto en reclamación de 5.157,02 €, siendo la cantidad a responder solidariamente por Endesa de 4.994,30 €; por DOÑA Mariola en reclamación de 7.153,39 €, siendo la cantidad a responder solidariamente por Endesa de 6.653,39 €; por DON Luis Francisco en reclamación de 5.751,38 €, siendo la cantidad a responder solidariamente por Endesa de 5.598,83 €; por DON Bartolomé en reclamación de 4.963,84 €, siendo la cantidad a responder solidariamente por Endesa de 4.770,61 €; por DON Everardo en reclamación de 8.330,40 €, siendo la cantidad a responder solidariamente por Endesa de 7.851,26 €; por DON Laureano en reclamación de 7.345,13 €, siendo la cantidad a responder solidariamente por Endesa de 7.162,07 €; por DON Severino en reclamación de 4.818,71 €, siendo la cantidad a responder solidariamente por Endesa de 4.706,84 €; DOÑA Genoveva en reclamación de 6.326,94 €, siendo la cantidad a responder solidariamente por Endesa de 6.326,94 €; por DON Cayetano en reclamación de 4.963,84 €, siendo la cantidad a responder solidariamente por Endesa de 4.770,61 €; por DON Fulgencio en reclamación de 5.336,88 €, siendo la cantidad a responder solidariamente por Endesa de 4.879,23 €; por DON Mario en reclamación de 4.481,89 €, siendo la cantidad a responder solidariamente por Endesa de 4.339,51 €; por DON Urbano en reclamación de 4.432,45 €, siendo la cantidad a responder solidariamente por Endesa de 4.320,58 €; por DOÑA Trinidad en reclamación de 4.065,25 €, siendo la cantidad a responder solidariamente por Endesa de 4.065,25 €; DON Alejo en reclamación de 4.876,27 €, siendo la cantidad a responder solidariamente por Endesa de 4.733,89 €; DON Domingo en reclamación de 5.157,02 €, siendo la cantidad a responder solidariamente por Endesa de 4.994,30 €; DOÑA Concepción en reclamación de 3.210,69 €, siendo la cantidad a responder solidariamente por Endesa de 3.162,39 €; DOÑA Lorena en reclamación de 4.826,30 €, siendo la cantidad a responder solidariamente por Endesa de 4.826,30 €; DON Jenaro en reclamación de 5.634,60 €, siendo la cantidad a responder solidariamente por Endesa de 5.634,60 €; DON Rodrigo en reclamación de 5.061,35 €, siendo la cantidad a responder solidariamente por Endesa de 4.817,27 €; DON Luis Miguel en reclamación de 5.751,38 €, siendo la cantidad a responder solidariamente por Endesa de 5.598,83 €; DON Basilio en reclamación de 4.471,72 €, siendo la cantidad a responder solidariamente por Endesa de 4.339,51 €; DON Federico en reclamación de 4.822,18 €, siendo la cantidad a responder solidariamente por Endesa de 4.618,78 €; DON Luciano en reclamación de 5.085,35 €, siendo la cantidad a responder solidariamente por Endesa de 4.892,12 €; DON Teodosio en reclamación de 5.260,88 €, siendo la cantidad a responder solidariamente por Endesa de 5.057,48 €; DON Ángel Daniel en reclamación de 12.228,48 €, siendo la cantidad a responder solidariamente por Endesa de 3.832,08 €; DON Cornelio en reclamación de 4.951,05 €, siendo la cantidad a responder solidariamente por Endesa de 4.644,83 €; DON Hilario en reclamación de 