Sentencia SOCIAL Nº 1417/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3612/2018 de 09 de Junio de 2020

Encabezamiento

Recurso Nº 3612/18 - K Sentencia nº 1417/20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilmo. Sr. Magistrado
DON LUIS LOZANO MORENO
Ilmas. Sras. Magistradas
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
DOÑA AURORA BARRERO RODRIGUEZ (PONENTE)
En Sevilla, a nueve de junio dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 1417/20
En el recurso de suplicación interpuesto por D Víctor contra la sentencia del Juzgado de lo Social número
4 de Sevilla, dictada en los autos nº 619/15; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Aurora Barrero Rodríguez,
Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Víctor contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la Mutua Fremap, sobre Prestación por cese de actividad, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 11/7/17 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- D. Víctor , N.I.F. NUM000 , consta de alta en el Régimen Especial de Autónomos desde 1.10.1994 a 31.1.2015 y de 1.8.2016 (folio106).



SEGUNDO.- En el impuesto de Sociedades del ejercicio 2014 consta que la empresa Fepasa Manuel Fernández Vega S.L., tuvo un patrimonio neto de 164.867,32 euros (folio 71), un importe neto de la cifra de negocios de 271.375,71 euros (folio 73) y un resultado de -126.883,41 euros (folio 74); en el ejercicio 2015 tuvo un patrimonio neto de 164867,32 euros (folio 88), un importe neto de la cifra de negocios cuyo importe no aparece (folio 90) y un resultado cuyo importe no aparece (folio 91).



TERCERO.- Línea Directa Aseguradora S.A. comunicó al actor por escrito de 18.6.2014 la rescisión del contrato que mantenían (folio 109).



CUARTO.- A fecha de 29.9.2015 el actor no figuraba como beneficiario de prestación/subsidio por desempleo (folio 110).



QUINTO.- En el IVA de 2014 le consta una base imponible de 272.309,09 euros y una cuota devengada de 57.184,89 euros, IVA soportado fue de 203288,92 euros. (folio 101 a 103).



SEXTO.- La fecha de cese de la actividad fue el 31.12.2014.

SÉPTIMO.- En fecha de 15.6.2015 la empresa del actor mantenía una deuda con la Seguridad Social de 30.467,06 euros (folio 37).

OCTAVO.- El actor solicitó la prestación por cese de actividad a Fremap en fecha de 19.2.2015 (folio 125), quien, por escrito de 2.3.2015, se lo denegó por no acreditar la cotización al régimen especial de los 12 meses anteriores al cese de la actividad, existiendo cotización extemporánea, posterior al cese, relativa a los 12 meses de cotización (folio 114).

NOVENO.- Disconforme con la resolución la parte actora interpuso reclamación previa en fecha de 24.9.2015 (folios 142 y siguientes).



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante que fue impugnado por Fremap.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor ha formulado recurso de suplicación frente a la sentencia que desestimó su petición de que le fuera reconocida prestación por cese de actividad tras su baja en el RETA el 31/1/15 y el cese de la actividad de la empresa de la que era administrador único el 31/12/14 por causas técnicas, económicas, organizativas o de producción. El recurso fue impugnado por la Mutua Fremap, que solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- El recurrente, que interpone el recurso de suplicación al amparo de lo establecido en los apartados b) y c) del artículo 193 LRJS, no efectúa ninguna solicitud de revisión de hechos probados, pues no indica hecho a revisar, no ofrece texto alternativo para ningún hecho, no señala documento en que se base la revisión, ni indica la razón por la que la misma resultaría relevante a los efectos de la resolución del recurso. Se ha de estar, pues, al inalterado relato de hechos probados y a las afirmaciones que, con valor de tal, se contienen en los fundamentos jurídicos.



TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del precepto citado denuncia el recurrente infracción del artículo 4 de la Ley 32/2010, del artículo 2.1 del Real Decreto 1641/2011 y del artículo 4.1 del Real Decreto 1541/2011.

