Sentencia Social Nº 1416/2014, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 709/2014 de 12 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 01416/2014

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2014 0103972

402250

RECURSO SUPLICACION 0000709 /2014

Procedimiento origen: DEMANDA 0000797 /2011

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

DEMANDANTE/S D/ña Berta

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001(C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE)

RECURSO SUPLICACION Nº 709/14

Magistrado/a Ponente:Ilma. Sra. Dª ASCENSIÓN OLMEDA FERNÁNDEZ

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. PEDRO LIBRÁN SAÍNZ DE BARANDA

PRESIDENTE

D. JESÚS RENTERO JOVER

Dª ASCENSIÓN OLMEDA FERNÁNDEZ

Dª MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS

En Albacete, a doce de diciembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 1416/14

En el Recurso de Suplicación número 709/14, interpuesto por la representación legal de Dª Berta , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Ciudad Real, de fecha veintisiete de febrero de dos mil catorce , en los autos número 797/11, sobre Incapacidad Permanente, siendo recurrido FREMAP, INSS, TGSS y FIERABRAS GOURMET SL.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ASCENSIÓN OLMEDA FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: FALLO: DESESTIMO la demanda sobre incapacidad interpuesta por Dª. Berta contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAD Y FIERABRAS GOURMET, S.L., y en consecuencia, absuelvo a los demandados de cuanto se pretende frente a ellos en la demanda.

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

PRIMERO.- Dª. Berta , con DNI nº NUM000 , nacida el NUM001 de 1969, está afiliada en el Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 , siendo su profesión habitual Camarera.

El día 13 de enero de 2007 la actora sufrió accidente de trabajo, mientras prestaba sus servicios para la empresa demandada FIERABRAS GOURMET, S.L., que por aquel entonces tenía cubiertas las contingencias profesionales con MUTUA FREMAD.

SEGUNDO.- Previo informe de valoración médica de fecha 14 de febrero de 2008 y dictamen propuesta emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) el 27 de febrero de 2008, donde consta como contingencia accidente de trabajo, el INSS, con fecha de 12 de marzo de 2008, dictó resolución por la que reconoció a la actora la prestación de incapacidad permanente total, en base al siguiente cuadro clínico residual: '1. Síndrome subacromial y rotura del SE de hombro izquierdo intervenido en dos ocasiones. 2. Capsulitis retractil de hombro izquierdo movilizada bajo anestesia. 3. Contusión cervical. 4. S. subacromial de HD intervenido en 1999'; con las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: 'Pérdida de movilidad de hombro izquierdo mayor de 50% (M. Activa). Pérdida de movilidad de hombro derecho menor de 50% (M. Activa). Deficiencia raquis cervical II/VIII'.

TERCERO.- Contra la citada resolución la actora interpuso demanda solicitando la gran invalidez o subsidiariamente la incapacidad permanente absoluta por accidente de trabajo, que fue desestimada por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Ciudad Real de 4 de abril de 2011 , en los autos de Procedimiento nº 576/2008, confirmada por Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 20 de diciembre de 2012 .

CUARTO.- Solicitada a instancia de parte revisión del grado de invalidez, previo informe de valoración médica de fecha 19 de mayo de 2011 y propuesta de resolución emitida por el Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI), donde consta como contingencia accidente de trabajo, el INSS, con fecha 25 de mayo de 2011, dictó resolución por la que denegó a la actora la revisión de grado de invalidez, manteniendo el grado reconocido de incapacidad permanente total.

QUINTO.- El diagnóstico que presentaba la actora en mayo de 2011 era el siguiente: '1. Síndrome subacromial de hombro izdo. Intervenido en 2 ocasiones. 2. Contusión cervical (latigazo cervical en 2007). 3. Protusión C6-C7 sin contactar médula. 4. S. Subacromial de hombro derecho intervenido en 1999. 5. Lumbalgia. 6. Mareos'; quedándole como limitaciones orgánicas y funcionales: 'Calificadas como IP Total por AT'.

SEXTO.- En sendas resonancias magnéticas nucleares realizadas a la actora en la columna cervical y lumbar el 22 de octubre de 2013 se observan dos hernias discales C5-C6 y C6-C7, protusión discal L4-L5 y síndrome facetario bilateral en L4-L5 y L5-S1, sin signos de radiculopatía.

SÉPTIMO.- La base reguladora de la incapacidad permanente absoluta, derivada de accidente de trabajo y de enfermedad común, es de 904,08 € mensuales, y el complemento de gran invalidez correspondiente a la prestación de incapacidad permanente, derivada de accidente de trabajo y de enfermedad común, asciende a 718,60 €, con efectos económicos en ambos casos desde el 25 de mayo de 2011.