5.272,77 €, siendo la cantidad a responder solidariamente por Endesa de 5.069,37 €; DON Primitivo en reclamación de 5.406,00 €, siendo la cantidad a responder solidariamente por Endesa de 5.202,60 €; DON Luis Angel en reclamación de 5.061,35 €, siendo la cantidad a responder solidariamente por Endesa de 4.817,27 €; DON Benedicto en reclamación de 5.061,35 €, siendo la cantidad a responder solidariamente por Endesa de 4.817,27 €; DON Felix en reclamación de 4.953,39 €, siendo la cantidad a responder solidariamente por Endesa de 4.729,65 €; DON Mariano en reclamación de 5.505,79 €, siendo la cantidad a responder solidariamente por Endesa de 5.088,82 €; DON Victorio en reclamación de 4.658,37 €, siendo la cantidad a responder solidariamente por Endesa de 4.434,63 €; DON Alexander en reclamación de 5.776,86 €, siendo la cantidad a responder solidariamente por Endesa de 5.583,63 €; DOÑA Esperanza en reclamación de 4.065,25 €, siendo la cantidad a responder solidariamente por Endesa de 4.065,25 €; DON Ernesto en reclamación de 5.656,08 €, siendo la cantidad a responder solidariamente por Endesa de 5.452,68 €; DON Leonardo en reclamación de 5.651,79 €, siendo la cantidad a responder solidariamente por Endesa de 5.478,90 €; DON Silvio en reclamación de 9.627,97 €, siendo la cantidad a responder solidariamente por Endesa de 8.934,55 €; DON Pablo Jesús en reclamación de 4.432,45 €, siendo la cantidad a responder solidariamente por Endesa de 4.320,58 €; DON Diego en reclamación de 5.157,02 €, siendo la cantidad a responder solidariamente por Endesa de 5.034,98 €; DON Íñigo en reclamación de 5.500,24 €, siendo la cantidad a responder solidariamente por Endesa de 5.062,93 €; DON Santiago en reclamación de 4.963,84 €, siendo la cantidad a responder solidariamente por Endesa de 4.770,61 €; DON Pedro Francisco en reclamación de 5.358,00 €, siendo la cantidad a responder solidariamente por Endesa de 5.154,60 €; DON Damaso en reclamación de 5.096,58 €, siendo la cantidad a responder solidariamente por Endesa de 4.872,84 €; DON Isidoro en reclamación de 6.286,88 €, siendo la cantidad a responder solidariamente por Endesa de 6.042,80 €; DON Salvador en reclamación de 9.034 €, siendo la cantidad a responder solidariamente por Endesa de 7.780,51 €; DON Anibal en reclamación de 8.686,98 €, siendo la cantidad a responder solidariamente por Endesa de 7.433,49 €; DON Evaristo en reclamación de 5.432,93 €, siendo la cantidad a responder solidariamente por Endesa de 5.188,85 €; DON Marcos en reclamación de 7.724,12 €, siendo la cantidad a responder solidariamente por Endesa de 6.737,33 €; DON Jose Ramón en reclamación de 5.751,38 €, siendo la cantidad a responder solidariamente por Endesa de 5.598,83 €; DON Arcadio en reclamación de 4.532,74 €, siendo la cantidad a responder solidariamente por Endesa de 4.339,51 €; DON Lázaro en reclamación de 5.505,79 €, siendo la cantidad a responder solidariamente por Endesa de 5.088,82 €; DON Florencio en reclamación de 4.633,66 €, siendo la cantidad a responder solidariamente por Endesa de 4.420,09 €;

