Sentencia SOCIAL Nº 1414/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 504/2018 de 12 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20160011131
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 504/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 793/2016
Recurrente: Ezequiel
Representante: JUAN ROJANO TRUJILLO
Recurrido: MUTUA CEUTA CESMA, DESUR AGRÍCOLA S.A.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:JOSE VILLA BRIEVA y AGUSTIN DEL CASTILLO GARCIAS.J. DE LA SEGURIDAD
SOCIAL DE MALAGA
Sentencia número 1414/2018
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a doce de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número uno de Málaga, de 19 de diciembre de 2017, en
el que ha intervenido como parte recurrente DON Ezequiel , representado y dirigido técnicamente por el letrado
don Juan Rojano Trujillo. Y como partes recurridas, EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, por el letrado de la Administración de la Seguridad
Social; CESMA, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA
SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 115, por el letrado don José Villa Brieva; y DESUR AGRÍCOLA, S.A.L., por
el letrado don Agustín del Castillo García.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 22 de septiembre de 2016, don Ezequiel presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Cesma, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 115, y Desur Agrícola, S.A.L., en la que suplicaba que se revisase el grado reconocido con anterioridad y se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total para la profesión de fumigador, derivada de accidente de trabajo, con abono de la prestación correspondiente.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número uno de Málaga, en el que se incoó el correspondiente proceso sobre Seguridad Social en materia prestacional con el número 793/2016, se admitió a trámite por decreto de 7 de noviembre de 2016, y se celebró el juicio el 14 de noviembre de 2017.



TERCERO.- El 19 de diciembre de 2017 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Debemos desestimar la demanda interpuesta por D./Dª Ezequiel y confirmar la resolución impugnada.



CUARTO.- En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes: 1°.- El/La actor/a, mayor de edad, nacido/a el día NUM000 .71., se encuentra afiliado en la Seguridad Social con el n° 290096187492, en el RGSS, siendo su profesión habitual la de fumigador.

2°.- Con fecha 31.10.97 se dictó resolución administrativa declarando al trabajador en situación de invalidez permanente parcial para su profesión habitual en base a las enfermedades y secuelas siguientes: pinzamiento articular del tobillo con osteofito anterior con artrosis en dicha articulación, deformidad del cuerpo vertebral de L5, pinzamiento de los discos L4-L5 y L5-S1, dolor en tobillo izquierdo que aumenta con movimientos de giro y al andar por terrenos irregulares, limitación de la movilidad del tobillo izquierdo y de la flexibilidad de la columna lumbar.

3°.- Incoada revisión a instancia de parte, por el EVI se emitió el siguiente juicio clínico-laboral: lumbalgia crónica de carácter mecánico, con agudizaciones, limitación de la movilidad del tobillo izquierdo; no hay criterios de agravación significativa de sus limitaciones funcionales.

4°.- El EVI elevó propuesta de confirmación del grado reconocido y se declaró por resolución de 7.7.16.

que el actor se encuentra incapacitado en el grado de IPP para su profesión habitual.

5°.- Contra esta resolución se interpuso reclamación previa que fue desestimada con fecha 22.9.16.

confirmando el grado de IPP. La demanda se ha presentado el día 22.9.16.

6°.- El actor padece las enfermedades y secuelas siguientes: discopatías L4-L5 con protrusión anular discal y L5-S1 con protrusión anular discal y estenosis foraminal de predominio derecho, radiculopatía izquierda crónica de grado moderado; leve pinzamiento del espacio articular interno con leve limitación para la flexoextensión.

7°.- La base reguladora asciende a 660,04 euros

QUINTO.- El 28 de diciembre de 2017, el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición en el que reiteraba lo solicitado en su demanda, e impugnarse por todos los demandados, se elevaron los autos a esta Sala.



SEXTO.- El 8 de marzo de 2018 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 12 de septiembre de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por el trabajador, en la que suplicaba que se revisase el grado reconocido y se le declarase en situación de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente total para la profesión de fumigador, derivada de accidente de trabajo, por considerar esencialmente que no se había producido un empeoramiento que lo justificase.

Contra dicha sentencia, el demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la resolución dictada y se estimase su demanda, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por todos los demandados.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, con fundamento en el artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], interesa que se dé una nueva redacción al hecho probado 6º, identificando en apoyo de tal modificación los documentos número 8, 10 y 12 de su ramo de prueba, defendiendo su relevancia para el recurso, todo ello con arreglo a la siguiente propuesta de redacción alternativa: 'Disminución de la altura L5. Discopatías L4-L5 con protrusión anular discal y L5-S1 con protrusión anular discal y estenosis foraminal de predominio derecho. Radiculopatía S1 izquierda crónica de grado moderado. Pinzamiento articular de tobillo izquierdo con osteofito anterior con limitación de la movilidad de aproximadamente un 50%.' Las partes recurridas se oponen a la revisión pedida.



