Sentencia Social Nº 1414/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1203/2018 de 14 de Mayo de 2019

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 1203/18
Recurso de Suplicación 1203/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Pérez Navarro
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Isabel Saiz Areses
En València, a catorce de mayo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1414/2019
En el Recurso de Suplicación 001203/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 19 de febrero de
2018, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 DE ALICANTE , en los autos 000785/2016, seguidos sobre
invalidez, a instancia de D. Emilio , asistido por el letrado D. Luis Vicente Espinosa Garcia, contra INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los
que es recurrente la parte demandante, ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D./Dª. Francisco José
Pérez Navarro.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D. Emilio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y, en consecuencia, debo absolver y absuelvo al demandado de las pretensiones contra él formuladas, confirmando la resolución administrativa impugnada.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.-El actor D. Emilio , nacido el NUM000 de 1962, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM001 , en situación de alta o asimilada en la fecha del Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, y en situación de IT desde el 27/07/2015,de profesión habitual albañil (peón en la construcción), tiene una base reguladora para la Incapacidad Permanente Total de 524,68euros al mes y, en su caso, una base de 764,40 euros al mes para la Parcial, con fecha de efectos el 30de agostode 2016, fecha del Dictamen Propuesta del EVI.Desde el 12/06/2006 hasta el 12/12/2017 el actor ha cotizado 1.141 días (más 188 de pagas extras) = 1.329 días cotizados. Su último trabajo lo realizo en noviembre de 2010.

SEGUNDO.-Instada por el actor la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS con fecha 18de diciembrede 2015, solicitando se declarara al actor en situación de Incapacidad Permanente, se realiza con fecha 21de enerode 2016(y previa valoración médica de fecha 18 de enero de 2016) el Dictamen Propuestaque da lugar a la Resolución del Director Provincial del INSS de fecha 27 de enero de 2016 por el cual se deniega, con fecha de efectos 26 de enero de 2016, la prestación por Incapacidad Permanente del actor, por no ser las lesiones que padece susceptibles de determinación objetivas o previsiblemente definitivas, debiendo continuar bajo tratamiento médico, en la situación jurídica que le corresponde, por el tiempo que sea necesario hasta la valoración definitiva de las lesiones, según lo dispuesto en los artículos 170 , 174 , 193 y 194 de la Ley General de Seguridad Social ,indicando: CONTINUAR TRATAMIENTO. Realizada nueva valoración médica el 24 de agosto de 2016, se emite nuevo Dictamen Propuesta el 30 de agosto de 2016 que da lugar a la Resolución del Director Provincial del INSS de fecha 9 de septiembre de 2016 por el cual se deniega, con fecha de efectos 8 de septiembre de 2016, la prestación por Incapacidad Permanente del actor, por no ser las lesiones que padece susceptibles de determinación objetivas o previsiblemente definitivas, debiendo continuar bajo tratamiento médico, en la situación jurídica que le corresponde, por el tiempo que sea necesario hasta la valoración definitiva de las lesiones, según lo dispuesto en los artículos 170 , 174 , 193 y 194 de la Ley General de Seguridad Social . Presentada la correspondiente Reclamación Previa, se dictó Resolución, con fecha de registro 31de octubrede 2016, confirmatoria dela Resolucion denegatoria inicial.

TERCERO.- El informe de Valoración médica realizado por el INSS el dia 24de agostode 2016, el cual se da por íntegramente por reproducido, concluye que las deficiencias más significativas son 'espondiloartropatia lumbalgia, HLAB27, dactilis, fascitis plantar'. En cuanto al tratamiento se indica 'Trto.: Humira 40 mg/15 días, arcoxia 90:1-0-0, Diliban:1-0-1. En seguimiento y Trto por reumatología cada 4 meses con analítica y radiología (cervical, dorsal, lumbar)', con evolución'pendiente' y con las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales 'espondiloartropatia', concluyendo el informe que 'Paciente con DX. de espondiloartropatia en Feb-15. Iniciado Trto biológico en nov-15. Actualmente se aconseja evitar actividades que supongan sobrecarga articular'.

CUARTO.- El 29 de diciembre de 2017 se emite Informe Médico Forense, el cual se da íntegramente por reproducido, y en cuyas consideraciones y conclusiones médico legales indican: '1º.- El informado, diagnosticado de Espondiloartropatia axial en tratamiento biológico. 2º.- En base a la documentación aportada, en control y tratamiento por reumatología, pendiente de nuevos controles y evolución. 3º.- Como consecuencia de su patología, se aconseja evitar aquellas actividades que supongan sobrecarga articular.'

TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante.

Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .1. El recurso interpuesto que no ha sido impugnado de contrario, se estructura en tres motivos. El primero se formula al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denunciando infracción del artículo 195.2 de la Ley General de la Seguridad Social , respecto de la doctrina del paréntesis establecida jurisprudencialmente, ya que desde el 23 de noviembre de 2010 está inscrito en demanda de empleo,, trayendo a colación lo decidido por el Tribunal Supremo en sentencias de 24 de noviembre de 2010 y de 4 de abril de 2011 , al haberse acreditado una voluntad de acceder al trabajo puesta de manifiesto por la inscripción en la Oficina de Empleo, por lo que 'ese período de ausencia de cotización debe configurarse como un paréntesis que haga retrotraer el momento a partir del cual se ha de computar el período de carencia específica desde el momento en que se cesó en el trabajo efectivo y cotizado'. Los dos últimos motivos se dirigen a concluir que el actor tiene derecho a la prestación de incapacidad permanente parcial en aflicción de la teoría del paréntesis, por lo que los tres motivos se examinarán globalmente, si bien en primer lugar deberá decidirse sobre la pretensión principal (prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual), a la que se refería el suplico de la demanda inicial, y que se mantiene también en la solicitud del escrito de interposición del recurso por remisión a la demanda inicial.

2.Del inalterado relato histórico de la sentencia de instancia, datos de hecho contenidos en su fundamentación jurídica y hechos admitidos destacamos: A) El actor D. Emilio , nacido el NUM000 de 1962, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social en situación de alta o asimilada en la fecha del Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, y en situación de IT desde el 27/07/2015,de profesión habitual albañil (peón en la construcción), tiene una base reguladora para la Incapacidad Permanente Total de 524,68euros al mes y, en su caso, una base de 764,40 euros al mes para la Parcial, con fecha de efectos el 30 de agostode 2016, fecha del Dictamen Propuesta del EVI. Desde el 12/06/2006 hasta el 12/12/2017 el actor ha cotizado 1.141 días (más 188 de pagas extras) = 1.329 días cotizados. Su último trabajo lo realizo en noviembre de 2010. B) Instada por el actor la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS con fecha 18 de diciembre de 2015, solicitando se declarara al actor en situación de Incapacidad Permanente, se realiza con fecha 21 de enero de 2016 (y previa valoración médica de fecha 18 de enero de 2016) el Dictamen Propuesta que da lugar a la Resolución del Director Provincial del INSS de fecha 27 de enero de 2016 por el cual se deniega, con fecha de efectos 26 de enero de 2016, la prestación por Incapacidad Permanente del actor, por no ser las lesiones que padece susceptibles de determinación objetivas o previsiblemente definitivas, debiendo continuar bajo tratamiento médico, en la situación jurídica que le corresponde, por el tiempo que sea necesario hasta la valoración definitiva de las lesiones, según lo dispuesto en los artículos 170 , 174 , 193 y 194 de la Ley General de Seguridad Social ,indicando: CONTINUAR TRATAMIENTO. Realizada nueva valoración médica el 24 de agosto de 2016, se emite nuevo Dictamen Propuesta el 30 de agosto de 2016 que da lugar a la Resolución del Director Provincial del INSS de fecha 9 de septiembre de 2016 por el cual se deniega, con fecha de efectos 8 de septiembre de 2016, la prestación por Incapacidad Permanente del actor, por no ser las lesiones que padece susceptibles de determinación objetivas o previsiblemente definitivas, debiendo continuar bajo tratamiento médico, en la situación jurídica que le corresponde, por el tiempo que sea necesario hasta la valoración definitiva de las lesiones, según lo dispuesto en los artículos 170 , 174 , 193 y 194 de la Ley General de Seguridad Social . Presentada la correspondiente Reclamación Previa, se dictó Resolución, con fecha de registro 31de octubrede 2016, confirmatoria dela Resolucion denegatoria inicial. C) El informe de Valoración médica realizado por el INSS el dia 24 de agosto de 2016, el cual se da íntegramente por reproducido, concluye que las deficiencias más significativas son 'espondiloartropatia lumbalgia, HLAB27, dactilis, fascitis plantar'. En cuanto al tratamiento se indica 'Trto.: Humira 40 mg/15 días, arcoxia 90:1-0-0, Diliban:1-0-1. En seguimiento y Trto por reumatología cada 4 meses con analítica y radiología (cervical, dorsal, lumbar)', con evolución'pendiente' y con las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales 'espondiloartropatia', concluyendo el informe que 'Paciente con DX. de espondiloartropatia en Feb-15. Iniciado Trto biológico en nov-15. Actualmente se aconseja evitar actividades que supongan sobrecarga articular'. D) El 29 de diciembre de 2017 se emite Informe Médico Forense, el cual se da íntegramente por reproducido, y en cuyas consideraciones y conclusiones médico legales indican: '1º.- El informado, diagnosticado de Espondiloartropatia axial en tratamiento biológico. 2º.- En base a la documentación aportada, en control y tratamiento por reumatología, pendiente de nuevos controles y evolución. 3º.- Como consecuencia de su patología, se aconseja evitar aquellas actividades que supongan sobrecarga articular, sufriendo una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para su profesión habitual de albañil. E) El actor ahora recurrente acredita cotizados en toda su vida laboral un total de 6.136 días (folio 83), figurando inscrito en demanda de empleo según certificación del SERVEF (folio 13 del rollo) desde el 23 de noviembre de 2010 ininterrumpidamente, figurando cotizados desde el 26 de abril de 2004 al 12 de noviembre de 2010 (folio 83) un total de 1997 días.