3. Admitidas a trámite, registradas las demandas con el número de autos 316/12 a 375/12 y acordada la acumulación de las mismas, fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 17 de junio de 2013 que contenía el siguiente fallo:

'Que estimando la demanda interpuesta por D. Lázaro y otros contra ELTEAN Montajes Eléctricos S.L., ENDESA Distribución Eléctrica S.L., Administración Concursal y FOGASA, se condena a la demandada ELTEAN al pago de las siguientes cantidades:

Jose Pablo 5.051,35 €

Mario 4.481,89 €

Lorena 4.826,30 €

Jenaro 5.634,60 €

Rodrigo 5.061,35 €

Luis Miguel 5.751,38 €

Teodosio 5.260,88 €

Cornelio 4.951,05 €

Pablo Jesús 4.432,45 €

Diego 5.157,02 €

Basilio 4.471,72 €

Emiliano 5.136,53 €

Luciano 5.085,35 €

Ángel Daniel 4.035,48 €

Hilario 5.272,77 €

Primitivo 5.406,00 €

Íñigo 5.500,24 €

Luis Carlos 5.227,81 €

Bernardino 5.336,88 €

Severino 4.818,71 €

Urbano 4.432,45 €

Concepción 3.210,69 €

Laureano 7.345,13 €

Trinidad 4.065,25 €

Federico 4.822,18 €

Marcos 7.724,12 €

Arcadio 4.532,74 €

Romeo 5.167,76 €

Everardo 8.330,40 €

Domingo 5.157,02 €

Esperanza 4.065,25 €

Jose Ramón 5.751,38 €

Genoveva 6.326,94 €

Cayetano 4.963,84 €

Alejo 4.876,27 €

Héctor 4.764,36 €

Mariola 7.153,39 €

Luis Angel 5.061,35 €

Si bien todos los demandantes han percibido la cantidad reclamada como salarios del FOGASA, con excepción de Mariola , Laureano , Genoveva y Everardo que no han percibido cantidad alguna, y Jose Ramón que ha percibido 5562Ž17 euros, y Rodrigo que ha percibido 4710Ž64 euros.

Se condena solidariamente a ENDESA al pago de dichas cantidades salvo las sumas correspondientes a dietas'.

4. Solicitada aclaración y rectificación de Sentencia por Endesa, Eltean Montajes Eléctricos SL y por la representación de los trabajadores, se dictó con fecha 2 de septiembre de 2.013 Auto acordando no resultar procedente realizar ninguna aclaración o rectificación en el fallo de la sentencia dictada, manteniéndose en sus propios términos.

5. En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' 1º.-Los demandantes trabajaban para la empresa ELTEAN Montajes Eléctricos S.L.

2º.- Los trabajadores dejaron de percibir por las mensualidades de junio, julio y agosto de 2011, parte proporcional de pagas extras y parte proporcional de vacaciones las siguientes cantidades (según se recoge en el hecho tercero de las respectivas demandas que se da por reproducido):

Jose Pablo 5.051,35 €

Mario 4.481,89 €

Lorena 4.826,30 €

Jenaro 5.634,60 €

Rodrigo 5.061,35 €

Luis Miguel 5.751,38 €

Teodosio 5.260,88 €

Cornelio 4.951,05 €

Pablo Jesús 4.432,45 €

Diego 5.157,02 €

Basilio 4.471,72 €

Emiliano 5.136,53 €

Luciano 5.085,35 €

Ángel Daniel 4.035,48 €

Hilario 5.272,77 €

Primitivo 5.406,00 €

Íñigo 5.500,24 €

Luis Carlos 5.227,81 €

Bernardino 5.336,88 €

Severino 4.818,71 €

Urbano 4.432,45 €

Concepción 3.210,69 €

Laureano 7.345,13 €

Trinidad 4.065,25 €

Federico 4.822,18 €

Marcos 7.724,12 €

Arcadio 4.532,74 €

Romeo 5.167,76 €

Everardo 8.330,40 €

Domingo 5.157,02 €

Esperanza 4.065,25 €

Jose Ramón 5.751,38 €

Genoveva 6.326,94 €

Cayetano 4.963,84 €

Alejo 4.876,27 €

Héctor 4.764,36 €

Mariola 7.153,39 €

Luis Angel 5.061,35 €

3º.- Todos los demandantes han percibido la cantidad reclamada como salarios del FOGASA, con excepción de Mariola , Laureano , Genoveva y Everardo que no han percibido cantidad alguna, y Jose Ramón que ha percibido 5562Ž17 euros, y Rodrigo que ha percibido 4710Ž64 euros.

4º.- Los trabajadores prestaban servicios para ELTEAN, y trabajaban casi exclusivamente para la subcontrata que su empresa tenía concertada con ENDESA Distribución Eléctrica S.L. Esta adelantó parte de las sumas adeudadas a los trabajadores sin que estos llegaran a percibir cantidad alguna.

5º.- Los trabajadores promovieron conciliación el 21-12-2001 que se celebró ante el CEMAC con el resultado de 'sin avenencia' e 'intentado sin efecto' el día 18-01-2012, interponiendo posteriormente demanda con fecha 19-03-2012 '.