TERCERO.- Los documentos que se identifican en apoyo de la modificación propuesta no ponen de manifiesto que se haya producido un error en la valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia, que justifique la modificación del relato, ya que, como se defiende en nombre de la entidad colaboradora, se trata de informes de fecha muy anterior, de marzo de 1998, en el caso del informe del servicio de cirugía ortopédica y traumatología (documento 8); y de agosto de 2009, y en el caso de la resonancia magnética nuclear (documento 10). Y, en cuanto al estudio electroneurofisiológico (documento 12), datado en octubre de 2014, la afectación de raíz izquierda S1, de grado moderado, y de naturaleza crónica, ya está contenida en el hecho a revisar, por más que no se precise el segmento a que se refiere (S1).

Por tanto, la versión judicial ha de quedar inalterada.



CUARTO.- Con fundamento en el artículo 193 c) de la LRJS, la parte recurrente formaliza otro motivo de suplicación, de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto, de los artículos 200 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre [en adelante, LGSS], argumentando esencialmente que la situación había empeorado por lo que no estaba en condiciones de llevar a cabo la actividad profesional que le era propia.

Los demandados se oponen a este motivo de suplicación.



QUINTO.- Los artículo 193.1 y 194.1.a) y b), y 3 y 4, de dicha norma -en la redacción prevista para este último precepto en la Disposición transitoria vigésima sexta de dicha ley - conceptúan la incapacidad permanente contributiva, en el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquella situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. En el grado parcial es aquella situación que, sin alcanzar el grado total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 de su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Así mismo, el artículo 200.2 de dicha ley prevé la posibilidad de revisar el grado reconocido previamente si se produce una agravación o mejoría del estado incapacitante profesional.

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005]).

Por último, la agravación o la mejoría que justifique la revisión exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas (la que determinó la declaración de incapacidad permanente y la existente cuando se lleva cabo la revisión) y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias, sino -sobre todo- que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en incapacidad permanente, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada ( sentencia de 22 de diciembre de 2009 [ROJ: STS 8386/2009]).

SÉXTO.- En el supuesto examinado, del relato de hechos probados de la sentencia -inalterado por no haberse acogido su revisión-, interesa destacar que se está ante un trabajador, fumigador de profesión, que a la edad de 27 años se le reconoció por la entidad gestora la situación de incapacidad permanente en el grado parcial, derivada de accidente de trabajo, por padecer el siguiente cuadro: pinzamiento articular del tobillo con osteofito anterior con artrosis en dicha articulación, deformidad del cuerpo vertebral de L5, pinzamiento de los discos L4-L5 y L5-S1, dolor en tobillo izquierdo que aumenta con movimientos de giro y al andar por terrenos irregulares, limitación de la movilidad del tobillo izquierdo y de la flexibilidad de la columna lumbar.

En 2016, a la edad de 45 años, solicitó la revisión del grado reconocido, determinánndose como como cuadro residual el de: discopatías L4-L5 con protrusión anular discal y L5-S1 con protrusión anular discal y estenosis foraminal de predominio derecho, radiculopatía izquierda crónica de grado moderado; leve pinzamiento del espacio articular interno con leve limitación para la flexoextensión.

La entidad gestora denegó tal revisión, decisión confirmada por la sentencia de instancia por considerar acreditadas las lesiones y el grado de funcionalidad con los informes del EVI y de la Mutua, que son suficientemente explicativos de la situación del actor y no son desvirtuado por los informes presentados de contrario que no son de mayor valor o rigor científico y no acreditan suficientemente que el actor estuviera impedido para realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual, sin perjuicio que se haya podido producir un cierto agravamiento de su situación patológica y funcional, más bien de carácter degenerativo.

Todo ello sin perjuicio de periodos de agudización de su dolencia lumbar en los que será tributario de una situación de IT. Además debemos recordar el criterio judicial según el cual no basta que el trabajador tenga molestias o dificultades para realizar su trabajo, que en este caso las tiene y por ello la IPP, sino que es necesario que esté impedido para realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual.

SÉPTIMO.- La Sala ha de coincidir con el criterio y conclusión alcanzados por el magistrado de instancia, en la medida en que, aun la apreciación de una evolución desfavorable, el cuadro articular predominantemente degenerativo que presenta el trabajador, no ha de impedirle la realización de las tareas fundamentales de su actividad profesional de fumigador, en la que los requerimientos de carga física, biomecánica y bipedestación -que incidirían en las estructuras afectadas- son de grado 2 o 3, sobre 4, esto es, de moderada intensidad o exigencia o de media-alta intensidad o exigencia, según la Guía de Valoración Profesional editada por la entidad gestora (2014).

Por todo lo anterior, al denegar la revisión pedida, la sentencia de instancia no infringió el precepto que se cita, por lo que el motivo de suplicación ha de ser rechazado.

OCTAVO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por don Ezequiel , y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número uno de Málaga, de 19 de diciembre de 2017.

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 050418; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 050418. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.