Sentencia SOCIAL Nº 1413/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 150/2018 de 29 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01413/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2016 0000959
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000150 /2018
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000228 /2016
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña Artemio
ABOGADO/A: ALEJO GARCIA SÁNCHEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Erica , FONDO DE GARANTIA SALARIAL
ABOGADO/A: ANA MARIA SUAREZ PANDO, LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
SENTENCIA Nº 1413/18
En OVIEDO, a veintinueve de mayo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000150/2018, formalizado por el Letrado D. ALEJO GARCIA
SANCHEZ, en nombre y representación de Artemio , contra la sentencia número 422/2017 dictada por JDO.
DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000228/2016, seguidos
a instancia de Artemio frente a la empresa ANA ROSA MARTINEZ SANCHEZ y el FONDO DE GARANTIA
SALARIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Artemio presentó demanda contra la empresa ANA ROSA MARTINEZ SANCHEZ y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 422/2017, de fecha veintinueve de septiembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) El 14 de agosto de 2014 don Artemio y doña Erica firmaron contrato de trabajo temporal y a tiempo parcial, 2 horas a la semana distribuidas según necesidades de la empresa, para la prestación de servicios por parte del Sr. Artemio en funciones de repartidor, en la campaña de verano, al amparo del Convenio Colectivo de elaboración de productos cocinadas para su venta a domicilio.

2º) El 16 de junio de 2015 el trabajador presentó denuncia en la Inspección de Trabajo. Denunciaba que trabajando como encargado en la empresa todos los días excepto los miércoles, sólo estaba asegurado dos horas a la semana; la empresa no le había abonado las últimas nóminas ni el finiquito.

En escrito con fecha de salida 30 de octubre de 2015 la Inspección de Trabajo informa al trabajador del resultado de la actuación inspectora y la informa de la posibilidad de presentar demanda por el impago de salarios y la diferencia retributiva.

3º) El 30 de diciembre de 2015 presentó en el servicio de Correos papeleta de conciliación en reclamación de 8.582 € más intereses en concepto de diferencias salariales, salarios y vacaciones.

El 19 de enero de 2016 presentó otra papeleta de conciliación en reclamación de 8.582,18 €.

Se intentó la conciliación sin efecto el 1 de febrero de 2016 al no comparecer la conciliada.

4º) La empleadora entregó al trabajador recibos de salarios: Agosto de 2014 - 28,32 € brutos por salario base y una partida no salarial de 1,35 € por 'p. repartidor'.

Septiembre de 2014 - 49,99 € brutos por salario base y una partida no salarial de 2,39 € por 'p. repartidor'.

Octubre de 2014 - 28,32 e brutos por salario base y una partida no salarial de 1,35 € por 'p. repartidor'.

5º) La empleadora dispuso la baja del trabajador en el TGSS el 5 de abril de 2015.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo estimar y estimo en parte la demanda presentada por don Artemio frente a doña Erica que queda condenada al pago de: - 65,86 € brutos por mes, de enero a marzo (a.i.) de 2015, con el devengo del interés anual del 10% desde el último día de cada mes de devengo hasta la fecha de esta sentencia y en adelante hasta el completo pago el mismo interés incrementado en dos puntos.

- 10,98 € brutos, con el devengo del interés anual del 10% desde el 5 de abril de 2015 hasta la fecha de esta sentencia y en adelante hasta el completo pago el mismo interés incrementado en dos puntos.

- 43,87 € brutos con el devengo del interés legal del dinero desde el 16 de junio de 2015 hasta la fecha de esta sentencia y en adelante hasta el completo pago el mismo interés incrementado en dos puntos.