6. Notificada la Sentencia a las partes, se anunciaron recursos de suplicación contra la misma por la parte actora y por la demandada Endesa, recurso que posteriormente sólo formalizó Endesa, siendo en su momento impugnado de contrario.

7. En el escrito de formalización del recurso se terminaba suplicando de la Sala lo siguiente:

'Que tras los trámites de rigor, dicte en su día Sentencia por la que, con estimación del presente Recurso de Suplicación, se revoque la resolución de instancia absolviendo a mi representada de todos los pedimentos hechos en su contra, y subsidiariamente sea tenida en cuenta la consideración segunda anteriormente mencionada y no se imponga el pago de intereses mora y, en cualquier caso, se proceda a la devolución de los depósitos y consignaciones efectuados '.

8. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

9. En los antecedentes de hecho de la Sentencia del Juzgado de lo Social consta que en el acto del juicio hubo un desistimiento de parte de los actores.

Fundamentos

1. Frente a la Sentencia que estima la demanda, se articula el presente recurso de suplicación por ENDESA Distribución Eléctrica SLU reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS - ARTÍCULO 193.B) DE LA LEY REGULADORA DE LA JURISDICCIÓN SOCIAL -

2. En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , resulta obligado concretar cuál o cuáles de ellos se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad los medios de prueba, que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

3. En su escrito de recurso la parte recurrente interesa en concreto con base a los folios 434, 450, 474, 483, 493, 497, 513, 515, 516, 535, 545, 548, 578, 582, 594, 611, 621, 624, 645, 651, 663, 680, 689, 705, 719, 722, 757, 779, 788 y 816, contratos de trabajo, la modificación del hecho probado cuarto, proponiendo quede redactado de la siguiente forma:

'Los trabajadores prestaban servicios para ELTEAN y la mayor parte de ellos fueron contratados para cubrir las necesidades de personal derivadas del contrato mercantil de prestación de servicios suscrito entre esta empresa y ENDESA SERVICIOS, S.L., tal y como queda establecido en la Cláusula Adicional de sus respectivos contratos de trabajo'.

4. Interesa así mismo al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , ahora con base a los folios 1015 al 1032, documentos números 7 y 8 del ramo de prueba de la parte demandada ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L., la adición de un nuevo hecho probado que sería el ordinal quinto, pasando a ser el actual hecho probado quinto, hecho probado séptimo, proponiendo quede redactado de la siguiente forma:

'Las empresas ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L. y ENDESA SERVICIOS, S.L. son dos empresas totalmente diferenciadas, con objeto social exclusivo de cada una de ellas e independientes la una de la otra, por imperativo legal proveniente de la Ley 54/1997, de 27 noviembre, del Sector Eléctrico, que establece la separación de actividades. Por tanto, el objeto social de ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L. es el transporte y distribución de energía eléctrica y el objeto social de ENDESA SERVICIOS, S.L. es la prestación de servicios informáticos'.

5. Interesa por último al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , ahora con base a los folios 934 a 941, cuadrante aportado por la Representación Legal de ELTEAN como Documento n° 10 del ramo de prueba de la codemandada, la adición de un nuevo hecho probado, que sería el ordinal sexto, para el que propone la siguiente redacción:

'El importe líquido a reclamar por los trabajadores, tras realizar las correspondientes deducciones por IRPF y aportaciones de los trabajadores a la Seguridad Social, es el siguiente:

