Sentencia SOCIAL Nº 1417/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6909/2017 de 01 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8014811
EL
Recurso de Suplicación: 6909/2017
ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 1 de marzo de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1417/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Alfredo frente a la Sentencia del Juzgado Social 6
Barcelona de fecha 30 de junio de 2017 , dictada en el procedimiento Demandas nº 320/2015 y siendo
recurrido/a Indra Business Consulting, S.L.U.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. CARLOS HUGO
PRECIADO DOMENECH.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 2 de abril de 2015 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de junio de 2017 , que contenía el siguiente Fallo: ' DESESTIMO la concurrencia de la excepción de falta de acción alegada por INDRA BUSINESS CONSULTING S.L.U. en relación a la declaración del derecho del actor a percibir la indemnización legalmente establecida en el artículo 41.3 del ET y también la alegada PRESCRIPCION por la misma en relación a la reclamación por diferencias salariales bonus ejercicio 2013 y resolviendo sobre la acción de reconocimiento de derecho y cantidad y la de reclamación de cantidad-salarios - apartados A y B del solicito de la demanda-, DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por Alfredo frente a INDRA BUSSINES CONSULTING, S.L.U. absolviéndola de las pretensiones en la misma contenidas.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 'Primero.- Alfredo ha prestado sus servicios por cuenta y orden de INDRA BUSSINES CONSULTING,S.L.U. con una antigüedad reconocida de 20/05/1994 y categoría profesional de titulado grado superior -grupo tarifa 2- y grupo tarifa 01 desde noviembre 2011. La parte actora venía realizando funciones de consultor con categoría de socio en el área/práctica de consultoria de banca y finanzas.

Con anterioridad la empresa que específicamente constaba y aparecía como empleadora de la parte actora era Europraxis Atlante,S.L. hasta enero de 2011. En esa compañía había promocionado a la categoría de socio en 2002.

Segundo.- En diciembre de 2013 consta en la nómina de la parte actora el importe y devengo por los siguientes conceptos: salario base 1.569,25euros brutos, complemento personal 19.200,35euros brutos, Plus convenio 109,73euros brutos, antigüedad 549,24euros brutos, prorrata de pagas extraordinarias 3.571,43euros brutos, vales comida 124,50euros brutos. Y el importe de 848,69euros por Ret .

Esp. Vehiculo Rep., de 329,91 Retr. Esp A. Sanitaria y de 189,95 euros Retr. Esp S. Vida No Rep.

En enero 2014 consta en la nómina de la parte actora el importe y devengo por lossiguientes conceptos: salario base 1.569,25euros brutos, complemento personal 19.200,35euros brutos, Plus convenio 109,73euros brutos, antigüedad 549,24euros brutos, prorrata de pagas extraordinarias 3.571,43euros brutos, y además Comp Transitoria Vehiculo 1.600,00euros; el devengo por el concepto rentig vehículo 1.783,24euros y aportación REFLEX 273,87 euros.

Y el importe de 848,69euros por Ret . Esp. Vehiculo Rep., de 337,85 Retr. Esp A. Sanitaria y de 228,74 euros Retr. Esp S.Vida No Rep.

Esas cantidades y conceptos persisten en 2014 hasta noviembre Tercero.- En abril de 2011 consta en la nómina del actor el devengo en concepto retribución variable 300.000,00euros. En abril de 2012 consta en la nómina del actor el devengo en concepto retribución variable 298.337,00euros. En abril de 2013 consta en la nómina del actor el devengo en concepto retribución variable 197.780,00euros en marzo 2014 consta en la nómina del actor el devengo en concepto retribución variable 150.000,00euros En agosto de 2011 consta en nómina que el actor devengó en concepto de bono variable medio plazo 250.000euros. En abril de 2014 consta en nómina que el actor devengó en concepto de bono variable medio plazo 90.000euros.

Cuarto.- En enero de 2014 la empresa dejo de computar el vehículo de empresa como salario en especie pasándolo a abonar como compensación transitoria de vehículo mediante el abono directamente del importe mensual de 1.600 euros mensuales para que fuera el actor quien abonara directamente el vehículo de renting Quinto.- Para el ejercicio 2013 el variable correspondiente a bonus anual de ese año 2013 estaba fijado en 360.000euros por el cumplimiento de los objetivos correspondientes al mismo y esa misma cantidad es la que se fijó para el variable bonus anual del ejercicio 2014 (a percibir en 2015) En relación al variable bonus trianual 2014-2016 estaba fijado el importe de una anualidad de salario fijo anual (devengándose en el periodo señalado de 2014 a 2016 a percibir en 2017).

Sexto.- En fecha 01/01/2014 y mediante anexo que se incorporó al contrato de trabajo del actor la empresa y el trabajador establecieron que la retribución fija de referencia a todos los efectos para ese año sería de 300.000,00 euros sin perjuicio de los incrementos salariales que le correspondieran y beneficios sociales a los que tuviera derecho El salario así como los beneficios sociales actuales se distribuirían en los siguientes conceptos como consecuencia de la participación del profesional (el actor) en el plan de retribución flexible de Indra: importe en metálico 296.713,57euros, importe retribución flexible 3.286,43euros (tickets restaurante 1.368,00euros y HCI (hogar conectado a Internet 1.918,43euros), Beneficios sociales 22.687,68euros lo que sumaba el total dinerario+especie de 322.687,68euroa brutos anuales.

Septimo.- Por el Sr. Alfredo en fecha 19/12/2014 se remitió a INDRA BUSSINES CONSULTING,S.L.U.

y en concreto por vía de correo electrónico a Eva y Ignacio comunicación con el asunto.

'notificación formal de mi decisión de ejercer la acción resolutoria contemplada en el artículo 41 del ET '. Exponía que lar razones y términos de su decisión las hallarían en el documento/ archivo adjunto (pdf) que incorporaba su firma y solicitaba acusaran recibo de la comunicación sin perjuicio de que expresaran su disconformidad o reserva a su contenido por el cargo que ocupaban manifestando así mismo que en el caso de no acusaran recibo por todo el día 22 del mismo mes remitiría la notificación por conducto notarial.

Se ponía el actor a disposición desde ese momento de la compañía por si consideraban oportuno mantener conversaciones al respecto facilitando la identificación de su abogado.