Que debo absolver y absuelvo al FOGASA de la pretensión resuelta en esta sentencia, sin perjuicio de lo que en su día se pueda acordar en caso de insolvencia de la condenada al pago'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Artemio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 17 de enero de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17 de mayo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El actor interpuso demanda frente a la empresa Ana Rosa Martínez Sánchez y el Fondo de Garantía Salarial en reclamación de la cantidad total de 8.582,18 euros por diferencias salariales y compensación de vacaciones no disfrutadas, más el diez por ciento de interés por mora. La sentencia de instancia estimando en parte la demanda, condena a la empresa demandada a abonar al actor la cantidad de 65,86 euros brutos por mes, de enero a marzo de 2015, ambos incluidos, y la de 10,98 euros brutos por el mes de abril de 2015, así como la cantidad de 43,78 euros por compensación de 20 días de vacaciones no disfrutadas, con los intereses que se señalan en la parte dispositiva de la resolución.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación el demandante, cuya representación letrada estructura el recurso que interpone, el cual ha sido impugnado de contrario por la empresa demandada, en dos motivos de suplicación, encaminado uno a la revisión de hechos probados, y destinado el otro al examen del derecho aplicado.

En el primer motivo del recurso que es formulado al amparo procesal del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita por la representación recurrente la revisión del hecho probado primero de la sentencia de instancia a fin de que se añada al mismo un inciso final, de tal modo que su contenido pase a ser el siguiente que propone (quedando marcado en negrita la adición incorporada): 'El 14 de agosto de 2014 don Artemio y doña Erica firmaron contrato de trabajo temporal y a tiempo parcial, 2 horas a la semana distribuidas según necesidades de la empresa, para la prestación de servicios por parte del Sr. Artemio en funciones de repartidor, en la campaña de verano, al amparo del Convenio Colectivo de elaboración de productos cocinados para su venta a domicilio, si bien el trabajador, durante todo el periodo de la relación laboral, realizó su trabajo a jornada completa y con funciones de propias de subencargado de establecimiento '.

En apoyo de tal pretensión señala el informe de la Inspección de Trabajo aportado por dicha parte como documento 5 y la documental igualmente aportada por su parte como documento 6, que refiere como comunicaciones entre la empleadora y el trabajador, los cuales según la parte recurrente vienen a demostrar que el trabajador desempeñaba su labor a tiempo completo y con funciones propias de subencargado de establecimiento.

En relación con tal pretensión revisora resulta preciso, en primer lugar, poner de manifiesto como es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social - y en su examen sobre tales materiales dispone de amplios márgenes de actuación.

El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial ( artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). Así mismo se hace preciso recordar que es constante doctrina, la que establece que para que pueda apreciarse error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya complementándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. Sobre tal requisito el Tribunal Supremo tiene declarado que 'la cita global y genérica de documentos, carece de valor y operatividad a efectos del recurso ...' ( Sentencia de 14-7-95 ), añadiendo que 'el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia' ( sentencia de 26-9-95 ), debiendo la parte recurrente señalar el punto específico de contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( sentencia de 3-5-01 ); 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico; 6) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso pues la revisión debe operar sobre la prueba documental y pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho. A ello hay que añadir que es doctrina reiterada la que concede al juzgador de instancia libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios, llegando a una conclusión que debe prevalecer sobre la opinión interesada del recurrente mientras no aparezca desvirtuada por otra irrefutable, no siendo posible admitir la revisión fáctica con base a las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, en cuanto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y que en el supuesto de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos pueda extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juzgador de instancia en el ejercicio de la función que en exclusiva a él corresponde de apreciación de la prueba.

Partiendo de tales consideraciones procede el rechazo de la modificación pedida. En primer lugar porque el texto que se pretende adicionar al original redactado por la Juzgadora de instancia no constituye un factum propiamente dicho, sino más bien una valoración o calificación predeterminante del fallo, al haber sido presupuesto de la reclamación efectuada por el actor, el haber sido realizado por el mismo su trabajo para la empresa demandada a jornada completa y con funciones propias de subencargado de establecimiento.