OCTAVO.- Contra la resolución del INSS Dª. Berta formuló reclamación previa, que fue desestimada.

NOVENO.- Agotada la vía previa Dª. Berta ha interpuesto demanda en fecha 9 de septiembre de 2011.

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre (Recurso de Suplicación nº 709/14) por la demandante, beneficiaria de incapacidad permanente total para su profesión habitual de camarera por accidente de trabajo en virtud de Resolución de 27-2-08, la sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia, que, desestimando su demanda en reclamación de reconocimiento de Gran Invalidez y, subsidiariamente, de Incapacidad Permanente Absoluta por AT en revisión por agravación, absolvió a los demandados.

Articula el recurso, a través de cinco motivos: el primero, al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LJS, para nulidad de la sentencia; los dos siguientes, al amparo del apartado b), para revisión de hechos probados y, los dos últimos, al amparo del apartado c), para el examen del derecho aplicado. Termina suplicando sentencia por la que se declare la nulidad de la sentencia con retroacción de actuaciones para que el Juzgado de origen dicte nueva sentencia que valore la totalidad de las pruebas practicadas en el día de la vista y de forma subsidiaria se declare a la actora afecta de gran invalidez por AT con derecho a percibir el complemento de la misma con efectos económicos desde 25-5-2011 y, subsidiariamente, se la declare afecta de incapacidad permanente absoluta por AT con efectos económicos desde 25-5-2011, con las mejoras y revalorizaciones que en derecho corresponda en ambas peticiones, haciendo pasar por tal declaración de condena a las partes codemandadas.

Ha sido impugnado por la Mutua, oponiéndose a todos los motivos e interesando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Solicita la recurrente la nulidad de la sentencia alegando que conculca el artículo 24. 1 y 2 de la Constitución, el 238.3 de la LOPJ , el 90.1 de la LJS y los artículos 299 , 348 , 281.1 , 360 y 361 de la LEC así como las sentencias del TC de 17-9-02 y 29-11-99 y diversas sentencias del TS y de este TSJ que indica y todo ello porque, según dice, el Juzgado admitió la testifical y luego la tacha en la sentencia y porque su pericial (médica y de trabajadora social) no se ha valorado en ningún sentido.

No se aprecia motivo de nulidad, porque de la lectura del Fundamento Tercero completo de la sentencia recurrida resulta claramente que se ha valorado la totalidad de la prueba, incluidas las testificales y periciales de la parte actora, siendo de observar que en la valoración de las testificales se ha tenido en cuenta las relaciones de los testigos con la actora pero en relación con la falta de soporte objetivo en limitaciones funcionales y lo mismo ocurre con la pericial de la trabajadora social, que se ha valorado en relación con otros informes médicos contradictorios, lo que igualmente ha ocurrido con la pericial médica de la parte actora.

TERCERO.-En los motivos dedicados a revisión de hechos probados, se solicita la adición de dos nuevos hechos probados, con la redacción que propone: 1) 'DECIMO: La actora precisa ayuda de tercera persona para vestirse y ducharse' y 2) 'UNDÉCIMO: La actora se encuentra en tratamiento en la Unidad del Dolor con consultas sucesivas por la existencia de hombro doloroso'.

Hemos de partir de cuáles son los requisitos del error en la apreciación de la prueba, que sintetiza la STS de 18-1-11 (recurso 98/09 ) y las en ella citadas (como la de 11-10-07 y 5-11-08) diciendo: ' Respecto del error en la apreciación de la prueba..., para que la denuncia del error pueda ser apreciada es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico, b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos y sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia'.

Esta doctrina es igualmente aplicable tras la nueva LJS, ya que el tenor del artículo 193, b) de ésta es idéntico al del 191, b) de la anterior LPL y el 196.3 de la LJS, no sólo mantiene el tenor del 194.3 de la anterior LPL, sino que añade 'e indicando la formulación alternativa que se pretenda' (con lo que expresamente incorpora una de las exigencias jurisprudenciales) y también en su nº 2 mantiene la exigencia de 'suficiente precisión y claridad' en la expresión del motivo o motivos en que se ampare (lo que alcanza al de revisión de hechos probados) y de que 'en todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos' (alcanzando igualmente al de revisión de hechos probados).

