Sentencia SOCIAL Nº 1413/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1846/2016 de 30 de Mayo de 2017

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 1846/2016
Recursos de Suplicación - 001846/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Isabel Saiz Areses
En València, a treinta de mayo de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1413 DE 2017
En el Recursos de Suplicación - 001846/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 24 de noviembre
de 2015, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE ELX , en los autos 000819/2014, seguidos sobre
Invalidez, a instancia de D. Baldomero , asistido por el Letrado D. Antonio Botella Antón, contra INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente D. Baldomero , habiendo actuado como
Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Baldomero contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra'

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: ' 1.- El demandante, nacido el NUM000 -1969, con DNI NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el Nº NUM002 y en situación de alta o asimilada en el Régimen Especial de Trabajadores autónomos hasta el 31-12-2014. La profesión habitual del actor es la de pescadero. 2.- El actor inició proceso de IT el 4-02-2013, a consecuencia de accidente de tráfico, de forma que agotado el periodo máximo de 365 días de IT, en fecha 3-02-2014 se resolvió reconocer al actor la prórroga por un plazo máximo de 180 días, por entender que en dicho plazo el actor podría ser dado de alta por curación. En fecha 9-06-2014 se emitió informe de evaluación de la incapacidad laboral, tras el cual se acordó emitir el alta médica en fecha 19-06-2014. 3.- Solicitada por el demandante, en fecha 04-07-2014, la declaración de incapacidad permanente, la Dirección Provincial del INSS de Alicante tramitó expediente para la calificación de la incapacidad permanente, en el que se emitió informe de valoración médica en fecha 22-07-2014, que transcribió el informe de 9-06-2014, y dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades el día 27-08-2013 en el sentido de 'no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anules su capacidad laboral'. 4.- La Entidad Gestora, por resolución de fecha 01-08-2014, acordó denegar la prestación de incapacidad permanente 'por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente'. Contra dicha resolución interpuso la parte actora reclamación previa en fecha 02-09-2014, que fue desestimada por resolución del INSS con fecha de salida 12-09-2014. En fecha 25-09- 2014 el actor presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Elche, que correspondió por reparto a este Juzgado de lo Social. 5.- El actor padece las siguientes dolencias, recogidas en el informe de valoración médica y valoradas en el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades: rotura de supraespinoso derecho, tendinitis supraespinoso izquierdo intervenida quirúrgicamente el 2-07-2013, cervicalgia. Según exploración Física efectuada al actor en fecha 9-06-2014 por el Médico Inspector, éste presenta buen estado general, abducción activa y anteflexión a 70º, pasivamente llega a 130º, refiere dolor, le cuesta llegar a oreja del mismo lado y llega a glúteo en rotación interna discreta hipotrofia en relación a contralateral, movilidad del raquis cervical, refiere molestias en últimos grados de arcos, no se palpan contracturas, manifiesta dolor de espalda, por lo que toma analgésicos, y dolor de cabeza, que según informe de posible origen tensional. Según informe de evaluación de la incapacidad laboral de febrero de 2014 el actor en dicha fecha presentaba en la exploración física abducción 45º, ATP 45º rotación ext 30º, rotación int no alcanza glúteo. 6.- Como consecuencia de estas dolencias el demandante presenta como limitaciones orgánicas y funcionales omalgia derecha, déficit de abducción- anteflexión y rotación interna. 7.- En fecha25-09-2014 el actor ha causado nueva baja laboral con el diagnóstico de capsulitis adhesiva hombro. 8.- La base reguladora de la prestación solicitada de incapacidad permanente total asciende a la cantidad mensual de 738,72 euros y la fecha de efectos, para en su caso, se fija en el 01-01-2015.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora D.

Baldomero . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- De dos motivos consta el recurso de suplicación entablado por la representación letrada del demandante frente a la sentencia del juzgado que desestima la demanda sobre reconocimiento de incapacidad permanente, no habiendo sido impugnado el recurso de contrario, conforme se refirió en los antecedentes de hecho.

El primero de los motivos se introduce por el cauce del apartado b del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS) y pretende la modificación del hecho probado séptimo para que se adicione al mismo un nuevo párrafo con el siguiente tenor: 'En fecha 25 de septiembre de 2014, el actor ha causado nueva baja laboral con el diagnóstico de capsulitis adhesiva hombro, proponiéndolo para cirugía artroscópica en breve debido al dolor e impotencia funcional del hombro derecho al presentar además una posible tendinitis subaguda del supraespinoso.' A la fecha del juicio (29/09/2015), tras 2 intervenciones quirúrgicas se encuentra a la espera de infiltración y radiofrecuencia, presentando en la actualidad limitación funcional importante en hombro derecho.' La primera parte del párrafo primero hasta capsulitis adhesiva hombro ya figura en el tenor original del hecho controvertido, sustentándose el resto del indicado párrafo en los folios 35 y 36 que es el informe médico de evaluación de la incapacidad laboral iniciada el 25-9-2014 y ha de ser acogida por desprenderse del mismo y ser relevante para dilucidar cuál era la situación clínica del demandante poco después del dictamen del EVI.

