Sentencia Social Nº 1412/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1207/2016 de 28 de Junio de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1207/2016

N.I.G. P.V. 01.02.4-15/002397

N.I.G. CGPJ01059.34.4-2015/0002397

SENTENCIA Nº: 1412/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 28 de junio de 2016 .

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Tania contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 2 de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 29 de marzo de 2016 , dictada en proceso sobre grado de invalidez por enfermedad común (IAC), y entablado por Tania frente aINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.-La demandante, DOÑA Tania nacida el NUM000 de 1957 , se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 .

SEGUNDO.- Iniciado expediente de invalidez, el dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de determinó el siguiente cuadro residual: S.A.H.O.S. relevante y alta sospecha de narcolepsia ( Epworth 17)'. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: ' situación sólo compatible con actividades de baja exigencia de atención, concentración, complejidad, apremio, relación social y riesgo'. Dicho dictamen propuso al INSS la calificación del trabajador referido como incapacitado permanente total, que prodrá ser revisada por agravación o mejoría a partir del 5 de julio de 2017.

Con arreglo a lo anterior la Dirección Provincial del INSS mediante Resolución de 10 de junio de 2015 declaró a la actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual,fijando una pensión mensual de 1.670,22 euros.

TERCERO.-La actora interpuso la correspondiente reclamación previa que fue desestimada por resolución de fecha de salida de 23 de julio de 2015 .

CUARTO.-Que las lesiones, secuelas y menoscabos orgánicos y funcionales que presenta el actor, son los recogidos en informe de valoración médica de fecha 2 de junio de 2015, cuyo contenido literal es el siguiente:

'MANIFESTACIONES DEL INTERESADO

ANTECEDENTES:

57 años. Carcinoma mama 1999 PT2N0M0( cirugía conservadora, linfadenectomía, QT, HT): Lumbalgia crónica por discopatías varias y H.D. L5-S1 control especializado desde 2004. Gonalgia mecánica d. postraumática 06 (AT) de larga data. R.M. 2014: Rotura degenerativa cuerpo y C.P. menisco interno, artrosis F-T interno./ Depresión yatrógena en relación a faramacoterapia para narcolepsia 2011 que se resolvió al suspender la medicación. Sutura de tendones extensores ambos dedos 2º manos.

Meralgia parastésica 2010, precisa inflitraciones de pregabalina en E.I.A.S. regularmente. Dedo en resorte 1 y 2º mano derecha 2008. Carcinoma basocelular nariz. Discopatía cervical difusa-episodios repetidos de cervicalgia de larga data. Biopsia de encía febr.2015 ( Acantosis Hiperqueratosis sin datos de atipia). Grado de discapacidad 2002: 38%. S.A.H.O.S. de grado relevante 2006 y test de latencia múltiple de suepli + con 3 Sorem- con sospecha alta de narcolepsia sin cataplejia.

AFECTACIÓN ACTUAL:

Expediente iniciado a instancia de parte.

Antes S.A.H.O.S. y alta sospecha de narcolepsia sin cataplejia 2006. Se patuó CPAP continuando con excesiva somnoliencia (EPWORTH 16) por lo que se indicó farmacoterapia ( XYREM) que ocasionó un s. depresivo severo por lo que hubo de retirarse. Ha probado diferentes tratamientos por persistir hipersomnoliencia diurna ( Epworth 18) a pesar de seguir buenos hábitos de sueño.

Continua con excesiva somnoliencia diurna ( durante el periodo de bajaecha siesta/mañana y tarde unos 15-30 minutos de duraación// Si está trabajando- S.salud laboral de su hospital desde hace años asignó turno matutino. Dice aguantar con sueño durante su turno- Lo sobrelleva con cierta dificultad y que al llegar a las 3 a casa come rápido y debe tumbarse enseguida para dormir siesta.

Escala Epworth actual 17- hipersomnoliencia diurna de grado moderado, sin cataplejia, farmacoterapia a demanda ( modiodal).

EXPLORACIÓN POR APARATOS:

APARATO LOCOMOTOR

Gonalgia derecha mecánica que mejoró tras infiltración corticoidea ( Enero 2015) sin clara semiología meniscal y no subsidiaria de meniscectomía artroscópica ( mayo 2015) en eses fecha se infiltró acido hyalúronico.

CONCLUSIONES

DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS:

S.A.H.O.S relevante y alta sospecha de narcolepsia ( Epworth 17).

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES:

Situación sólo compatible con actividades de baja exigencia de atención, concentración, complejidad, apremio, relación social y riesgo.

CONCLUSIONES:

Determinará el equipo de valoración de incapacidades.'

QUINTO.-La profesión habitual de la actora es la de auxiliar de enfermería.

SEXTO.- La base reguladora asciende a la suma de 2.226,96 euros mensuales.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por DOÑA Tania frente al INSS Y TGSS absolviendo a las demandadas de los pedimentos aducidos en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación por la representación de la parte demandante, que fue impugnado por el INSS y la TGSS.

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión de la trabajadora demandante que solicita el grado de incapacidad permanente absoluta por enfermedad común, teniendo reconocido el grado subsidiario de incapacidad permanente total por dicho contingencia para la categoría profesional de auxiliar de enfermería, nacida el NUM000 de 1957 y que presenta un cuadro de carácter traumatológico con limitaciones lumbares y de rodilla, además de históricamente un carcinoma ductal, y ahora un sahos, sospecha de narcolepsia. La juzgadora de instancia advierte que dicha información médica no impide la realización de actividades más livianas o sedentarias y que no está en situación de completa inhabilidad, reducción de capacidad laboral.

