Sentencia SOCIAL Nº 1413/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1242/2018 de 03 de Julio de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 1242/2018
NIG PV 20.04.4-17/000298
NIG CGPJ 20030.34.4-2017/0000298
SENTENCIA Nº: 1413/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 3 de julio de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por la/los Ilma/os. Sra/Sres. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrada/os, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Pedro Antonio , contra la sentencia del Juzgado de
lo Social num. Uno de los de EIBAR (GIPUZKOA), de 23 de octubre de 2018, dictada en proceso sobre
Incapacidad Permanente (AEL), y entablado por el ahora también recurrente frente al INSS, TGSS, MUTUA
FREMAP y ESTAMPACIONES MARGOI S.L..
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.-Que el demandante nacido el NUM000 de 1955, ha venido prestando sus servicios con la categoría profesional de mecánico de mantenimiento. Cotiza al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 encontrándose en situación de alta.



SEGUNDO.- Que el demandante en abril de 2017 inició procedimiento para reconocimiento para la invalidez médico por el EVI reconociendo el EVI el siguiente cuadro clínico residual.

' Sindrome subacromial bilateral con tendiniosís degenerativa severa de tendón supraespinoso bilateral, probable rotura en el izquierdo, bursitis subacromial, Artrosis acromio clavicular. Hipoacusía neurosensorial con cofosis izquierda.



TERCERO.-Que por resolución adoptada por el INSS de fecha 17/5//2017 se procedió a desestimar solicitud de incapacidad permanente por entender que las lesioens que presenta no son constitutivas de incapacidad permanente en grado alguno y por NO encontrarse en situación de alta o asimilada en la fecha del hecho causante.



CUARTO.-Que el demandante presenta las siguientes lesiones: Sindrome subacromial bilateral con tendiniosis degenerativa severa de tendón supraespinoso bilateral, probable rotura en el izquierdo, bursitis subacromial. Artrosis acromio clavicular. Hipoacusía neurosensorial con cofosis izquierda, hipoacusia neurosensorial con cofosis izquierda; con las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: Audiometria 24-406, OSAKIDETZA, Od: 15/500,10/1000,05/2000,65/4000 dB/Hz; 65/800 OI 40/500,40/1000,65/2000,90/4000 Y 100/8000, dB/Hz.

QINTO.- Que el demandante es pensionista de jubilación desde el 25 de febrero de 2017, y percibe pensión desde el 25 de mayo de 2017.



SEXTO.-Se ha agotado la vía administrativa prevía.

SEPTIMO.-La base reguladora de la IPT asciende a 2.140€'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Pedro Antonio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ESTAMPACIONES MARGOI SL y MUTUA FREMAP debo absolver y absuelvo a las demandadas de todos los pedimentos en aquella contenidos'

TERCERO.- Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. No ha sido impugnado de contrario.



CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 11 de junio de 2018 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente 3 de julio, para deliberación y fallo.



QUINTO.- La Ilma. Magistrada Dª Elena Lumbreras Lacarra encontrándose de permiso oficial en la jornada de la deliberación y fallo del recurso, ha sido sustituida por el también Ilmo. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Pedro Antonio solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 21 de julio de 2017, que se le declarase afecto a una incapacidad permanente total (IPT), subsidiariamente a una parcial (IPP), en ambos casos para la profesión de mecánico de mantenimiento y por la contingencia de enfermedad común, o, en último caso, a lesiones permanentes no invalidantes por enfermedad profesional, y con las consecuencias legales y económicas inherentes a la declaración que definitivamente resultase.

La sentencia del siguiente 23 de octubre y del Juzgado de referencia, desestimó íntegramente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.



SEGUNDO.- El único motivo de Suplicación toma como base el art. 193.c), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS).

La parte actora estima que la sentencia objeto de recurso, infringe el num 4, subsidiariamente el num.

3, en ambos casos del art. 137, puesto en relación con el art. 136, de la LGSS. Cita normativa un tanto defectuosa teniendo en cuenta la entrada en vigor del Real Decreto Legislativo 8/2015; no obstante tendremos por subsanado ese déficit desde el punto de vista del principio de tutela judicial efectiva ¿ art. 24.1, de la Constitución-, ya que sus propuestas de incapacidad son identificables con la legislación en curso.

Defiende, con carácter principal, que no puede ejecutar todas las tareas, o cuando menos las fundamentales, de la profesión habitual de mecánico de mantenimiento, con un mínimo de aptitud y eficacia para consumarlo. Refiere en ese sentido que presenta alteraciones importantes en la capacidad funcional de ambos hombros, necesitando de antiinflamatorios para paliar el dolor crónico y severo que padece y que le genera el uso repetitivo de dichas extremidades. Destaca, asimismo, la continua realización de esfuerzos físicos sostenidos en la profesión de referencia, con carga de pesos, con vibraciones y movimientos de presión; operaciones que son repetitivas a lo largo de la jornada de trabajo e incluso que ciertas labores deben realizarse por encima del plano cefálico. Finalmente resalta que a los efectos pretendidos basta con que no puede realizar alguna de las tareas fundamentales y este es el caso, ya que entiende que no puede completar tan siquiera las más insignificantes.

