Sentencia Social Nº 1413/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 974/2016 de 28 de Junio de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 974/2016

N.I.G. P.V. 20.05.4-15/001114

N.I.G. CGPJ20069.34.4-2015/0001114

SENTENCIA Nº: 1413/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 28 de Junio de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en Funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Marco Antonio contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 2 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 30 de Diciembre de 2015 , dictada en proceso sobre IAC, y entablado por Marco Antonio frente aINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- El actor Marco Antonio , nacido el día NUM000 -74, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 .

SEGUNDO.- Tramitado expediente administrativo de invalidez finalizó, previo informe de evaluación y propuesta de la EVI, con resolución de la Dirección Provincial del INSS, en cuya virtud se denegó la solicitud del actor por no alcanzar las lesiones que padece, grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, no siendo constitutivas de ningún grado de incapacidad permanente.

Disconforme con tal resolución, la parte actora interpuso reclamación previa el 12-3-15 que fue estimada parcialmente en fecha 17-3-15 en el sentido de estimar que las lesiones que padece se derivan de la contingencia de accidente no laboral y de desestimar declararle afecto a grado de incapacidad permanente alguna.

TERCERO.- La base reguladora de la prestación por incapacidad permanente total asciende al importe de 2.348,51 euros y la fecha de efectos la de 17-3-15.

La base reguladora de la prestación por incapacidad permanente parcial asciende al importe de 2.775,90 euros.

CUARTO.- El actor es diestro y su profesión habitual es la de carrocero.

QUINTO.- El actor presenta las siguientes secuelas:

- -Rotura de labrum inferior y fibrosis articular y artrosis acromio-clavicular con protusión articular del osteofito inferior.

- -Síndrome del túnel carpiano derecho de grado 2, leve.

Y las limitaciones funcionales y orgánicas:

- -Hombro derecho: limitaciones en los últimos grados de la rotación interna y de la antepulsión y dolor a la maniobra de Jobe, rotación interna y abducción.

- -Síndrome del túnel carpiano derecho de grado 2, leve. Puede realizar las maniobras de pinza, puño y presa. Adormecimiento-dolorimiento en los dedos 1º, 2º y 3º de la mano derecha.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Estimando la demanda interpuesta por Marco Antonio frente al INSS-TGSS, declaro al demandante afecto a incapacidad permanente parcial derivada de accidente no laboral con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado y por una sola vez de 24 mensualidades de su base reguladora de 2.775,90 euros, condenando a las entidades gestoras a su abono.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpusieron Recursos de Suplicación, que fueron impugnados de contrario.

CUARTO.-Con fecha 14-6-16, en los presentes autos, se dictó providencia del siguiente tenor literal:

'Visto el resultado de las deliberaciones realizadas sobre las cuestiones debatidas en el presente recurso y la postura mantenida por el/la Magistrado/a Ponente designada originariamente, conforme a las reglas establecidas en el artículo 206 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se designa nuevo/a Magistrado/a Ponente, en sustitución de PABLO SESMA DE LUIS -designado originariamente-, al/a la Iltmo/a. Sr/a. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA.'

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución judicial de instancia ha estimado parcialmente la pretensión del trabajador demandante reconociéndole afecto al grado de incapacidad permanente parcial por accidente no laboral, para la categoría profesional de carrocero, nacido el NUM000 -1974, y que presenta una serie de lesiones en la extremidad superior derecha tanto a la altura del hombro como en la muñeca y mano, siendo diestro. La Juzgadora de instancia deniega la pretensión principal de incapacidad permanente total, pero entiende que al ser el trabajador diestro en una profesión eminentemente manual, las limitaciones en la extremidad superior derecha, provocan una disminución del rendimiento igual o superior al tercio legal.

Disconformes con tal resolución de instancia, plantean Recurso de Suplicación tanto el trabajador demandante como la entidad gestora demandada, articulando ambos un motivo jurídico al amparo del párrafo c) del art. 193 de la LRJS , siendo que además la entidad gestora utiliza la revisión fáctica propia del párrafo b) del mismo artículo y texto, que pasamos a analizar.

SEGUNDO.-El motivo de revisión fáctica esgrimido al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la entidad gestora recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica por adición de un nuevo hecho declarado probado 6, que deje constancia de que no hay limitaciones de movilidad en el hombro derecho, con normalidad que predica de los informes que interesa, a criterio de la Sala no podrá tener éxito por cuanto las afirmaciones valorativas, que se infieren de ciertos documentos probatorios, ya han sido objeto de valoración judicial, no pudiendo ahora atender a deducciones, conjeturas o interpretaciones de normalidad para con las lesiones expuestas y valoradas por el Juzgador de instancia, a la vista de la problemática propia de la valoración judicial, siendo que esta Sala mayoritariamente advierte la falta de idoneidad subjetiva para prevalecer un criterio interesado, sustituir el mas objetivo de la Juzgadora de instancia, que no ha resultado ilógico, absurdo o erróneo, a la vista de las secuelas y funciones expresadas en el relato fáctico y jurídico.

Por lo mencionado procede denegar la revisión fáctica propuesta.

TERCERO.-En lo que se refiere a las revisiones jurídicas, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos han presentado motivación jurídica, no solo el trabajador recurrente sino también la entidad gestora, invocando ambos el art. 137 de LGSS , el trabajador en sus párrafos 4 y 5, y la entidad gestora en el 3, peticionando recíprocamente, por un lado el trabajador la consideración del grado superior de incapacidad permanente total, y por otro la entidad gestora la revisión y anulación de cualquier grado incapacitante, siquiera el de la parcial reconocido en la instancia, valoraremos en su consideración conjunta la actividad profesional de carrocero en relación a las secuelas probadas e indubitadas.