Disconforme con tal resolución de instancia la beneficiaria plantea recurso de suplicación articulando única y exclusivamente un motivo de revisión fáctica, al amparo del párrafo b) del art. 193 de la LRJS , entendiendo implícito una infracción jurídica que no denuncia.

SEGUNDO.- El motivo de revisión fáctica esgrimido al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que resulta al caso concreto de la presente pretensión de la beneficiaria recurrente que induce a la modificación fáctica por adición de un nuevo hecho declarado probado, a criterio de la Sala, no podrá tener éxito, por cuanto nos relata la recurrente un posicionamiento conocido en la versión de su profesión (hecho probado quinto), además de lesiones, secuelas y menoscabos (hecho probado cuarto), donde solo quiere añadir manifestaciones subjetivas e interesadas que realiza respecto a cierta información de la incompatibilidad de su estado de salud con cualquier trabajo. En ese sentido, podemos advertir que las manifestaciones que quiere incluir la recurrente no son transcendentes ni se obtengan de instrumentos probatorios que sin necesidad de deducciones, conjeturas o interpretaciones, puedan ser susceptibles de cumplimentación. Es más, dichas advertencias están en contradicción directa con la valoración realizada por la juzgadora de instancia que no carece de idoneidad ni es ilógica o absurda o errónea , por cuanto estamos simple y llanamente ante una valoración judicial diferenciada.

Con todo y aún cuando hay una ausencia evidente de una denuncia de infracción jurídica ( art. 193.c de la LRJS ), esta Sala abordará a los meros efectos de tutela judicial efectiva ( art. 24 de la Constitución ), la controversia del grado incapacitante que se infiere de forma tácita de la petición del suplico, que intenta valorar distintas secuelas para el encuadramiento del grado superior de incapacidad permanente absoluta de la enfermedad común que peticiona.

La Incapacidad Permanente Absoluta ha sido definida por nuestro ordenamiento jurídico como la situación de quien por accidente o enfermedad, presenta unas alteraciones en su salud de carácter permenente que le inhabilitan para el ejercicio de cualquier oficio profesional, sin que pueda tenerse en cuenta dificultades de obtención de empleo por razón de una falta de conocimientos o preparación, pues las limitaciones para el trabajo han de provenir siempre de esa enfermedad o accidente ( S.T.S. de 23-6-86 ).

Del mismo modo no cabe equiparar la inhabilidad para el trabajo con la imposibilidad material y concreta de efectuar cualquier labor, pues esa ausencia de habilidad ha de entenderse como una pérdida de aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y por tanto con una necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigibles a un trabajador fuera de toda aptitud heróica o todo espíritu de superación excepcional que no es menester exigir. ( S.T.S. de 15-12-88 , 13-6-89 y 23-2-90 , entre otras muchas).

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( S.T.S. de 26-6-91 ) el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz, habiéndose consolidado por el T.S. el criterio de que las tareas que han de analizarse, en relación con las secuelas padecidas por el trabajador, son las que se definen para esa categoría profesional en la correspondiente ordenanza, en su convenio colectivo, incluso, en su momento, en el contrato de trabajo y no las que conforman su puesto concreto de trabajo, en una empresa y con una actividad muy puntual.

Por todo lo mencionado se puede concluir la valoración global del cuadro patológico en conexión con el reconocimiento del grado de incapacidad permanente total para la categoría profesional de auxiliar de enfermería, que solicita el grado de incapacidad permanente absoluta, que ciertamente las reducciones funcionales que presenta la beneficiaria no pueden ser encuadrables en el grado superior, y sí en el ya reconocido administrativamente y confirmado en la vía judicial.

Piénsese que estamos única y exclusivamente ante unas dolencias históricas, de carácter traumatológico e importantes, cuales son a nivel patología subsidiaria del carcinoma ductal , rodilla derecha y columna lumbar, que se circunscriben a los años 1999, 2004 y 2006, donde en la actualidad la patología incapacitante resaltada lo es el sahos de cierta relevancia con sospecha de narcolepsía, que queda analizado por la instancia en manifestaciones y efectos que ocasionan la apnea de sueño en interrupciones temporales, que no suponen una cataplejia ni desmayos musculares, ni pérdida de conciencia o ataques que prueban la necesidad de imposibilitar cualquier profesión u oficio. Y es que los informes valorados por la instancia corroboran la realidad, la hipersomnolencia diurna, teóricamente mantenida por una actividad laboral y descansos (aguantar con sueño durante sus turnos), que supone una dificultad, pero no conlleva una situación de incapacidad para cualquier profesión u oficio, por mucho que haya periodos de descanso, exigencia de comodidad respecto de cualesquiera otras ubicaciones laborales que puedan compatibilizarse con trabajos distintos y diferenciados (no podemos olvidar que ya tiene reconocido el grado de incapacidad permanente total).

Por lo que en conclusión, creemos que no estamos ante una situación de imposibilidad de ejercicio de cualquier profesión u oficio por muy liviano o de sedentaria que sea, y no se da la infracción del párrafo 5º, del art. 137 de la LGSS , que tampoco ha sido citado por la recurrente.

TERCERO.- Como quiera que la beneficiaria goza del beneficio de justicia gratuita en atención del art. 235.1 de la LRJS , no habrá condena en costas.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Dª Tania , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Vitoria-Gasteiz, en autos núm. 565/15, por lo que se confirme en su integridad. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Losingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1207/16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1207/16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.