En el documento adjunto indicaba que con efectos 28/12/2014 quedaría extinguido el contrato que le unía con la empresa en virtud de los hechos que exponía en el mismo y que señalaba como los que 'en el último año había sido sometido a una serie de modificaciones sustanciales de sus condiciones de trabajo por parte de la empresa sin cumplir las formalidades establecidas en el artículo 41 ET habiendo resultado seriamente perjudicado por las mismas y específicamente señalaba que las mismas afectaban a tres de las materias previstas en el artículo 41 ET : sistema de trabajo y rendimiento, funciones y sistema de remuneración y cuantía salarial identificándolos como apartados e) f) y d) respectivamente.

La empresa en fecha 22/12/2014 también por medio de correo electrónico remitido al actor por Ignacio acusó recibo del correo electrónico y documento adjunto y en el mismo dejaba constancia de que la compañía entendía que no se había llevado a cabo modificación sustancial alguna de sus condiciones de trabajo.

Octavo.- Mediante correo nacional burofax la empresa comunicó al actor el 30/12/2014 que había observado que faltaba a su puesto de trabajo los días 29 y 30 de diciembre pese a que la empresa le había indicado que no se había producido ninguna modificación sustancial de sus condiciones de trabajo con lo que no procedía su extinción unilateral del contrato al amparo del artículo 41.3 ET con lo que le comunicaba que cursaría su baja voluntaria con efectos de 28/12/2014y le requería para la entrega en el que venía siendo su centro de trabajo de los útiles y herramientas que la empresa le había facilitado para el desarrollo de sus cometidos profesionales incluyendo también el vehículo empresa Por medio de carta fechada a 29/01/2015 el abogado de la parte actora Sr. Bernat Antrás Puchal respondió a la comunicación de la empresa remitida el 30/12/14 Noveno.- INDRA BUSSINES CONSULTING,S.L.U. dio de baja al trabajador con fecha de efectos 28/12/2014 especificando como causa baja voluntaria.

Décimo.- En el contrato que el actor Sr. Alfredo firmó con Europraxis Group que está fechado a 23/12/1998 se incluye un apartado específico de funciones t responsabilidades que indica las que se deben desempeñar en mayor o menor intensidad en función de su desarrollo profesional por el mismo y que incluyen: realización de trabajo de campo, elaboración de análisis, redactado de documentos, realización de presentaciones orales, colaboración en funciones de gestión interna, formación selección, evaluación tutorías, dirección de equipos, gestión de presupuestos de trabajo, búsqueda y recopilación de información, relación con clientes, formulación de hipótesis y estimaciones, apoyo o labores de desarrollo de negocio, desarrollo de metodologías, labores venta de servicios a clientes actuales y potenciales, apoyo en labores administrativas, cumplimiento de los procedimientos administrativos.

Décimo Primero.- Por el año 2013 el actor como las demás personas de los puestos de la unidad recibió una retribución variable alternativa al cumplimiento de los objetivos que es una retribución que se concede por la empresa cuando no se cumplen los objetivos, aunque podría coexistir con una retribución variable por cumplimiento de objetivos si lo decidirá la Sra. Eva ya que entra dentro de sus atribuciones esa decisión.

El Sr. Vidal también percibió en 2014 retribución variable alternativa y no bonus por elejercicio 2013.

Décimo Segundo.- En la comunicación escrita al actor de la percepción en 2014 y en relación al ejercicio 2013 de la retribución variable alternativa de 150.000 euros fechada a 28/03/2014 por parte de la Sra. Eva se indicaba: ' como ya sabes el sistema de retribución variable definido por la compañía reconoce la contribución de cada individuo a la consecución de los objetivos de la compañía y de la unidad de gestión a que pertenece.

Los objetivos de la unidad de consultoría fijados en el presupuesto del ejercicio 2013 y sus resultados finales son los siguientes: Contratación: real 13 60.904 m€ y presupuestado 2013 77.625 m€ Ventas: real 13 61.875 m€ y presupuestado 2013 78.033 m€ margen directo: real 13 28.204 m€ y presupuestado 2013 38.868 m€ % margen directo real 13 45,6% m€ y presupuestado 2013 49,8% m€ Constes indirectos real 13 18.719 m€ y presupuestado 2013 19.399 m€ Mg contribución real 9.485 m€ y presupuestado 2013 19.469 m€ %mg contribución real 13 15,3% m€ y presupuestado 2013 24,9% m€ En fecha 17/11/2013 el actor había remitido a la Sra. Eva una estimación del volumen de negocio 2013 conteniendo una estimación preliminar del cierre global de 2013 en que usa refiriéndose a sus resultados como socio los conceptos que expresa según sus cálculos en: contratación, ingresos, margen directo y cuando también porcentuales.

Décimo Tercero.- En las reuniones del Comité de Dirección se fijaban los objetivos proponiéndolos cada unidad de negocio el suyo y se aprobaba o no para cada una de las áreas: consultoría, área de banca y finanzas y demás areas y nivel personal, pero no existe una comunicación formal y escrita ni verbal individualizada de los mismos.

Cada una de las practicas/sectores verticales realizaban anualmente sus propios presupuestos y ese presupuesto debía ser conseguido por el equipo y era conocido por cada unidad ya que era quien lo había realizado y propuesto.

No fue hasta el año 2015 cuando la empresa tras el procedimiento de determinación de los presupuestos y objetivos paso a comunicar formal e individualmente a cada socio sus objetivos en relación a la retribución variable tanto del bonus anual como el trianual -incentivo a medio plazo ejercicio 2014-2016 para incentivar permanencia en la empresa.

También en 2015 la empresa pasó a efectuar comunicaciones individualizadas de las condiciones para ese ejercicio en relación al rol, retribución fija y variable.

Décimo cuarto.- La empresa a través de Eva en 05/06/2014 remitió correo electrónico con el asunto 'Previsión 2014' y en el que aparece la parte actora, entre otros, como destinatarios, la previsión que se presentó al Comité de Dirección de Indra para que pudiera comentarse en una reunión al efecto.

La documentación que lo acompañaba se refería en el mercado de consultoría y distinguiendo por áreas geográficas España, Europa, América y AS-OM&AF, a las magnitudes: contratación, ventas, margen directo, % de margen directo, constes indirectos, margen de contribución, % de margen de contribución y coste de estructura con cifras de m€ real 2013, m€ previsión 2014 y m€ presupuesto 2014 y las diferencias entre aquellas en unidades y en porcentaje (%). Otros datos que ofrecía la previsión de 2014 eran de circulante, circulante por áreas geográficas/ventas y facturación y cobros sin IVA. Además de resúmenes mercado/mapa de riesgos por sectores o unidades: industria-consumo, turismo, energía, financiero, telecommedia y AAPP.