Además de ello tampoco ninguno de los dos documentos que son invocados por la parte recurrente en apoyo de su petición resultan hábiles a los efectos pretendidos. Por lo que respecta a la emitida por la Inspección de Trabajo, es de tener en cuenta que la jurisprudencia ha reiterado que sus actas e informes no son documentos idóneos a efectos de revisión de los hechos probados, al no tener eficacia probatoria para evidenciar un error de hecho en el recurso extraordinario, y carecer de virtualidad revisora, en cuanto no son vinculantes ni dan fe de los hechos que contienen, aportando simplemente elementos de juicio a tener en cuenta por el juzgador dentro de la valoración conjunta de la prueba practicada ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero , 12 de febrero , 23 de julio y 5 de octubre de 1990 , 23 de abril de 1994 , y 10 de julio de 1.995 ), existiendo también una reiterada doctrina de suplicación al respecto (entre muchas, sentencias de los TSJ de Cataluña 25-2-00 y 27-3-14, Cantabria 5-07-2001 , Extremadura 8-10-01 , Madrid 10-09-12 , y Andalucía, Granada 27-07-17 ).

Por su parte, la documental aportada con el numero 5 por la parte actora (folios que recogen conversaciones de mensajería) no es un documento indubitado ni auténtico, el cual además resultó impugnado por la empresa demandada en el acto del juicio que no le reconoció virtualidad alguna, careciendo el mismo por lo tanto de cualquier valor probatorio como así ya se concluyó por la juzgadora de instancia.

En realidad lo que realmente viene a pretender el recurrente con su motivo es la propia valoración de la prueba practicada para dar prevalencia a unos elementos sobre otros, tratando con ello de conseguir que por esta Sala se lleve a cabo una nueva valoración de dicha prueba, y obtener por ello consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación, olvidando dicha parte -como reiteradamente ha venido señalando la doctrina jurisprudencial- que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social al Juzgador de instancia.

Por todo lo expuesto, la solicitud para cambiar las premisas fácticas de la sentencia debe ser rechazada.



SEGUNDO.- Ya por la vía que habilita el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se formula el segundo motivo de suplicación en el que por la parte recurrente se denuncia la indebida aplicación del artículo 12.4 c) del Estatuto de los Trabajadores que establece la obligación de registrar día a día la jornada, lo que no ha sido realizado por la empleadora transformando la jornada en completa, y del artículo 217 de la LEC .

Afirma que es cierto que al tratarse de una presunción iuris tantum, admite prueba en contrario, lo que la empresa trató de destruir con dos testigos, cuyas declaraciones cuestiona y considera que no pueden servir para probar que el actor realizaba únicamente una jornada de dos horas semanales, ya que sus declaraciones son meros indicios que no hacen prueba plena, por lo que considera que no ha habido prueba que desvirtúe la presunción, a lo que añade que en el contrato no se especificaron unos parámetros mínimos que permitan al trabajador la especificación de los periodos temporales en que deberá prestar servicios , y que con base al informe de la inspección de trabajo, se realizó un acta de liquidación que se elevó a definitiva en resolución de 18 de marzo de 2016.

Pero este motivo así formulado debe decaer porque el artículo 12.4 c) del ET lo que viene a establecer, en el supuesto de que por el empresario no se cumpliera sus obligaciones del registro de la jornada de los trabajadores a tiempo parcial, es una presunción iuris tantum a favor de haberse celebrado el contrato de trabajo a tiempo completo, que como tal presunción iuris tantum admite prueba en contrario. Y en el presente supuesto la juzgadora de instancia, a quien en exclusiva corresponde la valoración de la totalidad de la prueba practicada, consideró precisamente en base a la prueba testifical practicada en el plenario a instancias de la empresa demandada, que tal presunción de existencia de una jornada completa vino a resultar desvirtuada, y lo cierto es que la valoración de tales declaraciones testifícales efectuada por la Juzgadora de instancia no resultan susceptibles de una nueva valoración por la Sala, que es lo que en realidad pretende la parte recurrente con sus alegaciones.

Lo expuesto determina que la pretensión que se argumenta en el recurso no pueda tener acogida, lo que conlleva la desestimación del recurso de suplicación interpuesto, y, consiguientemente, la confirmación de la sentencia impugnada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Artemio contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón, dictada en los autos seguidos a su instancia contra la empresa ANA ROSA MARTINEZ SANCHEZ y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sobre Reclamación de Cantidad, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4 , 5 y 6 misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.