3.Con tales antecedentes estimamos que el actor se encuentra en situación de incapacidad permanente ( artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social - hoy artículo 193.1 del T.R. de la LGSS de 2015) al presentar reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral- en el grado de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual ( artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social - hoy artículo 194.3 del TR de la LGSS de 2015, en la redacción otorgada por su disposición transitoria 26ª ) en su redacción originaria, dado lo indicado en la disposición transitoria 5ª bis del Texto Refundido de 1994) por cuanto estimamos que si bien podrá continuar realizando las tareas fundamentales de su profesión habitual, la harán más penosa hasta el punto de ocasionarle una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, pues las tareas fundamentales de su profesión habitual de albañil es patente implican esfuerzos físicos, y el actor, ahora recurrente, como se dijo, debe evitar actividades que supongan sobrecarga articular como exige su profesión de peón de albañil, todo ello sin perjuicio de la aplicación en su caso del instituto de la revisión.

4. Como quiera que el actor tiene un largo período de seguro en toda su vida laboral ( 6.136 días según se indica en el informe de vida laboral obrante al folio 83), figurando inscrito en demanda de empleo de acuerdo con certificación del SERVEF (folio 13 del rollo) desde el 23 de noviembre de 2010 ininterrumpidamente, figurando cotizados desde el 26 de abril de 2004 al 12 de noviembre de 2010 (folio 83) un total de 1997 días, consideramos en aplicación de la teoría del paréntesis subrayada en la doctrina jurisprudencial invocada, flexibilizadota y humanizadora de los requisitos de estar en alta y de reunir las cotizaciones suficientes para la prestación que se reclama, cuando se acredita una voluntad de acceder al trabajo puesta de manifiesto por la inscripción en la Oficina de Empleo, 'ese periodo de ausencia de cotización debe configurarse como un paréntesis que haga retrotraer el momento a partir del cual se ha de computar el periodo de carencia específica desde el momento en que se cesó en el trabajo efectivo y cotizado'.



SEGUNDO . Corolario de todo lo razonado será la estimación del recurso interpuesto en la última de sus peticiones, con revocación de la sentencia de instancia para dar lugar a la pretensión subsidiariamente ejercitada , reconociendo al actor en situación de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de la base reguladora que haya servido para determinar la prestación económica de incapacidad temporal, de conformidad con lo expresamente instituído en el artículo 139.1 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 (hoy artículo 196.1 del Texto Refundido de 2015 ) y artículo 9 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio , y lo indicado en el inalterado hecho probado primero que determina en 764,40 € mes la base reguladora de la incapacidad permanente parcial.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Emilio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Alicante el día 19 de febrero de 2018 en proceso sobre prestaciones de incapacidad permanente seguido a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y con revocación de la expresada sentencia y estimación parcial de la pretensión ejercitada, debemos declarar como declaramos que el actor se encuentra en situación de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por tal declaración, y al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a que abone al actor una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de la base reguladora de en 764,40 € mes .

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1203 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a catorce de mayo de dos mil diecinueve.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.