Décimo quinto.- La empresa en su estructura tomo la decisión de nombrar un único socio responsable y coordinador de la unidad de banca y servicios financieros que fue el Sr. Vidal . En 2013 el nombramiento de un coordinador se produjo en cada una de las áreas de la empresa. En el área de Industria y Consumo fue nombrado el Sr. Vidal .

Décimo sexto.- El Sr. Alfredo tenía entre sus clientes a BBVA unos de los principales clientes de Indra.

A BBVA en México, el negocio en Italia, oficina de Milán, hasta que se cerró y también otros clientes fuera de la unidad y sector de banca.

También tenía el negocio con Bancover (grupo BBVA en México) y respecto del mismo no pudo llegarse a cobrar de ese contrato.

Décimo séptimo.- Indalecio dejo la empresa en verano de 2014, siendo en ese momento el actor su superior jerárquico. Presentó su dimisión irrevocable en diciembre de 2013 aunque quedó en la empresa porque le solicitaron que terminara su proyectos continuando hasta mayo de 2014. Tras la reunión en que le comunicaron que no sería considerado para ser socio el Sr. Indalecio manifestó que hacia efectiva su dimisión de diciembre de 2013.

Décimo octavo.- En la empresa el Comité/Mesa de socios, a la que pertenecían tanto elactor Sr. Alfredo como otros socios como el Sr. Vidal y como los demás socios siendo todos iguales, era el órgano de gobierno de la compañía hasta que vario su organización. Cuando en 2013 se pasó a nombrar a los coordinadores de áreas, uno por sector de la actividad, pasaron a integrar los mismos el Comité de Dirección de la empresa.

Desde ese cambio en 2013 el Sr. Alfredo no participaba en el Comité de Dirección pues nunca fue coordinador y paso a sentarse en el mismo el Sr. Vidal por ser el responsable coordinador de área representando a la misma..

El comité o mesa de socios continuaba realizando reuniones aproximadamente una vez al mes.

El actor en el año 2014 seguía recibiendo los correos electrónicos remitidos en relación a las reuniones que el Comité/Mesa de socios seguia celebrando y en los que se señalaba la fecha y orden del dia de la reunión El Sr. Vidal como responsable de área dividió responsabilidades en la misma por áreas geográficas y por clientes y el cliente BBVA a nivel internacional siempre fue del Sr. Alfredo .

Décimo noveno.- En la empresa se usa una herramienta informática para tramitar las exenciones tributarias de los socios por la prestación de servicios-viajes al extranjero, dedicándose un equipo de personas a valorar los diversos casos. Esa herramienta informática cuando se trata de un viaje, salida por una acción comercial no aplica la exención del artículo 7 del reglamento del IRPF y ello afectó al actor y a más empleados de la empresa.

Las reclamaciones sobre estas cuestiones se remitían al departamento adecuado que revisa la documentación y resuelve, en el caso del sr. Alfredo si quedaron incluidos los viajes por los que reclamó tras constatar la documentación que se aportó.

Vigésimo.- La Línea de negocio (financiero) a la que el actor estaba adscrito en el ejercicio 2013 y en el ejercicio 2014 no alcanzó el margen directo en porcentaje sobre ventas ni en 2014 el margen de contribución en porcentaje sobre ventas aunque en ambos casos si estuvieron las ventas y en 2013 el margen de contribución por encima de lo presupuestado siendo los datos: Ejercicio 2013 línea negocio servicios financieros Ventas: real 13 18.973m€ y presupuestado 2013 15.581m€ margen directo: real 10.434 m€ y presupuestado 2013 8.760 m€ % margen directo real 13 55% m€ y presupuestado 2013 56,22% m€ Mg contribución real 7.441 m€ y presupuestado 2013 5.831 m€ %mg contribución real 39,2% m€ y presupuestado 2013 37,4% m€ Ejercicio 2014 línea negocio servicios financieros Ventas: real 14 21.761m€ y presupuestado 2014 17.000m€ margen directo: real 10.859m€ y presupuestado 2014 8.751 m€ % margen directo real 49,9% m€ y presupuestado 2014 51,5% m€ Mg contribución real 6.795 m€ y presupuestado 2014 6.183 m€ %mg contribución real 31,2% m€ y presupuestado 2014 36.4% m€ Las ventas y resultados obtenidos por la empresa desde 2011 hasta 2014 a nivel de unidad de consultoría y para el mercado/unidad de servicios financieros (SSFF) fueron: Ejercicio 2011 Unidad de consultoría ; ventas consolidadas: 61.410,417€, margen directo consolidado 31.163.300€ y margen de contribución consolidado 15.157.511€.

Ejercicio 2012 Unidad de consultoría ; ventas consolidadas: 66.752.793€, margen directo consolidado 31.486.656€ y margen de contribución consolidado 11.992.573€.

Ejercicio 2013 Unidad de consultoría ; ventas consolidadas: 61.856.628€, margen directo consolidado 28.204.054€ y margen de contribución consolidado 9.485.304€.

Ejercicio 2014 Unidad de consultoría ; ventas consolidadas: 51.262.002€, margen directo consolidado 22.740.232€ y margen de contribución consolidado 5.016.211€.

Ejercicio 2011 Unidad de SS.FF ; ventas: 10.480.575€, margen directo: n.d. (no dato), y margen de contribución: 6.987.066€.

Ejercicio 2012 Unidad de SS.FF ; ventas: 12.970.695, margen directo: 8.342.838€ y margen de contribución: 7.869.242€.

Ejercicio 2013 Unidad de SS.FF ; ventas: 18.973.352€, margen directo 10.434.039€ y margen de contribución: 7.441.433€.

Ejercicio 2014 Unidad de SS.FF ; ventas: 21.761.452€, margen directo: 10.858.768€ y margen de contribución consolidado 6.795.381€.

Vigesimo Primero.-El bonus sistema de retribución variable en la práctica, para los profesionales del nivel de la parte actora se describe en la demanda por la parte actora concretado en: a.- un variable anual que en su 100% suponía 360.000euros y que se relacionaba con la cifra de negocio generada por el socio y equipo a los largo del ejercicio que si alcanzaba los 5 mill. de euros suponía obtener ese 100% pero con la condición de que el conjunto del sector (financiero) alcanzara sus objetivos.

b.- un variable trianual de importe máximo equivalente a la anualidad de salario fijo vinculado a la cifra de negocio del sector en el último año de generación (20 millones de euros en 2014) El variable trianual tiene la condición de permanencia en la empresa.