- Jose Pablo : 3.982,75 €

- Mario : 3.961,62 €

- Lorena : 4.080,17 €

- Jenaro : 4.841,08 €

- Rodrigo : 4.885,75 €

- Luis Miguel : 4.363,11 €

- Teodosio : 4.586,06 €

- Cornelio : 4.117,11 €

- Pablo Jesús : 3.903,22 €

- Diego : 3.983,99 €

- Basilio : 2.899,77 €

- Emiliano : 4.182,33 €

- Luciano : 4.323,85 €

- Ángel Daniel : 2.998,51 €

- Hilario : 4.088,17 €

- Primitivo : 4.682,50 €

- Íñigo : 4.285,58 €

- Luis Carlos : 3.714,05 €

- Bernardino : 3.873,87 €

- Severino : 3.860,66 €

- Urbano : 3.861,95 €

- Concepción : 1.803,88 €

- Laureano : 3.848,71€

- Trinidad : 3.753,91 €

- Federico : 4.232 €

- Marcos : 6.647,87 €

- Arcadio : 4.177,09 €

- Romeo : 4.297,72 €

- Everardo : 4.930,08 €

- Domingo : 4.500,16 €

- Esperanza : 3.834,34 €

- Jose Ramón : 5.319,69 €

- Genoveva : 3.089,89 €

- Cayetano : 3.867,05 €

- Alejo : 3.579,13 €

- Héctor : 3.731,15 €

- Mariola : 4.065,70 €

- Luis Angel : 4.413,73 €'

6. Sobre la modificación de hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar en diversas ocasiones los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba, atendida la ya mencionada naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que ' no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que ' debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

7. En tales condiciones y respecto de las dos primeras modificaciones, las mismas hubieras tenido sentido si en la contestación a la demanda la demandada ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L. hubiera puesto de manifiesto su falta de legitimación pasiva o un eventual litisconsorcio pasivo necesario para que fuera demandada ENDESA SERVICIOS, S.L. o hubiese, con una exigible lealtad procesal, solicitado la suspensión a tales efectos. Nada de esto fue planteado y obviamente nada se refiere en la Sentencia sobre esta cuestión no planteada en la instancia. Nótese además que la propia recurrente viene a asumir en el escrito de recurso de suplicación las relaciones entre EDE SL y Eltean. Véase por ejemplo lo que se narra al folio 9 del recurso de suplicación.

8. Resulta necesario por lo demás recordar que la propia naturaleza del recurso de suplicación, hace inviable que se puedan discutir en él cuestiones no suscitadas en la demanda o su contestación, no debatidas en el pleito y no decididas en la sentencia, siendo reiterada la doctrina del Tribunal Supremo (sentencias de 6-3-2000 [ RJ 2000, 2598], 10 febrero [RJ 1989, 731 ] y 11 julio 1989 [ RJ 1989, 5453], 16 de enero de 1990 [RJ 1990 , 130] , 8 abril 1991 [ RJ 1991, 3256], 3 de marzo de 1993 [ RJ 1993, 1700], 27 de octubre de 1994 [ RJ 1994, 8531], 23 septiembre de 1997 [RJ 1997, 6579 ] y 18 y 22 de diciembre de 1998 [RJ 1999, 381]) que niega que se pueda entrar a conocer cuestiones nuevas suscitadas por primera vez en los recursos extraordinarios del orden social, en la medida en que no es posible atenderlas sin quebranto de los principios de defensa, igualdad de partes y contradicción.

9. Como ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo (Sentencia de 10 febrero 1989 RJ 1989 731), la garantía de la plena efectividad del derecho a la defensa de la parte afectada podría verse seriamente limitada por la variación de los términos de la controversia al formalizar el recurso de suplicación respecto de lo inicialmente debatido ante el Magistrado de lo Social.

10. Las dos primeras modificaciones del relato de hechos probados están por tanto condenadas al fracaso.

11. En lo que se refiere a la adición de un nuevo hecho probado sexto, mantiene quien recurre la necesidad tal inclusión por cuanto dice que 'las cantidades reclamadas de contrario son cantidades brutas a las que no se las ha practicado las oportunas retenciones por IRPF ni las aportaciones de los trabajadores a la Seguridad Social. El referido Cuadrante ya recoge las cantidades NETAS'.

12. No se debate la inexactitud de los importes que constan en el hecho probado segundo, que se entienden son cantidades brutas, resultando innecesario hacer en estos momentos la precisión que se interesa que por lo demás se basa en una documental de parte cuyo contenido no aparece con nitidez como incontrovertido, debiéndose estar a lo resuelto por el Magistrado de lo Social y desde luego al descuento que en su momento proceda hacer por retenciones del IRPF y cotizaciones a la seguridad social.

INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA - ART 193.C) DE LA LEY REGULADORA DE LA JURISDICCIÓN SOCIAL -

13. Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , alegando en concreto ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L. que incurre la sentencia impugnada en infracción del artículo 42.1 y 2 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 14 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico y en relación con los artículos 1281 y siguientes y en especial, el art. 1283 del Código Civil sobre interpretación de contratos.

14. Centra ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L. las censuras jurídicas en cuestiones que no fueron debidamente planteadas como antes hemos dicho y en cuestiones debidamente resueltas por el Magistrado de lo Social en su Sentencia. A la vista del propio interrogatorio del representante de ELTEAN y el contenido de las sentencias de despido quedo probado que los demandantes trabajaban casi exclusivamente para Endesa, por lo que efectivamente ésta ha de responder de los salarios devengados en aplicación del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores .

15. En lo que respecta a la normativa interna, la misma sólo indica que se procurará evitar que un subcontratista trabaje de forma exclusiva para ella. Como con acierto apunta el Magistrado de lo Social, el incumplimiento de tal indicación carece de efecto sobre las responsabilidades establecidas en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores , sin perjuicio de las reclamaciones que ENDESA pudiere ejercitar contra ELTEAN por incumplimiento de estas u otras obligaciones que entre ellas pudiesen haber existido.

16. En lo que respecta a lo que subsidiariamente se nos interesa, ya hemos indicado en el apartado 12 de estos fundamentos jurídicos que se ha de estar al importe de condena fijado en la Sentencia que recoge cantidades brutas, sin perjuicio del descuento que proceda por retenciones del IRPF y cotizaciones a la seguridad social.

17. Por otra parte ya recoge con acierto la Sentencia recurrida que la responsabilidad solidaria de ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L. al amparo del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores se refiere sólo por las cantidades que tengan carácter salarial, con exclusión de dietas y conceptos extrasalariales.

18. Interesa por último ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L. en su recurso de suplicación que no se la condene al pago de intereses de demora y que, dado que el FOGASA ya procedió al pago de salarios a algunos trabajadores antes de la fecha del juicio, se determine a disposición de que parte, trabajadores o FOGASA, debería ponerse a disposición del importe de la condena.

19. Respecto de la cuestión relativa a los intereses de demora conforme al artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores , la condena por los mismos procede tanto a ELTEAN como a ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L., si bien se ha de precisar que ELTEAN responde por estos intereses desde la fecha de devengo de cada salario debido, reclamado y por cuyo importe ahora se condena.

20. ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L. ha de responder por los intereses por mora desde el día siguiente al que se intentó la conciliación ante el CEMAC, momento en el que la deuda respecto de Endesa ha de entenderse exigible, vencida y determinada, estimándose parcialmente el recurso de suplicación sobre este particular.

21. En cuanto a las cantidades que fueron abonadas por el FOGASA, consta en el hecho probado tercero que todos los demandantes han percibido la cantidad reclamada como salarios del FOGASA (en concreto las cantidades que constan en el hecho probado segundo), con excepción de Mariola (7.153,39), Laureano (7.345,13), Genoveva (6.326,94) y Everardo (8.330,40) que no han percibido cantidad alguna; y de Jose Ramón que ha percibido 5562Ž17 euros (en lugar de 5.136,53 que se estimó por el Juzgado de lo Social), y Rodrigo que ha percibido 4710Ž64 euros (en lugar de 5.061,35 que se estimó por el Juzgado de lo Social).

22. No tiene esta Sala más datos en el relato de hechos probados que éstos, pero es claro que una vez abonadas las cantidades por el FOGASA, ésta se subroga en los derechos y acciones laborales frente a las empresas deudoras, manteniendo los privilegios salariales.

23. En el caso que nos ocupa, lo decidido por el Juzgado de lo Social y confirmado ahora por esta Sala constituye el título jurídico que determina quienes eran las deudoras frente a los trabajadores y con que extensión, al fijarse la condena solidaria de ELTEAN como empleadora y de ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L. por aplicación del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores y ésta última únicamente por los conceptos salariales. Este título jurídico supone la base en derecho para que el FOGASA ejerza la referida subrogación en el cauce y ámbito que corresponde.