Tales alegatos nos obligan a efectuar varias precisiones. Así, el motivo en curso introduce variados datos de hecho que no incorporó, o tan siquiera intentó efectuarlo, al relato fáctico; sin embargo, luego se sirve de ellos para sus argumentaciones. Pero al no cumplir con lo establecido en el mencionado art. 193.b), de la LRJS, ninguna virtualidad tienen, como tampoco los alegatos que infiere de los mismos. Así y a título de mero ejemplo, tienen ese carácter las referencias a que padece un dolor crónico y severo, que necesita de antiinflamatorios, incluso las referencias al contenido de su profesión. Partiremos en consecuencia y exclusivamente, de la relación de hechos probados incorporada a la resolución de instancia, al igual que de los datos fácticos que pudiera también incluir su fundamentación jurídica - sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS) de 19-7-1985 y 6-5-1986-.

Enlazando con el tema del contenido de su profesión habitual y la profusa descripción que efectúa en su Recurso, insistimos sin la necesaria base fáctica, vemos conveniente destacar que, en cualquier caso, la misma no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeña, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino de acuerdo al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional. Asimismo, han de tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente dicha profesión ¿ TS, sentencia de 2-7-2012, rec. 3256/2011-.



TERCERO.- Sentadas estas bases, adelantaremos, ya desde ahora, que nuestro criterio coincide, cuando menos en este punto, con el expuesto por la Juzgadora de instancia, pues sus razonamientos no nos parecen arbitrarios, sino que han de calificarse de congruentes con la cuestión sujeta a debate, de ahí que ratifiquemos que no está en situación de IPT.

Atendiendo al cuarto hecho probado, al igual que al tercer fundamento de derecho de instancia, constatamos que el Sr. Pedro Antonio tiene afectados ambos hombros, aunque el izquierdo con mayor intensidad. Ello le ocasiona dolores, pero únicamente a partir de los 70º en abducción y anteflexión. No obstante también tiene conservadas su capacidad manipulativa y destreza manual. Tampoco se objetivan otras dolencias y limitaciones a nivel de aparato locomotor, No obstante, también presenta hipoacusia sensorial con cofosis izquierda.

Pues bien, si relacionamos sus lesiones y consiguientes limitaciones funcionales, con la profesión de mecánico de mantenimiento y atendiendo a una caracterización genérica de la misma ¿naturaleza eminentemente física, requiere de buena capacidad manipulativa, de la necesaria destreza, y buen estado de sus extremidades superiores e inferiores- teniendo en cuenta el déficit apuntado en el fundamento de derecho que precede, podemos indicar que no está impedido para realizar las principales labores que corresponden a la misma. Aprovechamos también para indicar que no es correcta la tesis del actor de que le bastaría estar impedido solo para ejecutar una de las tareas exigibles, pudiendo efectuar el resto, para acceder a este grado de incapacidad, ya que la propia norma matiza que se refiere a todas la tareas o cuando menos a las fundamentales; es decir no se rige por el criterio de la unidad defendido.

Respecto a su capacidad auditiva si bien está deteriorada, no resulta un impedimento decisivo para el ejercicio de su profesión. Buen ejemplo de lo anterior es que el actor no argumenta sobre la misma y a los fines que ahora nos ocupan.



QUINTO.- De manera supletoria alega que cuando menos tiene que reconocérsele que los déficits que presenta influyen en su rendimiento. Incidiendo de nuevo en las condiciones laborales que a su juicio son propias de su profesión, refiere en ese sentido que en los brevísimos periodos que pudiera ejecutarla, el rendimiento se verá afectado de forma relevante.

En este caso nuestra respuesta es positiva. A tal efecto resulta muy significativo desde el punto de vista que ahora dilucidamos, es decir atendiendo al rendimiento exigible y consiguiente disminución por lo menos de un tercio, incluso también a una mayor penosidad, el que presente dolor a partir a partir de de los 70º en abducción y anteflexión; que desde luego no se corresponden a los últimos grados de movilidad, tal como afirma la Juzgadora de instancia, sino todo lo contrario, superándose el plano cefálico a partir de los 90º. No obsta a lo anterior, el que no tenga pautada analgesia en este momento, ya que por mor de su jubilación anticipada se encuentra inactivo desde un punto de vista profesional.

Una última precisión. El relato fáctico no contiene dato alguno sobre los parámetros necesarios para conformar la base reguladora de la IPP, visto lo cual no podemos delimitar a la indemnización a la que tendría derecho en este momento. Aspecto que por tanto habrá que dirimir en vía administrativa y, en su caso, en la judicial.



SEXTO.- La estimación parcial del Recurso carece de incidencia desde la perspectiva del pago de las costas que hayan podido generarse en la presente instancia. Por tanto nada es exigible a los litigantes y en ese sentido.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el Recurso de Suplicación formulado por D. Pedro Antonio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Uno de los de Éibar, de 23 de octubre de 2017, dictada en el procedimiento 296/2017; la cual debemos también revocar parcialmente y le declaramos afecto a una incapacidad permanente parcial para la profesión de mecánico de mantenimiento, por la contingencia de enfermedad común, con derecho a una indemnización de 24 mensualidades de su base reguladora mensual; condenando en consecuencia al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por estas declaraciones, así como a abonarle la correspondiente prestación.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1242-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1242-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.