Vígesimo Segundo.-En fecha 31/03/2015 se presentó por la parte actora solicitud de conciliación previa en materia de derecho y reclamación de cantidad -1.302.015,7euros más el 10% de porcentaje de mora). Celebrado el acto en 24/04/2015 terminó sin avenencia.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante, D. Alfredo , interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 229/2017, dictada el 30/06/17 por el Juzgado del o Social nº 6 de Barcelona en los autos 320/2015, que desestima la demanda interpuesta por el mismo frente a INDRA BUSSINES CONSULTING, S.L.U.

En la demanda pedía: - La declaración del derecho a percibir la indemnización legalmente establecida en el art.41.3 ET , condenando a ala empresa a abonar por este concepto la cantidad de 542.015,76€, más el interés legal del dinero desde 28/12/14 hasta la fecha de la sentencia.

- La condena a la empresa a abonar al actor el importe de 760.000 euros en concepto de diferencia de bonus correspondientes al 2013 y por los bonus devengados en el 2014 no abonados conforme al siguiente desglose: Diferencias bonus 2013: 150.000 € Diferencias bonus trianual 2013: 210.000€ Bonus 2014: 300.000 € Bonus trianual 2014- 2015 (p.p): 100.000€ El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de la parte demandada, INDRA BUSINESS CONSULTING S.L , que pide la revisión del hecho probado vigésimo y pide que se desestime el recurso, se estime la revisión fáctica, y: - se declare la inexistencia de acción para la reclamación de extinción contractual ex art.41.3 y/o prescripción de la acción, confirmándose en los restantes extremos la sentencia de instancia.

- subsidiariamente: se conforme en todos sus extremos la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Modificación de los hechos probados propuesta por la recurrente.

Conforme al art.193b) LRJS , la recurrente pide la revisión de los hechos probados, en concreto, la adición de un nuevo hecho probado tercero bis y la modificación del hecho probado decimoprimero; a lo que se opone la impugnante.

Para que prospere la revisión de un hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos: - No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007 ).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 , pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre ; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero .

Partiendo de tales premisas, en cuanto a la adición de un nuevo hecho probado tercero bis, la recurrente propone que conste el siguiente tenor literal: ' En el ejercicio 2013 el actor aportó a la compañía un total de 5.7 MM € de contribución ,generando unos ingresos de 45MM € y obteniendo un margen de entre el 45 y el 48%.

Dichos resultados individuales fueron prácticamente idénticos a los que el Sr. Alfredo obtuvo en el ejercicio 2011, que fueron los que determinaron el BONUS percibido en Abril de 2012.' Para ello, se basa en el doc. 11 (f.388-389), que es un e-mail remitido por el Sr. Alfredo a la Sra. Eva , en que le informa de sus resultados individuales; y en un e-mail de la Sra. Eva obrante al (f.417) y dirigido al Sr. Alfredo , en que se le responde: ' los datos avalan tu trayectoria profesional y no nos gustaría perderte'.

El motivo ha de ser desestimado. En primer lugar, porque de los dos documentos que se invocan no se aprecia error alguno en su interpretación, sino que el recurrente formula una conjetura a partir de su contenido, llegando a conclusiones tan razonables como otras distintas, pero contradictorias con el propio relato de hechos probados; en concreto con el hecho probado vigésimo, donde consta con meridiana claridad que la línea de negocio financiero a la que el actor estaba transcrito en el ejercicio 2013 y en el 2014 no alcanzó el margen directo en porcentaje sobre ventas, aunque en ambos casos sí estuvieron las ventas y en 2013 el margen de contribución por encima de lo presupuestado, con los datos que damos por reproducidos y que se obtienen de la pericial obrante a los 531 a 536.

Por tanto, de estimar la pretensión de revisión existirían afirmaciones contradictorias en el relato de hechos probados.

Por lo demás, no es ocioso apuntar que un e-mail de la propia parte afirmando qué resultados ha obtenido debe poseer, en buena lógica, una potencialidad convictiva relativamente escasa frente una pericial sobre la misma cuestión, pues no deja de ser una manifestación de parte documentada, sin dato objetivo externo alguno que la corrobore.

En lo que se refiere a la modificación del hecho probado decimoprimero, el actor lo califica de acertado, pero insuficiente, y propone la siguiente redacción: ' En los años 2012-2013-2014, y 2015, al menos 6 socios de la compañía (Sr. Alfredo , Sr. Vidal , Sr Cirilo , Sr. Íñigo , Sr. Saturnino , Sr. Ricardo y Sr. Eduardo ) y también el Sr. Vidal , percibieron retribuciones variables alternativas, qe es una retribución variable que se concede por la empresa cuando no se cumplen los objetivos, aunque podría coexistir con una retribución variable por cumplimiento de objetivos si lo decidiese la Sra. Eva , que es la persona que determina qué importes se abonan a los socios por esta vía'.

El motivo ha de ser rechazado , por ser intrascendente para la variación del fallo, puesto que no altera en nada sustancial el redactado del hecho en cuestión por la propia sentencia. Ya consta que en los años 2013 y 2014 ninguna de las personas de los puestos de la unidad del actor recibió el bonus por cumplimiento de objetivos, sino una retribución variable alternativa que se percibe cuando los objetivos no se cumplen. Además de ello, invoca como prueba la testifical y postula la necesidad de apreciar la ficta confessio ; alegaciones ambas que han de ser rechazadas, la primera por no ser la testifical prueba apta para resolver la modificación fáctica en suplicación; y la segunda, porque aun siendo cierto que no se aportaron determinados documentos por la contraria, si el resultado de tales documentos es una modificación intrascendente del relato fáctico, resulta obvio que no se ha producido indefensión.



TERCERO.- Modificación de los hechos probados propuesta por la impugnante.

La impugnante propone la modificación del hecho probado vigésimo , para que conste del siguiente tenor literal: ' Se dan por reproducidos los apartados 320 a 330 el informe pericial que obra en los f. 524 a 526 en cuanto a determinación de cumplimiento de objetivos'.

El hecho vigésimo se obtiene, precisamente, de la pericial que cita la recurrente. Por otro lado, respecto del detallado contenido del hecho vigésimo, la recurrente ni lo discute ni señala concreto error en la valoración de la prueba pericial. Simplemente pretende que se dé la totalidad de la pericial por reproducida a efectos de concluir que no se han cumplido los objetivos, lo que ya consta con suficiente claridad en el redactado del hecho en cuestión; por lo que se desestima el motivo, al ser intrascendente la revisión pretendida.



