Sentencia SOCIAL Nº 1417/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3276/2016 de 01 de Junio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
M.H.
SENT. NÚM. 1417/17
ILTMO. SR. D. JOSE MARÍA CAPILLA RUÍZ COELLO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA.SRA.Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a uno de junio de dos mil diecisiete
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 3276/16 , interpuesto por Laura contra Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 6 DE GRANADA, en fecha 31 de octubre de 2016 , en Autos núm. 487/15, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Laura en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 31 de octubre de 2016 , por la que se desestimó íntegramente la demanda, absolviendo a las demandadas de la pretensión ejercitada en la presente demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: Primero.- La actora doña Laura , mayor de edad, nacida el NUM000 de 1961 (53 años), titular del DNI núm. NUM001 , afiliada a la Seguridad Social con el núm. NUM002 , de profesión habitual enfermera.

La actora solicitó en fecha 29-07-2014 al Instituto Nacional de la Seguridad Social el reconocimiento de una incapacidad permanente, siéndole denegada por resolución de 12-08- 2014, previo dictamen del EVI de fecha 5-08-2014, por lo que interpuso reclamación previa y posterior demanda, que fue turnada al Juzgado de lo Social núm. 1 de Granada. Tras la celebración del juicio el 9 de junio de 2015, se ha dictado sentencia declarando a la actora afecta de Incapacidad Permanente Absoluta por sentencia 394/15, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Granada de fecha 14 de julio de 2015 , autos 973/2014, en estimación parcial de la demanda interpuesta por la actora el 9 de octubre de 2010, frente a la resolución dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), previo dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) de fecha 5 de agosto de 2014. El acto de juicio se celebró el 9 de junio de 2015.

Consta probado que la actora presenta como cuadro clínico residual: 'Fibromialgia, HTA, urticaria, trobocitosis, síndrome X, depresión nerviosa mayor con intento de autolisis en 2011, jaquecas, insomnio, distimia, raquialgia mecánica.

Limitaciones funcionales y orgánicas: Punto fibromiálgico 18 positivos, estado de ánimo depresivo, limitación para esfuerzos físicos mantenidos, transporte de pesos, posturas forzadas, caminar o permanecer de pie. Pérdida de interés, aislamiento, pérdida de apetito, insomnio, pérdida de energía, fatiga, sentimiento de inutilidad. Presión a ardor en el pecho ante situaciones de esfuerzo físico o estrés emocional. En tratamiento en la unidad del dolor.

A la demandada le ha sido reconocida una incapacidad permanente total por resolución del INSS de 13-03-2015' (hp 3º y 4º).

La sentencia estima parcialmente la demanda interpuesta por la actora y la declara afecta de IPA, con derecho a percibir una pensión mensual equivalente al 100% de su base reguladora de 2.520, 43 € mensuales, con los demás derechos inherentes a dicha declaración.

Se argumenta que la parte actora amplio su demanda al reconocimiento de una Gran Invalidez, a la vez que se desistía de la petición de incapacidad permanente total al haberle sido reconocida en vía administrativa.

El proceso se limitó, por tanto, a determinar si procede reconocer una incapacidad absoluta o una gran invalidez derivadas de enfermedad común (FJ3º). Se añade que 'partiendo del informe forense (...) se advierte (...) que no habría capacidad para actividad laboral alguna (...). No consta elemento alguno que conduzca a considerar que se aprecia la ayuda de tercera persona, al menos no aparece así en ningún informe médico.

(...) Sin embargo no existe necesidad de ayuda de tercera persona. Por todo lo anterior, procede en aplicación de los artículos 136 y ss LGSS , estimar parcialmente la demanda interpuesta.

Segundo. El Instituto Nacional de la Seguridad Social ha dictado resolución el 25-08-2015, en ejecución de la sentencia dictada por el Juzgados de lo Social reconocer el derecho a la IPA, con efectos del 02-08-2014, pensión equivalente al 100% de la base reguladora de 2.520, 43 € mensuales. Se resuelve que la pensión reconocida podrá ser revisada por agravación o mejoría a partir del 01-01-2016 (folio 189).