24. Dado que el pago del principal se ha realizado por el FOGASA a todos los trabajadores, salvo Mariola (que se le adeudan 7.153,39€), Laureano (que se le adeudan 7.345,13€), Genoveva (que se le adeudan 6.326,94€) y Everardo (que se le adeudan 8.330,40€), las condenadas solidariamente ELTEAN y ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L. han de hacer efectivo el pago de tales cantidades por el principal (en importe bruto) a los citados trabajadores que aún no han percibido cantidad alguna por el principal debido.

25. Además de lo expuesto, ambas condenadas han de abonar así mismo a todos los trabajadores los intereses por mora una vez se liquiden según ha quedado expuesto en el apartado 19 de estos fundamentos jurídicos.

COSTAS

26. El artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social consagra el principio del vencimiento en materia de costas devengadas en los recursos de suplicación, salvo en proceso de conflictos colectivos, excluyendo el precepto de tal condena a la parte vencida en el recurso a aquellos que gozaren del beneficio de justicia gratuita.

27. Las costas incluirán los conceptos a que se refiere con carácter general el artículo 241.1 de la LEC , si bien añade el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que, respecto de los honorarios del Abogado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso, dichos honorarios no puedan superar la cantidad de 601,01 €uros en los recursos de suplicación.

28. No procede la imposición de costas al recurrente dado que vio estimada parte de sus pretensiones

DEPÓSITO Y CONSIGNACIÓN PARA RECURRIR

29. Estimado parcialmente el recurso de suplicación, procede, conforme al artículo 203 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la devolución parcial de las consignaciones realizadas y así como del depósito constituido una vez esta sentencia sea firme, manteniéndose los aseguramientos prestados, hasta que se cumpla la sentencia según su contenido o hasta que en cumplimiento de la sentencia resuelva la realización de dichos aseguramientos.

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de suplicación interpuesto por ENDESA, contra Sentencia dictada el día 17 de junio de 2013 por el Juzgado de lo Social número 1 de Granada , en los Autos número 316/12 seguidos a instancia de DON Jose Pablo y OTROS contra ELTEAN MONTAJES ELÉCTRICOS, SL, Administrador Concursal DON Andrés y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, en reclamación sobre cantidad, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida en su integridad salvo lo que a continuación se precisa:

- ELTEAN responde por los intereses por mora del artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores desde la fecha de devengo de cada salario debido, reclamado y por cuyo importe fue condenada en la Sentencia que ahora se confirma.

- ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L. ha de responder por los intereses por mora desde el día siguiente al que se intentó la conciliación ante el CEMAC.

- Respecto de las cantidades abonadas por el FOGASA según se describe en la Sentencia del Juzgado de lo Social, el FOGASA se subroga en los derechos y acciones laborales frente a las empresas solidariamente deudoras: ELTEAN (como empleadora) y ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L. (por aplicación del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores y ésta última únicamente por los conceptos salariales).

- Dado que no se ha realizado el pago del principal por el FOGASA ni a Mariola (que se le adeudan 7.153,39€), ni a Laureano (que se le adeudan 7.345,13 €), ni a Genoveva (que se le adeudan 6.326,94€) ni a Everardo (que se le adeudan 8.330,40€), las condenadas solidariamente ELTEAN y ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L. han de hacer efectivo a tales trabajadores el pago de tales cantidades por el principal debido (en importe bruto).

- Ambas condenadas han de abonar así mismo a todos los trabajadores los intereses por mora una vez se liquiden según ha quedado expuesto.

Procede la devolución parcial de las consignaciones realizadas y así como del depósito constituido una vez esta sentencia sea firme, manteniéndose los aseguramientos prestados, hasta que se cumpla la sentencia según lo resuelto o hasta que en cumplimiento de la sentencia resuelva la realización de dichos aseguramientos

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que deberá prepararse ante esta Sala en los DIEZ DÍASsiguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo, o que no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, efectuar el depósito de 600€ mediante ingreso en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala de lo Social abierta en el Banco de Santander con el núm. 1758.0000.80.1104.14, Oficina c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80.1104.14, sin cuyo requisito se tendrá por no preparado el recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social correspondiente, con certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.