El párrafo segundo se apoya en los folios 48, 49 y 50 que son diversos informes médicos emitidos en septiembre de 2014 y no puede ser acogida por cuanto que no se desprende de los mismos ya que dichos informes son muy anteriores a la fecha de juicio y además contiene la referida adición valoraciones impropias del relato fáctico, así la calificación de la limitación funcional del hombro derecho.



SEGUNDO.- El correlativo motivo del recurso se incardina en el apartado c del art. 193 de la LJS y en él se denuncia la infracción del art. 136 y ss. de la Ley General de la Seguridad Social así como la jurisprudencia que los interpreta, haciendo especial hincapié en la sentencia del Tribunal Supremo de 5-3-2013, rcud: 1453/2012 , según la cual el estado invalidante a tener en cuenta es el que presenta el trabajador a la fecha del juicio, siempre y cuando las dolencias padecidas sean sustancialmente coincidentes con las reflejadas por el médico evaluador y hayan experimentado un empeoramiento. Razona la defensa de la parte actora que con posterioridad a la valoración del médico evaluador en junio de 2014, se ha producido una agravación del cuadro clínico del demandante el cual presenta una limitación en el hombro derecho que no fue apreciada en el informe emitido en el mes de junio de 2014, impidiéndole dicha limitación desempeñar las tareas propias de su profesión de pescadero que exigen constante manipulación del género, movilidad del brazo, cargas y descargas de peso para colocar el género en los mostradores o cámaras frigoríficas.

Subsidiariamente se denuncia la infracción del art. 136.1 de la LGSS porque no puede obstar a la calificación de la incapacidad permanente la posibilidad de la recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo, habida cuenta que el demandante fue intervenido en octubre de 2014 y es lógico que durante el período transcurrido entre el dictamen del EVI y la referida intervención las posibilidades de recuperación del demandante eran como mínimo médicamente inciertas o a largo plazo.

De conformidad con lo establecido en el art. 136 LGSS la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión (STCT 8-11-85), y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79 [RJ 1979652]) y con rendimiento económico aprovechable (TCT 26-1-82) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 16-2-87 [RJ 1987869 ], 6-11-87 [RJ 19877831]).

En el presente caso del relato narrativo de la sentencia de instancia con las modificaciones que han sido acogidas se desprende que el demandante sufrió accidente de tráfico, habiendo agotado el plazo máximo y la prórroga de 180 días de IT cuando se le da de alta el 19-6-2014, siendo sus dolencias: rotura de supraespinoso derecho, tendinitis supraespinosa izquierdo intervenida quirúrgicamente el 2-7-2013, cervicalgia. Tiene limitada la abducción activa y la anteflexión a 70º, pasivamente llega a 130º, refiere dolor, le cuesta llegar a la oreja del mismo lado y llega a glúteo en rotación interna, discreta hipotrofia en relación con contralateral, movilidad raquis cervical: refiere molestias en últimos grados de arcos, no se palpan contracturas, manifiesta dolor de espalda. En fecha 25-9-14 causa nueva baja laboral con el diagnóstico de capsulitis adhesiva hombro, proponiéndole para cirugía artroscópica en breve debido al dolor e impotencia funcional del hombro derecho al presentar además una posible tendinitis subaguda del supraespinoso. Puestas en relación las indicadas dolencias y limitaciones orgánicas y funcionales con la profesión habitual del demandante que es la de pescadero por cuenta propia que exige el uso de fuerza con las extremidades superiores para la carga y descarga de mercancía en los expositores así como la manipulación de piezas grandes de pescado, además de la movilización constante de los brazos y el manejo de herramientas pesadas con golpes repetitivos para el corte, en una posición de flexión sobre la horizontal que es muy forzada para la articulación afectada, lleva a concluir que el demandante está incapacitado para desempeñar las tareas propias de su profesión habitual por cuanto que la misma exige importantes requerimientos físicos incompatibles con las limitaciones orgánicas y funcionales derivadas de las dolencias que le aquejan, por lo que su situación tanto en la fecha del dictamen del EVI como en la fecha del juicio es incardinable en el n.º 4 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción original que está vigente en virtud de la Disposición Transitoria Quinta Bis del mismo texto legal y habida cuenta de la remisión contenida al Régimen General en el artículo 36.2 del Decreto 2350/1970, de 20 de agosto , lo que determina la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia a fin de estimar la demanda y declarar al actor en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de accidente no laboral, con derecho a percibir una pensión vitalicia y mensual sobre la base reguladora no controvertida de 738,72 euros y con los efectos económicos tampoco controvertidos de 1-1-2015 (hecho probado octavo).

Fallo

Estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Baldomero , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. Tres de los de Elche de fecha 24 de noviembre de 2015 , en virtud de demanda presentada a instancia del recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y revocando la misma, estimamos la demanda y declaramos al actor en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, derivada de accidente no laboral, condenando a la Entidad Gestora a estar y pasar por dicha declaración y a abonar al demandante una pensión vitalicia y mensual en cuantía del 55 por ciento de su base reguladora de 738,72 euros, más los incrementos legales correspondientes, y con los efectos económicos de 1-1-2015.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1846 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a treinta de mayo de dos mil diecisiete.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.