Tercero. El 19 de febrero de 2015, la actora recibe comunicación del INSS por la que se le pone de manifiesto la iniciación de expediente administrativo de incapacidad permanente.

El 19 de marzo de 2015 se le comunica la resolución del INSS de fecha 13-03-2015, por la que se le reconoce la prestación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de enfermera de hospital, con fecha de efectos del 7 de febrero de 2015 y base reguladora de 2.552, 48 €.

La actora no conforme con la indicada resolución interpuso reclamación previa el 9 de abril de 2015, siendo desestimada por resolución de 27 de abril de 2015.

Frente a la indicada resolución, la parte actora interpone demanda el 15 de mayo de 2015, objeto del presente procedimiento, instando se declare afecta de Gran Invalidez, o de forma subsidiaria en Incapacidad permanente Absoluta.

Cuarto. La actora padece: Fibromialgia, HTA, urticaria, trobocitosis, síndrome X, depresión nerviosa mayor con intento de autolisis en 2011, jaquecas, insomnio, distimia, raquialgia mecánica.

Limitaciones funcionales y orgánicas: Punto fibromiálgico 18 positivos, estado de ánimo depresivo, limitación para esfuerzos físicos mantenidos, transporte de pesos, posturas forzadas, caminar o permanecer de pie. Pérdida de interés, aislamiento, pérdida de apetito, insomnio, pérdida de energía, fatiga, sentimiento de inutilidad. Presión a ardor en el pecho ante situaciones de esfuerzo físico o estrés emocional. En tratamiento en la unidad del dolor.

Quinto. El 12 de noviembre de 2015, se dictó sentencia 602/2015, por este Juzgado, estimando al excepción procesal de cosa juzgada. Interpuesto recurso de suplicación por la parte actora, ha sido estimado por sentencia1506/16 de la Sala de lo Social del TSJ Andalucía, sede Granada de fecha 22 de junio de 2016, recurso 403/16 , revocando la sentencia de instancia y acuerda la devolución de los autos para que se resuelva sobre la cuestión litigiosa planteada en demanda.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Laura , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- En la segunda sentencia de la Magistrada de instancia, tras ser revocada por esta Sala el 22/6/2016 la inicial del juzgado de 12/11/2015, al apreciar incorrectamente la excepción de cosa juzgada, y compartiendo el criterio plasmado en la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social en expediente de revisión de grado, se declara que la parte actora, nacida en 1961, pensionista de incapacidad permanente absoluta, siendo su profesión habitual anterior la de total cualificada para su profesión habitual de enfermera encuadrada en el RGSS por contingencia común desde 2015, a virtud de sentencia firme del juzgado de lo Social núm. 1 de Granada de fecha 14 de julio de 2015 , autos 973/2014, en estimación parcial de la demanda interpuesta por la actora el 9 de octubre de 2010, frente a la resolución dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), previo dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) de fecha 5 de agosto de 2014. El acto de juicio se celebró el 9 de junio de 2015.

Consta probado que la actora presenta como cuadro clínico residual: 'Fibromialgia, HTA, urticaria, trobocitosis, síndrome X, depresión nerviosa mayor con intento de autolisis en 2011, jaquecas, insomnio, distimia, raquialgia mecánica.

Limitaciones funcionales y orgánicas: Punto fibromiálgico 18 positivos, estado de ánimo depresivo, limitación para esfuerzos físicos mantenidos, transporte de pesos, posturas forzadas, caminar o permanecer de pie. Pérdida de interés, aislamiento, pérdida de apetito, insomnio, pérdida de energía, fatiga, sentimiento de inutilidad. Presión a ardor en el pecho ante situaciones de esfuerzo físico o estrés emocional. En tratamiento en la unidad del dolor.

A la demandada le ha sido reconocida una incapacidad permanente total por resolución del INSS de 13-03-2015' (hp 3º y 4º).

