Sentencia SOCIAL Nº 1411/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2589/2017 de 07 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
A.G.
SENT. NÚM.1411/18
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a siete de junio de dos mil dieciocho
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 2589/17 , interpuesto por Pedro Antonio contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Jaen, en fecha 19 de Julio de 2017 , en Autos núm.664/16, ha
sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Pedro Antonio en reclamación de MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INICIATIVAS PARA LA CONSTRUCCION Y OBRA CIVIL, SL., MUTUA UMIVALE, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 19 de Julio de 2017 , con el siguiente fallo: 'Desestimar la demanda promovida por D. Pedro Antonio contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua UMIVALE Y EMPRESA INICIATIVAS PARA LA CONSTRUCCIÓN Y OBRA CIVIL, S.L., a quienes se absuelve de las pretensiones deducidas en su contra'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '1º.- D. Pedro Antonio , mayor de edad, con D.N.I. nº. NUM000 , vecino de Torreperogil (Jaén), figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº. NUM001 , como oficial 1ª albañil. Con fecha 21-8-2.008 sufrió un accidente de trabajo cuando prestaba servicios para la empresa INICIATIVAS PARA LA CONSTRUCCIÓN Y OBRA CIVIL, S.L., con herida inciso contusa en cara anterior muñeca izquierda, con sutura en urgencias del Hospital Santa Margarita de Cabra (Córdoba), iniciando proceso de incapacidad temporal hasta el 11-9-2.008. Como consecuencia del mismo recayó resolución del INSS de 2.010 donde se acordaba la concesión de invalidez permanente parcial, derivada de accidente de trabajo, a causa del cuadro que presentaba, que es el siguiente: 'secuelas de herida inciso contusa en cara anterior muñeca izda: atrofia eminencia tenar izda, axonotmesis parcial severa del nervio mediano izdo. en la muñeca', y como limitación orgánica y funcional la relativa al aparato locomotor.

Dichas contingencias se hallan cubiertas por UMIVALE, sin que consten descubiertos de cotización.

2º.- Iniciado expediente de revisión de grado en 2.012 recayó resolución de fecha 24-8-12 denegando la revisión solicitada a instancia del actor por haberse efectuado con anterioridad al plazo de revisión.

Iniciado expediente de revisión de grado en 2.013 recayó resolución de fecha 23-5-13 declarando al actor afecto al mismo grado de incapacidad, con el siguiente cuadro 'secuelas de herida inciso contusa en cara anterior muñeca izda: atrofia eminencia tenar izda, axonotmesis parcial severa del nervio mediano izdo., ganglión en la muñeca izquierda'. Impugnada dicha resolución recayó sentencia de 7-7-14 del Juzgado de lo Social nº. 2 autos nº. 703/13 estimatoria de la demanda y STSJ Andalucía (Gra) de fecha 29-1- 15 revocatoria de la misma.

Iniciado expediente de revisión de grado en 2.016 el informe del EVI. de 12 de julio de 2.016 refleja secuelas de herida inciso contusa en cara anterior muñeca izda: atrofia eminencia tenar izda, axonotmesis parcial severa de nervio mediano izdo en muñeca, neurinoma mediano izdo., neuropatía con depresión. El dictamen propuesta es de 29 de julio de 2.016.

Con fecha 11 de agosto de 2.016 recae resolución del INSS en que se declara que la actora continua afecta al mismo grado de invalidez al no haberse producido variación en el estado de sus lesiones, contra la que se interpone reclamación previa en vía administrativa el 9 de septiembre de 2.016, recayendo resolución de fecha 4 de noviembre de 2.016 confirmando dicha resolución y desestimando la reclamación previa.

3º .- Para el caso de ser estimada la demanda la base reguladora a efectos de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo correspondiente al actor es de 1.395,21 Euros/mes y por enfermedad común de 550,38 euros/mes y la fecha de efectos es 12.8.16 o el día siguiente a la fecha de cese en el trabajo'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Pedro Antonio , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO : Se articula el presente recurso de suplicación reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la LRJS pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la LRJS .

REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS - ARTÍCULO 193.b) DE LA LRJS -

SEGUNDO : En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , resulta obligado concretar cuál o cuáles de ellos se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad los medios de prueba, que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

En suma, conforme a la jurisprudencia de aplicación, para que la denuncia del error en la valoración de la prueba pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.



TERCERO : En concreto el recurrente solicita al amparo de su primer motivo de recurso la adición al hecho probado segundo, con base en los folios nº 84 y 85 (reverso), de un párrafo del siguiente tenor: -(...) Se mantiene la pérdida funcional y anatómica de al menos el 70 % del volumen de axones del nervio mediano sin que se haya producido recuperación alguna con respecto al estudio comparativo entre la exploración realizada por el Dr. Eloy de 1.7.2015 y el realizado por el mismo Dr. con fecha 23.6.16. En el tiempo transcurrido como es lógico se ha producido un deterioro de la piel y motor de la motor de la mano, este segundo a consecuencia de la cadena cinética articular de los dedos, por descompensación entre diferentes grupos musculares que intervienen en la función de la mano al haberse paralizado un grupo de ellos'.