Alega que, teniendo en cuenta la fecha de la baja en el RETA y la de la solicitud de la prestación (enero y febrero de 2015) la legislación aplicable es la Ley 32/10 de 5 de agosto en la redacción vigente en dicha fecha, esto es, con las modificaciones introducidas por la Ley 35/14 de 26 de diciembre y no, como se afirma en la sentencia recurrida, la Ley 32/10 de 5 de agosto en la redacción vigente a 31/12/14. Alega también que el certificado del Registro Mercantil relativo al cese del administrador no se aportó porque nunca le fue requerido, si bien consta su cese como tal.



CUARTO.- El presente caso plantea la singularidad de que la fecha de cese de la actividad y la de baja en el RETA no coinciden, lo que suele ser lo habitual, y la de que, a pesar de la escasa diferencia de un mes entre una y otra, la legislación aplicable había sido modificada como consecuencia de la reforma operada en la Ley 32/2010 de 5 de agosto por la que se establece un sistema específico de protección por cese de actividad de los trabajadores autónomos, por la ley 35/2014 de 26 de diciembre, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el régimen jurídico de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, que entró en vigor el 1/1/15, y cuya disposición final segunda modificó algunos artículos de la Ley 32/2010 de 5 de agosto.

Sin perjuicio de que el cese de la actividad se produjo el 31/12/14 y de que no hay datos que justifiquen el mantenimiento del alta en el RETA hasta 31/1/15, se estima que la fecha a tener en cuenta es la de la baja en el RETA. Así lo entendió también la Mutua y lo confirmó en el acto del juicio, por lo que es a dicha fecha a la que se han de examinar la concurrencia de los requisitos exigidos.



QUINTO.- Teniendo en cuenta los datos que obran en la sentencia, las cuestiones resueltas en ella, los términos del recurso y la normativa de aplicación (Ley 32/2010 de 5 de agosto tras la reforma operada por la ley 35/2014 de 26 de diciembre, y Real Decreto 1541/2011 de 31 de octubre) se ha de concluir el derecho del actor al percibo de la prestación que reclama.

El artículo 4 de la ley 32/10 establece los requisitos que se exigen para tener derecho a la protección por cese de actividad, que son, en síntesis, los siguientes: a) estar afiliado y en alta en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos o en el Régimen Especial de los Trabajadores del Mar. b) tener cubierto el período mínimo de cotización por cese de actividad a que se refiere el artículo 8 (de los que, al menos, doce meses deben ser continuados e inmediatamente anteriores a dicha situación de cese) siendo computable a tal efecto el mes en el que se produzca el hecho causante de la prestación. c) encontrarse en situación legal de cese de actividad. d) no haber cumplido la edad ordinaria para causar derecho a la pensión contributiva de jubilación, salvo que el trabajador autónomo no tuviera acreditado el período de cotización requerido para ello.

y e) hallarse al corriente en el pago de las cuotas a la Seguridad Social.

El artículo 5 1. de la misma norma establece que se encontrarán en situación legal de cese de actividad todos aquellos trabajadores autónomos que cesen en el ejercicio de su actividad, entre otras causas, por la concurrencia de motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos determinantes de la inviabilidad de proseguir la actividad económica o profesional. Y precisa que se entiende que tales motivos existen cuando concurra, igualmente entre otras, la siguiente circunstancia: pérdidas derivadas del desarrollo de la actividad en un año completo, superiores al 10 por ciento de los ingresos obtenidos en el mismo periodo, excluido el primer año de inicio de la actividad.

Por su parte, el artículo 4.4.a del Real Decreto 1541/2011 , por el que se desarrolla la Ley 32/2010, establece de modo imperativo, la obligación de los trabajadores incluidos en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, por aplicación de la Disposición adicional vigésimo séptima del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, de acompañar determinada documentación, siendo requisito de acceso a la prestación, en el supuesto de consejeros o administradores de la sociedad, la acreditación del cese en la actividad de dichas funciones mediante la aportación, entre otros documentos, del acuerdo adoptado en junta o de la inscripción de la revocación del cargo en el Registro Mercantil ...'.