La sentencia estima parcialmente la demanda interpuesta por la actora y la declara afecta de IPA, con derecho a percibir una pensión mensual equivalente al 100% de su base reguladora de 2.520, 43 € mensuales, con los demás derechos inherentes a dicha declaración.

Se argumenta que la parte actora amplio su demanda al reconocimiento de una Gran Invalidez, a la vez que se desistía de la petición de incapacidad permanente total al haberle sido reconocida en vía administrativa.

El proceso se limitó, por tanto, a determinar si procede reconocer una incapacidad absoluta o una gran invalidez derivadas de enfermedad común (FJ3º). Se añade que 'partiendo del informe forense (...) se advierte (...) que no habría capacidad para actividad laboral alguna (...). No consta elemento alguno que conduzca a considerar que se aprecia la ayuda de tercera persona, al menos no aparece así en ningún informe médico.

(...) Sin embargo no existe necesidad de ayuda de tercera persona. Por todo lo anterior, procede en aplicación de los artículos 136 y ss LGSS , estimar parcialmente la demanda interpuesta.

La sentencia aquí recurrida mantiene que la actora se encuentra todavía en ese mismo grado de incapacidad permanente absoluta.

Frente a este pronunciamiento se formaliza recurso, en el que se solicita, con el objeto de la obtención del grado de gran Invalidez por agravación, con expreso amparo en el apartado b) del Art. 193 de la LRJS , en relación con el art 24 de la Constitución , la revisión de cuadro clínico residual detallado en el ordinal 4º , que dice: 'La actora padece: Fibromialgia, HTA, urticaria, trobocitosis, síndrome X, depresión nerviosa mayor con intento de autolisis en 2011, jaquecas, insomnio, distimia, raquialgia mecánica.

Limitaciones funcionales y orgánicas: Punto fibromiálgicos 18 positivos, estado de ánimo depresivo, limitación para esfuerzos físicos mantenidos, transporte de pesos, posturas forzadas, caminar o permanecer de pie. Pérdida de interés, aislamiento, pérdida de apetito, insomnio, pérdida de energía, fatiga, sentimiento de inutilidad. Presión a ardor en el pecho ante situaciones de esfuerzo físico o estrés emocional. En tratamiento en la unidad del dolor', auspiciando que al mismo se le de la siguiente redacción alternativa... ' Cuarto.- La actora padece: Fibromialgia, HTA, urticaria, trombocitosis, Síndrome X, depresión nerviosa mayor con intento de autolisis en 2011, jaquecas, insomnio, distimia, raquialgia mecánica. Su estado se ha visto agrado, posteriormente a decretarse la firmeza de la Sentencia nº 394/15 del Juzgado de lo social nº 1 de Granada con fecha 24/07/2015 , por los siguientes padecimientos: Tendinosis del SST con bursitis subacromial. Hombro doloroso. (Documento nº 180). Informe clínico de fecha 1/10/2015 que pone de manifiesto que en la actualidad, se ha acentuado su cuadro de aparato locomotor y su estado anímico que le impide hacer las AVD (actividades de la vida diaria, documento nº 182). Informe del usuario de fecha 1/10/2015 que recoge nuevas patologías que sufre la actora, cuales son: Hiperlipidemia, Isquemia inducible (documento nº 183).

Basa su petición en parte del texto de la sentencia de esta misma Sala, que se recoge en el HP 5º, así como en el contenido de los informes médicos de distintos servicios especializados de la sanidad pública y que figuran a los folios 180, 182, y 183 de las actuaciones, sobre todo por la presencia de patología en hombro, que la magistrada se negó a ponderar apreciando la cosa juzgada, y por aparecer de nuevo nueva patología circulatoria e hiperlipidemia, que la juzgadora no acoge, ni plasma como se le indica por la Sala.