CUARTO.- SOBRE LA RECLAMACIÓN DE CANTIDAD POR RETRIBUCIONES VARIABLES ( BONUS ).

En un primer motivo de censura jurídica, la recurrente, al amparo del apartado C) del art.193) LRJS , solicita el examen de la infracción las normas sustantivas o de la jurisprudencia, por entender infringidos dos grupos de preceptos relativos al objeto de la controversia.

Son objeto de controversia en el recurso: 1) Los salarios variables (se denuncia la infracción de la doctrina del TS ( SSTS 24 marzo 2015 , 14 , noviembre 20007 , 15 diciembre 201 o 9 julio 2013 , entre otras) y los arts.1256 , 1284 y 1288 CC ).

2) La extinción del contrato por modificación sustancial de las condiciones de trabajo ex art.41.3 ET y la indemnización correspondiente (se denuncia la infracción del art.41.3 ET ).

4.1.- Sobre el devengo y obligación de abono de los salarios variables reclamados.

La sentencia recurrida desestima la pretensión de abono de los bonus de 2013 y 2013 (anual de 2013 y 2014, trianual de 2010-2013 y p.p de la trianual de 2014-2016), en síntesis, por las siguientes razones: - En primer lugar, parte de que no fue hasta el 2015 cuando la empresa tras el procedimiento de determinación de los presupuestos y objetivos pasó a comunicar formal e individualmente a cada socio sus objetivos en relación a la retribución variable ( bonus anual y trianual)- - Respecto del bonus 2014 y la pp. del bonus trianual 2014-2016: el actor reclama 300.000 € por el bonus 2014 y 100.000 € por la p.p del correspondiente a 2014-2016.

Se desestima la pretensión de su abono porque la parte vincula su reclamación proporcional al hecho de que su salida de la empresa por la rescisión del contrato se debió a decisiones unilaterales de la empresa de modificar sustancialmente las condiciones de trabajo, por lo que al desestimar la sentencia recurrida la existencia de MSCT, decae también esta pretensión.

- Respecto del bonus trianual 2010-2013, abonado a principio de 2014 : la parte solicita diferencias por 210.000 €. Se desestima porque no se establece en la demanda el motivo del por qué debía abonarse en cuantía superior al bonus trianual recogido en 2011.

- En cuanto al bonus 2014 : la parte solicita 300.000€. Se desestima la pretensión porque si bien no existe una comunicación individualizada por parte de la empresa y no se ha aportado por ninguna de las partes cláusula contractual alguna que a ello se refiera, consta acreditado el conocimiento por la parte actora que tenía de la forma de cálculo del bonus, porque lo describe en la demanda.

- En cuanto al bonus 2013 : la parte solicita 150.000 €. Se desestima la pretensión por las mismas razones que en el caso anterior.

La recurrente denuncia la infracción de la doctrina del TS y los arts.1256 , 1284 y 1288 CC , porque considera que se incumplieron las obligaciones formales en la comunicación de los mismos por parte de la empresa. En este sentido, con invocación de la doctrina del TS, sostiene que se genera el derecho al percibo de los bonus acordados si la empresa no procede a la fijación de objetivos por causa a ella imputable.

La impugnante se opone, considerando -resumidamente- que si bien no se le comunicaron formalmente los objetivos, se ha acreditado que tuvo cumplido conocimiento de los mismos.

4.2.- Sobre el sistema de retribución variable alternativa y devengo de los variables reclamados por esta vía El recurrente sostiene que la empresa tenía un sistema de retribución variable, por cumplimiento de objetivos, cuyo devengo dependía de una serie de objetivos que no le fueron comunicados; y por otro lado un sistema de retribución variable alternativa que era de aplicación únicamente para el caso de que el socio no cumpliese los objetivos, en cuyo caso, de forma discrecional y sin criterio conocido, se abona cierto importe al trabajador.

Argumenta la recurrente que si el sistema de retribución alternativa era discrecional, no podía conocer de antemano el criterio de atribución. Por otro lado, sostiene que si el criterio para determinar la retribución variable alternativa estaba vinculado al nivel de aportación del socio a su unidad de negocio, en tal caso debería haberse generado el mismo importe de bonus que en 2011, porque se daban las mismas condiciones.

Se opone la impugnante por ser cuestión nueva y porque no se ha acreditado el cumplimiento de los pretendidos objetivos relatados por el recurrente (similares a 2011).

Esta cuestión es completamente nueva en el recurso y, por tanto, como bien sostiene la impugnante, no puede ser abordada por la Sala , por no ser el momento procesal oportuno para su planteamiento.

4 .3.- Sobre el devengo de las retribuciones variables y la extinción del contrato El recurrente considera que el trabajador tiene derecho a percibir todos los salarios variables devengados hasta fecha 28/12/2014, en que no fue baja voluntaria, como sostiene la resolución recurrida, sino que rescindió el contrato por causa imputable a la empresa, derivada de la MSCT y al amparo del art.41.3 ET .

La impugnante se opone por ser paradójico rescindir el contrato por MSCT y a la vez reclamar un bonus que, por ello mismo no ha sido modificado, simplemente impagado.

Entiende, en fin, que de todas formas, si se hubiera modificado el bonus o variable, tal modificación no tendría la consideración de MSCT.

4.4.- Doctrina judicial sobre las retribuciones variables dependientes de la logro de objetivos .

El TS, en TS 24 marzo 2015 Rec. 8/2014 'Si la consecución de los objetivos a los que se subordina la percepción del complemento salarial de referencia no se llega a alcanzar por obra de la parte que debe satisfacerlos, obviamente, ello no habrá de impedir su devengo, en tanto en cuanto se acredite la dedicación y esfuerzo del trabajador en orden a la consecución de aquéllos» ( STS de 19 julio 1990 (RJ 1990, 6438) (R. 222/1990 ).

'Contemplando un supuesto semejante en el que se había acordado una retribución por objetivos a fijar por la empresa y en el que tampoco se había concretado cuáles ni de qué naturaleza eran los objetivos a tener en cuenta llegó a la misma conclusión al señalar que al no haberse fijado los 'objetivos de cuyo cumplimento se hiciera depender el devengo', a la vista de que ante la 'ambigüedad de los términos de la cláusula contractual, se ignora si la referencia a objetivos se hace a los del actor o a los de la empresa en su conjunto', y de que 'así las cosas el complemento tiene más características del denominado en el argot empresarial 'bonus', entendiendo por tal aquel complemento cuya concreción final queda en manos del empresario', como exponen SSTS de 14 noviembre 2007 (RJ 2008, 1004) (R. 616/2007 ) y 15 diciembre 2011 (RJ 2012, 377) (R. 1203/2011 ).