Pues bien, trasladando esa doctrina al caso de autos, nos encontramos con que se cumplen los requisitos señalados como a) y c) y hemos de ver si se dan los demás. Así: 1) El nuevo hecho probado décimo que se propone se basa en el documento obrante a los folios 403 y 404, que carece de firma, además de basarse en lo referido por la actora; en la testifical, que no es medio hábil para la revisión fáctica y en la pericial de la trabajadora social, de la que no resulta el error patente judicial, al haber sido valorada, como se dijo, en relación con las limitaciones funcionales y con los demás informes y pruebas médicas, en particular también con el informe médico de síntesis, existiendo pruebas de sentido diverso, por todo lo cual no cumple el requisito señalado como b) y 2) El nuevo hecho probado undécimo se basa también en los folios 403 y 404, así como en el 409, este si documento firmado de Unidad del dolor, consulta sucesiva, de fecha 6-11- 12 y en el 410, solicitud de interconsulta a Unidad del Dolor por parte de Servicio de Reumatología, entre otras cosas, por dolor en hombro y también firmado. Se basa igualmente en su pericial. Sin embargo no se acepta porque los términos de la propuesta de este nuevo hecho probado no son relevantes porque no permiten variar el sentido del fallo, no dándose el requisito señalado como d).

Por lo expuesto, no se acepta la revisión fáctica.

CUARTO.-En la revisión del derecho aplicado, se alega por el recurrente, en los dos motivos que al efecto dedica, infracción del artículo 137.1, d) de la LGSS , en el primero, por no haberle reconocido la Gran Invalidez y del artículo 137.1. c) de la LGSS , en el segundo, al no haberle reconocido la sentencia el grado de absoluta, entendiendo la recurrente que procedía la Gran Invalidez al necesitar ayuda para vestirse y ducharse y, subsidiariamente, la incapacidad absoluta, porque, además de haberse producido agravación por tener más patología (hechos probados quinto y sexto), tenemos que añadir, según dice, que a partir del año 2012 está en tratamiento en la Unidad del Dolor con sucesivas asistencias ante la severidad de la lesión de hombros que está cronificada y que le genera un cuadro de dolor agudo y permanente, todo lo cual la posiciona ante la imposibilidad de desarrollar actividad u oficio mínimamente valorable en el mercado laboral con sometimiento a unas reglas mínimas de rentabilidad, eficacia o dedicación. En ambos casos, cita diversas sentencias del TS y diferentes TSJ.

El artículo 137. 1 de la Ley General de la Seguridad Social establece los grados de la Incapacidad Permanente incluyendo en sus letras c) y d), respectivamente, los de Absoluta y Gran Invalidez y el mismo precepto pero en su redacción anterior a la Ley 24/97, que pervive por lo señalado en la Disposición Transitoria Quinta bis de la LGSS , hasta que se proceda al desarrollo reglamentario, los define diciendo, en cuanto al grado de absoluta en el nº 5 que 'se entenderá por incapacidad permanente absoluta la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio' y, en su nº 6, define la Gran Invalidez diciendo que se entenderá por tal 'la situación de trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos'.

Por otro lado, hemos de partir de que el artículo 143 de la LGSS contempla la posibilidad de revisión por agravación, pero, para que proceda, son precisos dos requisitos: 1) que la agravación se haya producido (lo que puede ocurrir bien por aparición de nuevas dolencias o por agravación de las anteriores con mayores repercusiones o limitaciones y para cuya apreciación han de compararse los cuadros y limitaciones anteriores en cuya virtud se le reconoció en su día el anterior grado y los que presenta después) y 2) que la situación resultante sea subsumible en el grado invalidante superior, esto es, que tenga entidad suficiente para conformar el grado superior solicitado. En el presente caso, no se cuestiona y la sentencia admite la existencia de agravación, lo que, claramente resulta de la comparación de lo que tenía en 2008 (hecho probado segundo) y lo que tiene después (hechos probados quinto y sexto).

A) Comenzando por la primera infracción alegada, al no reconocerse la Gran Invalidez, hemos de partir de que la enumeración del precepto es meramente enunciativa recurriendo incluso a la analogía y la doctrina jurisprudencial (sentencias T. Supremo de 26-6-78, 27-6-84, 14-7-89) describe el acto esencial para la vida como el necesario 'para la satisfacción de una necesidad primaria e ineludible, para poder fisiológicamente subsistir o para ejecutar aquellas actividades indispensables en la guarda de la seguridad, dignidad, higiene y decoro que corresponda al ser humano' o ' fundamental para la humana convivencia', no siendo exigible que la ayuda se requiera de forma permanente a lo largo de todo el día ( sentencias Supremo de 1-10-87 y 18 y 23-3-88 ), pero si que se precisa la imposibilidad de realizar alguno de esos actos por si sólo, no bastando la mera dificultad ( sentencia de 19-2-90 ) y si bastando la imposibilidad de realizar uno cualquiera de tales actos esenciales para que, dándose la necesidad de ayuda externa, se pueda efectuar la calificación de 'Gran Invalidez' ( sentencias de 29-3- 80 y 16-3-88 ).