Una cosa es que incorrectamete se apreciara la excepción de cosa juzgada y revocáramos la sentencia por no analizar una patología sobrevenida esgrimida, o la inicial reagudizada y agravada, porque pudiera, con la documental aportada, estimarse que aquella existiera con entidad suficiente para acoger la demanda, sobre todo la que pudiera existir en hombro- obsérvese que empleamos antes siempre el condicional en la redacción de nuestra sentencia y no desglosábamos qué tipo de patología concreta en hombro existía y con qué alcance- y otra cosa muy distinta es que la juzgadora, ya por segunda vez haya analizado el valor de los documentos e informes con plenitud de conocimiento y plena libertad, tenga que recoger sin discrepancia la versión de la parte recurrente, pues es legítimo que no los considere al final relevantes para entender acreditadas esas patologías y con el alcance que la recurrente auspicia, como se trasluce del iter interpretativo empleado, porque tras revocarse aquella ya analizó esos documentos después de dictar la primera sentencia.

Por tanto, ha de resolverse el motivo como cualquiera amparado en letra b del art 193 de la LRJS , y en este sentido ni es tan relevante a los fines del recurso planteado que se constate que efectivamente en un hombro aparece dolor, por tendinosis, pues se prescribió rehabilitación, cuyo resultado final no consta- no es por tanto definitivo- como se deduce del folio 180, ni del folio 183 se deduce que, a salvo del diagnógnóstico de hiperlipemia y lipidemia, - es decir niveles altos de grasa o colesterol en sangre- ello por si determine la absoluta imposibilidad de valerse por sí misma, con lo que resulta intrascendente, y en cuanto a la isquemia inducible apical a que se refiere el indicado folio 183, sólo se pues admitir su detección o diagnóstico, y no las concretas limitaciones objetivadas que conlleva.

Tampoco pueden tenerse por ciertas las afirmaciones del médico que emite el informe clínico que sustituye la hoja de seguimiento de consulta de 1/10/2015, pues aunque reseña un agudizamiento desfavorable en esa fecha en su estado osteoarticular y estado anímico- no consta que sea psiquiatra- ni figura correlativo informe complementario en tal sentido- para que consideremos absolutamente imposibilitada - que no limitada, que es cosa distinta- a la actora para realizar todos o algunas AVD, más allá del texto empleado.

No se detalla en el documento de manera convincente el alcance absolutamente claro y definitivo de las nuevas limitaciones orgánicas y funcionales, sino que se emite una genérica opinión en un texto ciertamente parco. No ha lugar a lo solicitado, debiendo primar la fijación del cuadro clínico residual actual reseñado en uso de la facultad prevista en el art 97, 2º por la Juzgadora.

Segundo.- Se alega, presuponiendo el integral éxito de la motivación precedente, con amparo en el apartado c) del Art. 193 de la LRJS , que en la misma se infringe el Art. 136 y 137, 6º de la LGSS , que es la norma sustantiva aplicable al expediente, de la Ley General de la Seguridad Social, pues a su parecer ya se ha agravado de manera considerable su estado y capacidad residual, hasta el punto de que con las limitaciones orgánicas y funcionales que mantiene existen, hacer precisa la necesidad de auxilio de tercera persona para realizar todas o algunas de las actividades esenciales y básicas de la vida diaria, aunque no sea continuada, pero si de manera regular.

La censura no puede ser acogida y la sentencia que al final fija que el grado correcto es el de absoluta, ha de confirmarse, pues partiendo de que la gran invalidez entraña imposibilidad para asumir por sí AVD, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos, prevención que define la gran invalidez -según lo establecido en el Art. 137.6 de la Ley General de la Seguridad Social y que ha de ser entendida a tenor de la jurisprudencia en el sentido de que 'acto esencial de la vida' es el que se encamina a la satisfacción de una necesidad primaria e ineludible para poder subsistir fisiológicamente o para ejecutar los actos indispensables en la convivencia, aunque evidentemente presente alguna dificultad o lentitud en su realización, o puntual apoyo en esporádicos momentos por sus dificultades o limitaciones, alguno de ellos, debiendo desestimarse el recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Laura contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 DE GRANADA, en fecha 31 de octubre de 2016 , en Autos núm. 487/15, seguidos a instancia de la recurrente, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta en el Banco de Santander con el núm. 1758.0000.80.3276.16, Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80.3276.16. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.