'En tales condiciones el hecho de que el contrato establezca que el trabajador podrá acceder a un incentivo condicionándolo a la fijación de los objetivos por la empresa, utilizando una terminología -el 'bonus'- que en el argot empresarial es conocido por su fijación unilateral por el empresario, y cuando los objetivos de los que dependía la percepción del complemento no se conoce si eran los que había de alcanzar cada trabajador o los objetivos fijados para la empresa en su conjunto, permite interpretar la realidad de un contrato con un pacto de incentivos sujeto a la exclusiva voluntad de uno de los contratantes contrariando lo prohibido por el art. 1256 del Código Civil (LEG 1889, 27) , y por lo tanto, de un pacto de incentivos realmente no condicionado, y por lo tanto exigible en la cuantía prometida. En cualquier caso, como señala el recurrente, se trata de un pacto que, ante su falta de claridad y su falta de desarrollo posterior por no haberlo ni siquiera intentado la empresa, no pueden sino interpretarse en el sentido más adecuado para que los mismos puedan causar efecto - art. 1284 CC - y en contra de quien incluyó esas cláusulas en el contrato, que obviamente fue la empresa - art. 1288 CC -' ( STS 1 julio 2014 (RJ 2014, 4519) (rec. 101/2013 ).

En suma: es la empresa quien debe controlar el rendimiento de sus empleados, sin que sobre ellos pueda recaer la consecuencia desfavorable (perder el incentivo) de que así no lo haga. Cuando no se fijan los objetivos o dejan de controlarse los resultados alcanzados entran en juego principios o doctrina que impiden perjudicar a la contraparte. La propuesta que alberga este primer motivo de recurso debe desestimarse porque tampoco es trascendente para alterar el resultado del litigio.

En el mismo sentido se ha pronunciado la Sala Social de la AN, así por ejemplo, en SAN núm. 154/2017 de 27 octubre .

Esta Sala, se ha pronunciado en nuestra STSJ Catalunya núm. 3017/2016 de 13 mayo , respecto de la empresa ahora recurrida, en el siguiente sentido: 'En la Sala entendemos -como también hace la sentencia de instancia- que, no habiéndose acreditado la notificación directa ni tampoco el conocimiento detallado por parte del trabajador de la forma de cálculo del bono, hemos de analizar estrictamente el contenido de la cláusula séptima del contrato. En ella se condiciona el abono del bonus a los resultados de la empresa en el año fiscal, sin mayor concreción, así como que el referido bono no es consolidable; añade también que en ' función de rendimiento individual el empleado ' que se concreta en hechos tan etéreos como la ' calidad del servicio prestado y la satisfacción obtenida por cliente ' podrá abonarse hasta un 30%, sin que se concrete cómo se miden dichos conceptos; no obstante más adelante se concreta que ' en el caso de que la empresa decida dar este bono ' (cláusula por cierto que podría vulnerar el artículo 1.256 CC ) su cuantía ' dependerá de la evaluación de su desempeño, aunque el bono no estará vinculado automáticamente a los resultados de la evaluación ', de manera que desconocemos cómo se realiza la evaluación que por otra parte tampoco tiene garantía de incidencia en el pago final del bono.

Sin duda se trata de una cláusula oscura que tan sólo debe perjudicar a la parte responsable de la oscuridad. No obstante un elemento también relevante es si el trabajador tenía, o no, conocimiento de la forma de calculo del bono. Pues bien, no ha quedado acreditado en el proceso que el trabajador tuviera conocimiento exacto de la forma de cálculo y ello debe perjudicar a la empresa pues ella corría con la carga de probarlo según podemos deducir del artículo 217.2 LEC la Jurisprudencia del Tribunal Supremo es reiterada al determinar que en los supuestos en que, acordándose el abono de un complemento de retribución variable por objetivos, en que no se hubiese concretado cuáles ni de qué naturaleza eran aquéllos, no habiéndose, por ello, 'fijado los 'objetivos de cuyo cumplimiento se hiciera depender el devengo', con 'ambigüedad de los términos de la cláusula contractual', nos encontraríamos ante un pacto 'que, ante la falta de claridad y su falta de desarrollo posterior por no haberlo ni siquiera intentado la empresa, no pueden sino interpretarse en el sentido más adecuado para que los mismos puedan causar efecto - artículo 1284 CC - y contra de quien incluyó esas cláusulas en el contrato' , en este caso, la empresa, en aplicación del artículo 1288 de esta última norma ( sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2.011 ).

En el presente supuesto, haciendo la empresa demandada depender la percepción de la retribución variable de objetivos indeterminados, en relación tanto a los de carácter corporativo como a los de carácter individual, nos encontramos ante un contrato con un pacto de incentivos sujeto a la exclusiva voluntad de uno de los contratantes, lo que vulnera el artículo 1256 del Código Civil , y la doctrina anteriormente expuesta. Por ello, la subsunción del supuesto objeto del recurso en la doctrina expuesta conducen a estimar la infracción jurídica denunciada, teniendo en cuenta que únicamente a la empresa puede perjudicar la oscuridad causada con su actuación al no concretar los objetivos de carácter individual que servirían de parámetro para el cálculo de la retribución variable, por lo que corresponde al actor su percepción'.

4.5- Solución del caso concreto.

En el caso de autos es cuestión pacífica que la empresa tenía un sistema de retribución variable, por cumplimiento de objetivos, cuyo devengo dependía de una serie de objetivos que no le fueron comunicados al ahora recurrente individualizada y formalmente; y por otro lado, un sistema de retribución variable alternativa que era de aplicación únicamente para el supuesto de que el socio no cumpliese los citados objetivos, en cuyo caso, de forma discrecional y sin criterio conocido, se abonaba cierto importe al trabajador.

La sentencia recurrida, partiendo de tales premisas, sostiene en su FJ 7º que 'consta acreditado el conocimiento por la parte actora que tenía de la forma de cálculo del bono que describe en la demanda'.

Sin embargo, la Sala no puede compartir tal aseveración.

Del relato de hechos probados, en el HP 13º resulta que en las reuniones del comité de dirección se fijaban los objetivos proponiendo cada unidad de negocio el suyo y se aprobaba o no para cada una de las áreas, (entre ellas de consultoría del actor). Cada una de las prácticas/sectores verticales realizaba anualmente sus propios presupuestos y ese presupuesto debía ser conseguido por el equipo y era conocido por cada unidad ya que era quien lo había realizado y propuesto.