La propuesta modificación no puede prosperar, por cuanto el recurrente no puede limitarse a exponer su personal criterio valorativo de la prueba, pues la simple discrepancia no tiene eficacia para la revisión, que iría, además, contra lo dispuesto en el artículo 97.2 de la propia LJS, que faculta al Juez a elegir de entre aquellos medios de prueba los que considere mas atinados objetivamente o de superior valor científico, operación que resulta inamovible en este momento procesal, salvo evidente error fundado en las pruebas antes citadas y sin que ello suponga aceptar una absoluta soberanía en la apreciación probatoria ni la libertad de seguir sus impresiones o conjeturas, pues el artículo 24.2 de la Constitución exige en este punto ( S. del TC nº 44/89, de 28 de febrero ) una deducción lógica partiendo de datos fijados con certeza y obtenidos de modo racional.

A mayor abundamiento, como entre otras, tiene declarado por STSJ Andalucía -sede Málaga- con fecha 29 de marzo del 2012 (Rec. 641/2012 ), 'si ante la existencia de dictámenes médicos contradictorios, el Magistrado de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase Ley de la Jurisdicción Social), llegó a una determinada conclusión sobre los padecimientos que sufre el trabajador, la misma ha de prevalecer sobre la interpretación subjetiva de cualquiera de las partes, máxime si tenemos en cuenta la reiterada doctrina jurisprudencial según la cual ante la disparidad de diagnósticos, ha de aceptarse normalmente el que ha servido de base a la resolución que se recurre, debiendo resaltarse que el órgano de instancia podía optar por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida', lo que no consta que ocurra en los presentes autos, por cuanto el Juez a quo, como expresamente indica en el fundamento jurídico tercero de su sentencia, ha basado la valoración de las limitaciones derivadas de las patologías objetivadas en el informe médico de síntesis obrante en autos, el cual, como expresamente recoge, ha valorado las lesiones consignadas en la documentación médica aportada y obrante en el expediente administrativo, en particular el resultado de la EMG de 23.6.2016, en el que expresamente se afirma, en relación con la capacidad motora, la inexistencia de cambios en la mano afectada, respecto al estudio anterior de 1.7.2015.

INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA - ART 193.c) DE LA LRJS -

CUARTO : Se interpone recurso de suplicación por el actor al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , precepto, que interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal , obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).



QUINTO : La parte recurrente articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción del artículo 137.1.b) de la LGSS , al entender que se ha producido una agravación de la capacidad funcional del actor desde su última revisión que justifica el grado de IPT denegado.

Al respecto, procede la revisión, por agravación, del grado invalidante reconocido, al amparo del art. 200 de la Ley General de Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 8/2015, de 20 de junio, vigente a la fecha del expediente que nos ocupa) cuando no sólo se ha producido un cambio en el estado psicofísico del asegurado, bien por empeoramiento de las lesiones o enfermedades previamente padecidas, bien por aparición de otras nuevas; sino cuando además el actual estado global de la persona, por determinar una mayor pérdida de la capacidad de trabajo, justifica el mayor grado incapacitante solicitado de conformidad con las definiciones contenidas en el art. 194 de la L.G.S.S ., en su redacción dada por la Disposición Transitoria 26ª, en tanto no se produzca el desarrollo reglamentario de las previsiones del nuevo texto del artículo precitado.

Pues bien, de la comparación de los cuadros clínicos residuales expuestos en el inalterado hecho probado segundo de la sentencia, no se deduce la existencia de la agravación propuesta en la demanda y el recurso que nos ocupa, por cuanto el actor continúa padeciendo las mismas enfermedades principales, a saber, las secuelas de herida inciso contusa en cara anterior de muñeca izquierda: atrofia eminencia tenar, axonometsis parcial severa del nervio mediano izquierdo en la muñeca, añadiéndose en la actualidad neurinoma mediano izquierdo y neuropatía con depresión, sin que pueda derivarse de su aparición, no obstante, un mayor grado de limitación funcional.

Así, por lo que hace al citado neurinoma, no ha influido en la motilidad y capacidad motora de la mano afectada, ya que como ya hemos indicado, la EMG más reciente arrojó la inexistencia de cambios respecto del estudio anterior, y a la exploración, el médico evaluador constató que dicha mano conserva empuñadura, garra y presa y realiza pinza con todos los dedos, aunque con menos fuerza.

Y en cuanto a la aparición de la depresión como nueva patología, debe mantenerse la valoración efectuada por el juez a quo en el fundamento jurídico tercero de su sentencia, basada en el informe de la UMEVI, y a la que debe añadirse el resultado exploratorio del médico evaluador, que descartó la existencia de alteraciones sensoperceptivas o de lentitud psicomotora, presentando lenguaje coherente y discurso fluido, conservando la concentración, atención y memoria, y destacando únicamente ánimo decaído.

Por todo ello si bien han aparecido nuevas patologías no contempladas en el expediente inicial, su repercusión funcional no justifica el reconocimiento de un grado superior de incapacidad que el inicialmente reconocido, habida cuenta que el actor continúa conservando capacidad residual para la realización de su profesión de oficial 1ª albañil, si bien con la merma en el rendimiento que implica el grado de incapacidad permanente parcial ya reconocido, por lo que procede confirmar la Sentencia de instancia que en tales términos se pronuncia y desestimar el recurso que en su contra se formaliza.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Pedro Antonio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Jaen, en fecha 19 de Julio de 2017 , en Autos núm. 664/16, seguidos a instancia de DON Pedro Antonio , en reclamación de MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INICIATIVAS PARA LA CONSTRUCCION Y OBRA CIVIL, SL., MUTUA UMIVALE, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2589.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2589.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ, Magistrado Ponente, de lo que doy fe