Pues bien, en el presente caso, no consta la necesidad de ayuda de otra persona para actos esenciales de la vida, tal como indica el Juzgador y ciertamente no aparece en hechos probados, no habiéndose aceptado la adición pretendida, no resultando de las únicas limitaciones acreditadas, por lo que no puede apreciarse cometida la infracción alegada. Es de observar, además, que en el Fundamento Tercero la juzgadora admite que la actora presenta dificultades para actividades como peinarse, lavarse la cabeza o vestirse, pero no la imposibilidad que es precisa, según la doctrina jurisprudencial expuesta.

B) Pasando al examen de la otra infracción alegada, hemos de partir de que, para el grado de absoluta, ha de valorarse la entidad del cuadro de dolencias o padecimientos y limitaciones orgánicas y funcionales para determinar si efectivamente excluye toda capacidad laboral o no, teniendo en cuenta que la capacidad laboral entraña profesionalidad y poder cumplir las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia que todo trabajo comporta y que, como dice el Tribunal Supremo en su sentencia de 27-2-90 , 'la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso sedentario, sólo puede realizarse mediante la asistencia al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera leve, que ha de demandar un cierto grado de atención y una moderada actividad física'.

Pues bien, las dolencias que presenta la actora, conforme a los hechos probados de la sentencia, son: síndrome subacromial de hombro izquierdo intervenido en dos ocasiones, síndrome subacromial de hombro derecho intervenido en 1999; contusión cervical (latigazo cervical en 2007), dos hernias discales C5-C6 y C6-C7, mareos y protusión discal L4-L5 y síndrome facetario bilateral en L4-L5 y L5-S1, sin signos de radiculopatía, lumbalgia. En cuanto a las limitaciones, sabemos que en 2008 se apreció pérdida de movilidad de hombro izquierdo mayor de 50% y del derecho menor del 50% (en ambos casos, movilidad activa) y deficiencia raquis cervical II/VIII, no constando que posteriormente el tema de la movilidad de hombros haya sufrido variación y constando, en cuanto al problema cervical, que presenta mareos sin mayor especificación y sin que conste variación en calificación de deficiencia de raquis cervical, pese a que ya haya hernias y, en cuanto al lumbar, que presenta lumbalgia sin mayores precisiones y que no hay signos de radiculopatía. Con ello, estimamos, con la sentencia recurrida, que el cuadro y limitaciones acreditadas, si justifican el mantenimiento de la incapacidad permanente total para su profesión habitual de camarera, pero no tienen entidad bastante para conformar el grado de absoluta, conservando la demandante capacidad residual suficiente para realizar con aprovechamiento otros trabajos más livianos, significando que puede asistir al lugar de empleo, permanecer en él durante la jornada y puede consumar múltiples tareas más leves y con moderada actividad física, no teniendo afectada la atención. Por último, señalar que el tema de la adición por el seguimiento en la Unidad del Dolor, cuya adición no se aceptó, ya se dijo era por irrelevante y ello porque no se indicaba nada sobre intensidad ni frecuencia y tampoco sobre la medicación o efectos de la misma.

En consecuencia, no apreciando haya incurrido la sentencia en las infracciones imputadas, debe ser confirmada con desestimación del recurso.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado por Dª Berta contra la Sentencia de fecha 27 de febrero de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 BIS de Ciudad Real , en autos 797/11 sobre SEGURIDAD SOCIAL, siendo parte recurrida la Mutua FREMAP, INSS , TGSS y la empresa FIERABRAS GOURMET, S.L., confirmamos la referida sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 0709 14,pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Para la interposición del recurso de casación se deberá justificar que se ha efectuado el ingreso de la TASA a que hace referencia la ley 10/2012 de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia, acompañando el justificante del pago de la misma, debidamente validado. Con el apercibimiento de que de no acompañarse el mismo no se dará curso al escrito hasta que tal omisión se haya subsanado, así como que no se suspenderán los plazos procesales por este motivo.

Expídanse las Certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, en fecha treinta de diciembre de dos mil catorce . Doy fe.