En el HP 15º resulta que la empresa modificó su estructura y nombró un socio único responsable y coordinador de la unidad de banca y servicios y en 2013 se produjo el nombramiento de un coordinador en cada una de las áreas. El actor no lo era de ninguna.

En el HP 18º consta que en la empresa el Comité/mesa de socios a la que pertenecían todos, entre ellos el Sr. Alfredo , era el órgano de gobierno de la compañía, hasta que varió su organización. Desde el cambio organizativo en 2013, el Sr Alfredo no participaba en el Comité de dirección, pues nunca fue coordinador y pasó a sentarse en el mismo el Sr. Vidal , por ser el responsable coordinador de área.

Lo único que consta acreditado que conocía el Sr. Alfredo en el año 2014 era la fecha y los órdenes del día de las reuniones.

Partiendo de ello, la Sala no comparte el criterio de la resolución recurrida de que el actor conocía los objetivos por el contenido del escrito de demanda, pues dichos objetivos no constaban en su contrato; no le fueron comunicados individualmente a él respecto de su propio trabajo, y no consta que en los años reclamados (2013 y 2014), tuviera conocimiento de ellos, toda vez que en 2013 se modifica la organización y ya no participa en el órgano societario que los fijaba (el Comité/mesa de socios).

Además, no está probado que fuera el Sr. Alfredo quien en 2013 y 2014 hiciera los presupuestos y los propusiera al órgano de dirección y, por tanto, no puede presumirse -como hace la sentencia recurrida- que conocía los objetivos, pues de la lectura del escrito de demanda (f.5), el actor habla de unos objetivos 'si la empresa los hubiera fijado' y de que su devengo se vincula al cumplimiento de unos objetivos que la compañía nunca ha definido ni comunicado formalmente. El actor expresa, así mismo, que en la práctica son unos determinados objetivos, pero basta contrastar los que cita el actor en su demanda con la pericial de la demandada (puntos 319 y ss.), para comprobar que lo que hace el actor en la demanda es una mera estimación o hipótesis, y no una manifestación de conocimiento.

Partiendo de lo expuesto, la aplicación de la doctrina del TS y de esta Sala sobre la cuestión, situaba la carga de probar el conocimiento de los objetivos por el trabajador en la empresa, y la Sala considera que dicha prueba no se ha producido a la luz de los hechos declarados probados respecto de los bonus 2013 y 2014.

Por tanto, han de estimarse las pretensiones relativas al bonus 2013 y 2014 , pues ambos se desestiman por la resolución recurrida partiendo del errado criterio de considerar probado el conocimiento por el actor de los objetivos a cumplir por el actor . Las diferencias por bonus de 2013 asciende a 150.000 € y el de 2014 a 300.000 €.

- Respecto del bonus trianual 2010-2013, abonado a principio de 2014 : la parte solicita diferencias por 210.000 €. La sentencia recurrida lo desestima porque no se establece en la demanda el motivo del por qué debía abonarse en cuantía superior al bonus trianual recogido en 2011, y en este caso la sentencia recurrida debe ser confirmada, puesto que en ese período temporal consta que el recurrente formaba parte del Consejo/mesa de socios y por tanto conocía o podía conocer de propia mano los objetivos fijados , siendo en este punto la pericial de la demandada clara sobre que los objetivos trianuales a nivel de Unidad de Consultoría no se cumplieron y, añadimos, queda probado que los conocía el recurrente, aun cuanto no hubiera una comunicación individualizada y formal.

- Respecto de la pp. del bonus trianual 2014-2016: el actor reclama 100.000 € por la p.p del 2016.

La sentencia recurrida desestima la pretensión de su abono porque la parte vincula su reclamación proporcional al hecho de que su salida de la empresa por la rescisión del contrato se debió a decisiones unilaterales de la empresa de modificar sustancialmente las condiciones de trabajo, por lo que al desestimar la sentencia recurrida la existencia de MSCT decae también esta pretensión.

Criterio éste que comparte la Sala por cuanto, como luego examinaremos, no hubo propiamente una modificación sustancial de las condiciones de trabajo sino un ejercicio legítimo de las facultades de organización de la empresa, que comportaron cambios en su organigrama y , por tanto, no hubo causa para la rescisión contractual efectuada por el trabajador al indebido amparo del art.41.3 ET . Además de ello, el bonus trianual está vinculado a la permanencia en la empresa, y es obvio que no permaneció sino hasta 28/12/14.

Por tanto, y como conclusión en relación a la pretensión de cantidad por retribuciones variables: Se estiman: las diferencias bonus 2013: 150.000 € Las diferencias de bonus 2014: 300.000 € Se desestiman: Las diferencias bonus trianual 2013: 210.000€ La parte proporcional del Bonus trianual 2014- 2015 (p.p): 100.000€ La estimación parcial de la pretensión conlleva la imposición de la condena a los intereses del art.29.3 ET del 10% de lo adeudado desde su devengo hasta la fecha de su abono al trabajador, tal y como se solicitó en la demanda

QUINTO.- SOBRE LA MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO Y LA EXTINCIÓN CONTRACTUAL .

5.1.- Objeto de la controversia.

En un primer motivo de censura jurídica, la recurrente, al amparo del apartado C) del art.193) LRJS , solicita el examen de la infracción las normas sustantivas o de la jurisprudencia, por entender infringido el art.41.3 ET y la jurisprudencia que cita relativa a la MSCT.

La recurrente solicita la indemnización por extinción del contrato de trabajo al amparo del art.41.3 ET , en cantidad de 542.015,76 €.

La recurrente limita en el recurso dicha MSCT al sistema de remuneración y cuantía salarial en relación con los salarios variables. Afirma que existen dos sistemas de remuneración de variables, uno de devengo anual y otro trianual y que la empresa no ha fijado los objetivos, ni los ha comunicado anualmente.

Por esa razón, la empresa les ha abonado las cantidades correspondientes al sistema de retribución variable alternativa, que era completamente discrecional.

En suma, sostiene que si el recurrente en el año 2011 aportó un volumen de negocio de 4,5 MM € con un margen aproximado del 50% y percibió el bonus máximo; en 2013, aportando igual volumen de negocio con similar margen el bonus habría debido ser el mismo.

Sostiene que hay un doble perjuicio derivado de la MSCT: de un lado el perjuicio económico de la falta de abono correcta del bonus , y de otro la degradación de funciones y el arrinconamiento profesional.