La Incapacidad Permanente (nomenclatura técnico-jurídica establecida de conformidad con el Art. 8-5º de la Ley 24/97 de 15 de Julio de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social) prevista en los Arts. 136 y 137 de la LGSS de 1994 , a la espera de la modificación que el Art. decimoquinto de la Ley 39/1999 introduce en previsión de que la entrada en vigor de nuevas disposiciones reglamentarias previstas por la disposición transitoria 5ª-bis del mismo texto refundido esclarezcan la redacción y numeración de dichos artículos. Sin perjuicio del nuevo RDL 8/15 no aplicable por vigencia intertemporal.

Pues bien, dicho articulado califica la Incapacidad Permanente (antes Invalidez) como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6- 90) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo articulado. Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( S.T.S. de 26-6-91 ) el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz, habiéndose consolidado por el T.S. el criterio de que las tareas que han de analizarse, en relación con las secuelas padecidas por el trabajador, son las que se definen para esa categoría profesional en la correspondiente ordenanza, en su convenio colectivo, incluso, en su momento, en el contrato de trabajo y no las que conforman su puesto concreto de trabajo, en una empresa y con una actividad muy puntual.

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Parcial, la misma viene definida por nuestra legislación vigente como la situación del trabajador que, por enfermedad de accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que no le impiden seguir realizando las tareas esenciales de su profesión habitual pero le ocasionan una disminución en su rendimiento superior al 33% del normal en ésta, situación que es indemnizada en cuantía que suele resultar sustanciosa al venir determinada por un equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora de la prestación de Incapacidad Temporal y por tanto acercar al importe de dos anualidades del salario del trabajador afectado.

Por todo lo mencionado se puede concluir en la valoración global del cuadro patológico en conexión con la categoría profesional de carrocero, que ciertamente las reducciones funcionales que presenta el recurrente, debe entender esta Sala mayoritariamente, que se residencian mejor en el grado subsidiario de incapacidad permanente parcial por accidente no laboral, que ha sido reconocido ya en la instancia.

Piénsese que estamos ciertamente ante una patología de conflicto estructural a nivel de hombro derecho, con una rotura del labrum inferior, fibrosis, artrosis y protusión, además de un síndrome de tunel carpiano, que no impide, la realización de maniobras de pinza, puño y presa, pero produce, cierto adormecimiento o dolorimiento en determinados dedos de una mano rectora, en un trabajo eminentemente manual, que si bien no provoca un impedimento de realización de tareas que conlleven articulación bilateral de ambas extremidades superiores, manteniendo en general últimos grados de rotación y abducción, no lo es menos que la patología de hombro derecho en maniobras limitadas, unida a la de ser la extremidad rectora, suponen una falta de funcionalidad que es acorde a la evidente exigida en una extremidad superior rectora, en un trabajo evidentemente de carácter manual continuado, que es lógico entender que provoque la imposibilidad de afrontar ese tercio de tareas esenciales que supone en cotas notables un rendimiento disminuído, igual o superior al 33%, que en posición mayoritaria esta Sala concuerda.

Por lo mencionado procede desestimar ambos Recursos de Suplicación al no darse las infracciones jurídicas denunciadas.

CUARTO.-Como quiera que ambos recurrentes gozan del beneficio de justicia gratuita, en atención al art. 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOS los Recursos de Suplicación interpuestos por el INSS, TGSS E Marco Antonio contra la sentencia dictada en fecha 30-12-15 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Donostia en autos nº 218/15 seguidos a instancia de Marco Antonio frente a INSS Y TGSS, confirmando la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

Voto

que formula el Ilmo. Sr. Magistrado D. PABLO SESMA DE LUIS, en el Recurso 974/2016, en base a los arts. 206 y 260 L.O.P.J ., apoyándome en los argumentos que paso a exponer:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La fundamentación jurídica de la sentencia de instancia señaló que una de las pruebas que sirvió para redactar el relato de hechos fue el expediente administrativo y los informes médicos obrantes en autos.

Entre estos últimos figuran los que la Seguridad Social invoca en su recurso para proponer que al relato fáctico se realice una adición recayente sobre la capacidad física del hombro y extremidad superior derecha del demandante.

Por tanto, la propuesta se encuentra probada, por lo que procede estimar el correspondiente motivo de recurso de la demandada.

SEGUNDO.- El demandante presenta síndrome de túnel carpiano derecho de grado 2, leve, que se manifiesta tan solo en adormecimiento-dolorimiento en los dedos 1º, 2º y 3º. Puede realizar las maniobras de pinza, puño y presa.

Y también presenta rotura de labrum inferior y fibrosis articular, y artrosis acromio-clavicular con protusión articular del osteofito inferior. No obstante este aparatoso diagnóstico, la dolencia es susceptible de tratamiento quirúrgico, y en todo caso es de entidad leve-moderada. La patología se concreta en merma de los últimos grados de la rotación interna; de los últimos grados de la antepulsión y la rotación interna; y dolor a la maniobra de Jobe, rotación interna y abducción. El balance articular es correcto; mantiene la destreza manual.

El resto de sus facultades físicas se encuentran en estado normal.

Todo ello permite concluir que su estado físico y las mermas funcionales que padece son claramente insuficientes para generar la pérdida de capacidad laboral que exige el art. 137.3 de la LGSS para el reconocimiento de la incapacidad permanente parcial. Y mas evidente aún es que el caso no puede ser encuadrado en el aptdo. 4 de la misma norma.

Por ello, procedería estimar el recurso de la Seguridad Social y desestimar el del demandante.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, junto con el VOTO PARTICULAR del Ilmo. Sr. D. PABLO SESMA DE LUIS en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Losingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-974-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-974-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.