La impugnante se opone al motivo de recurso, por entender, resumidamente, que la falta de abono del bonus no es una MSCT, sin perjuicio de que pueda reclamarse su abono. En segundo lugar sostiene que no ha existido MSCT alguna en el sistema de abono de las retribuciones variables. Subsidiariamente, sostiene la existencia de prescripción de la acción de MSCT, pues si la misma se realizó en 2013,-según el propio actor- la acción se interpuso el 31/03/15.

5.2.- Doctrina judicial sobre la MSCT .

La doctrina se contiene en la STS 29/06/2017, Recurso: 186/2016, que resume la doctrina sobre la MSCT como sigue, reiterando diversos pronunciamientos de la Sala IV sobre el particular, plasmados, entre otras, en : Reitera doctrina: STS 12-9-2016, R. 246/15 , con cita de SSTS como las de 11 de diciembre de 1997 (rec. 1281/1997 ), 22 de septiembre de 2003 (rec. 122/2002 ), 10 de octubre de 2005 (rec. 183/2004 ), 26 de abril de 2006 (rec. 2076/2005 ), 17 abril 2012 (rec. 156/2011 ) o 25 noviembre 2015 (rec. 229/2014 ), 12 septiembre 2016 , etc: 'Por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista 'ad exemplum» del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del 'iusvariandi» empresarial.

Ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental, lo que conlleva que, en cada caso habrá que analizar las circunstancias concurrentes.

Se destaca la imposibilidad de trazar una noción dogmática de 'modificación sustancial» y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador.

Para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones.

Para calificar una modificación como sustancial tendrá el intérprete que estudiar caso por caso, y su juicio deberá tener en cuenta siempre los elementos contextuales, así como 'el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados'» (FJ 4º STS4ª 12-9-2016, R. 246/15 ').

En este sentido, la doctrina invocada por la propia recurrente es clara. Así en su STS 12/09/2016 Recurso: 246/2015 , el TS recuerda que: 'La modificación de las condiciones laborales que aparecen enumeradas en el art. 41 ET no acarrea irreversiblemente su consideración como sustancial, pues ello dependerá de la intensidad del cambio producido y de su proyección tempora l. Es decir, no toda modificación realizada en cualquiera de las materias relacionadas en la citada lista merece necesariamente la consideración de sustancial, ya que la calificación de sustancial debe aplicarse a la modificación y no a la condición de trabajo. El nivel de derechos, por elevado que sea, no sirve para descartar que existe una MSCT. La determinación del carácter oneroso de los cambios ha de afrontarse por referencia a las alteraciones padecidas por los propios trabajadores (...) y no mediante comparación con otros colectivos. Hay que examinar la entidad de los cambios, su duración, las eventuales compensaciones y cualesquiera otras circunstancias concurrentes.' Así mismo, en la STS 24/01/2017, Recurso: 97/2016 , se recuerda que ' el ordenamiento laboral- art.

5.c y 20 1 y 2 ET - atribuye al empresario la capacidad de variar unilateralmente las condiciones de trabajo, ' siempre que el cambio no haya de ser sustancial', porque forma parte del poder de dirección empresarial ' un «ius variandi» o facultad de modificación no sustancial del contrato, entendido como poder de especificación o concreción de la necesariamente genérica prestación laboral(así, STS 10/11/15 -rco 261/14-, asunto «Siemens ».

En cuanto a la MSCT sobre sistema de retribución variable, cabe citar la STS 08/11/2016 Recurso: 286/2015 que versa sobre la modificación sustancial de condiciones de trabajo relativa al cálculo de abono del bonus-100 a los encargados de tiendas de la empresa, con solicitud de reposición de éstos en sus anteriores condiciones de trabajo, calculando el mencionado bonus en función de las ventas de cada tienda (sistema en el que sólo influye el elemento 'ventas' de cada tienda) y no del EBITDA, siendo éste el resultado empresarial antes de intereses, impuestos, depreciaciones y amortizaciones productivas, factores, según el sindicato accionante, ajenos a los trabajadores y sobre los que éstos no tienen ninguna influencia. En este caso se desestimó la existencia de MSCT por una falta de prueba de la modificación del sistema de cálculo.

En fin, también puede destacarse la STS 23/11/2016 Recurso: 285/2015 ; supuesto en que la empresa procedió unilateralmente a modificar el sistema de retribución variable implantado en la empresa como práctica habitual. La decisión empresarial de rebajar el porcentaje del 10% al 4% sin seguir el procedimiento previsto en el art, 41.4 ET aboca a la nulidad de la medida, por ser una MSCT sin haber seguido el procedimiento del art.41 ET 5.3.- Aplicación de la doctrina al caso concreto.

En el caso de autos, del relato de hechos probados no resulta modificación sustancial alguna de las condiciones de trabajo.

En efecto, resulta que existían dos sistemas de retribución de variables uno basado en criterios objetivos (anual y trianual) y otro basado en la discrecionalidad de la empresa.

El primero no se conocía por el ahora recurrente desde que hubo cambios en la organización. Los cambios organizativos de la empresa entran dentro del derecho a la organización de la empresa, que forma parte de la libertad de empresa consagrada en el art.38 CE , razón por la cuál su ejercicio, cuando no influye en la categoría profesional o consideración de las funciones del trabajador, no puede reputarse ilegítima.

En el caso de auto los cambios organizativos operados por la empresa afectaron a su estructura de dirección y el trabajador paso de desempeñar unas funciones a otras distintas, sin que haya acreditado que las mismas eran de un nivel inferior o superior a las inicialmente realizadas.

En segundo lugar, la omisión del deber de comunicar los objetivos de rendimiento a los trabajadores puede calificarse como un incumplimiento contractual, pero en modo alguno como una modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

No ha quedado acreditado, en este sentido, que se modificase el sistema de cálculo del rendimiento - conocido o no por el trabajador-; por lo que este motivo ha de ser desestimado.



SEXTO.- Conforme al art.235 LRJS no procede la imposición de costas a la Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de suplicación interpuesto por D. Alfredo , frente a la sentencia nº 229/2017, dictada el 30/06/17 por el Juzgado del o Social nº 6 de Barcelona en los autos 320/2015, que revocamos y, en su lugar, ESTIMAMOS PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Alfredo frente a INDRA BUSSINES CONSULTING, S.L.U. y condenamos a la demandada al abono al actor de las siguientes cantidades: - Diferencia por bonus de 2013: 150.000 €.

- Diferencia por bonus de 2014: 300.000 €.

Todo ello con los intereses del 10% desde su devengo hasta la fecha del pago.

Confirmamos la resolución recurrida en el resto de pronunciamientos.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.