SEXTO.- Los dos únicos requisitos que se cuestionan y a los que se refiere la sentencia de instancia y el recurso son la concurrencia de causas económicas y la acreditación del cese de las funciones de administrador social; requisitos estos a los que también se refiere la impugnación del recurso, por lo que el mismo se ha de centrar en el análisis de ambos, partiendo de la concurrencia del resto de requisitos legalmente exigidos, extremo confirmado por el letrado de Fremap en el acto del juicio.

En cuanto a la causa económica se ha de concluir su concurrencia. En el hecho probado segundo de la sentencia de instancia, y tomando el dato del Impuesto de Sociedades del año 2014, se afirma que la empresa del actor tuvo un importe neto de cifra de negocios en dicho año de 271375,71 € y un resultado de -126883,41 €; y con estos datos se alcanzan tanto el porcentaje del 20% como el del 10% de pérdidas en una anualidad en relación con los ingresos obtenidos en la misma. En relación con la concurrencia de la causa económica no sólo consta el dato de las pérdidas, sino el de la deuda de la empresa con la seguridad social. También se cumple, vistas las cifras de negocio y pérdidas del año 2014, el requisito de pérdidas en un ejercicio completo superiores al 30% de los ingresos, exigido en el último párrafo del apartado 4 del artículo 4 del Real Decreto 1541/2011 .

SÉPTIMO.- Por lo que se refiere a la acreditación del cese del actor en su actividad de administrador social, también se estima su concurrencia. Ciertamente no consta, y el actor reconoce que no lo aportó, el certificado del Registro Mercantil en el que aparezca su cese como administrador societario, ahora bien, aun cuando no puede aceptarse la alegación del actor de que no lo aportó porque no se le solicitó (ya que el Sr. Víctor solicitó una prestación cuyos requisitos están legalmente establecidos y es claro que a él le correspondía acreditar mediante la aportación de los documentos oportunos la concurrencia de los mismos) de la sentencia de instancia resulta la acreditación del mencionado extremo. Los hechos probados no aluden a la condición de administrador del actor, pero en el fundamento jurídico se indica expresamente que, aunque se acordó en Junta General de accionistas el cese, no consta certificado del Registro Mercantil. Es decir, en los fundamentos jurídicos, con valor de hecho probado, la sentencia declara que la Junta General de Accionistas acordó el cese del actor como administrador y esta afirmación se estima suficiente para dar por cumplido el requisito del artículo 4.4.a del Real Decreto 1541/2011 , en cuanto la afirmación de la sentencia sólo puede ser el resultado del examen de la certificación de los acuerdos adoptados en la Junta que obra en los autos. La inscripción de la revocación del cargo en el Registro Mercantil es un requisito alternativo a la acreditación del hecho a través de otros documentos, por lo que su ausencia no puede impedir el reconocimiento de la prestación.

OCTAVO.- Finalmente se ha de hacer una breve referencia a lo alegado por el impugnante en cuanto al carácter extemporáneo de la reclamación previa. Nada se resolvió en la sentencia acerca de esta cuestión, que fue planteada en el acto del juicio. Basta referirse, sin embargo, a la posibilidad de reabrir la vía administrativa ante el INSS y TGSS en tanto el derecho siga vivo.

Procede, pues, la estimación del recurso, la revocación de la sentencia dictada y la estimación de la demanda, salvo en el punto relativo a la obligación de Fremap de cotizar a la seguridad social, por exceder este pronunciamiento de la competencia del orden jurisdiccional social. En cuanto a la duración y cuantía de la prestación se habrá de estar a los que legalmente procedan.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Víctor contra la sentencia de 11/7/17 del Juzgado de lo Social nº 4 de Sevilla, dictada en los autos 619/2015 iniciados en virtud de demanda sobre Prestación por Cese de Actividad formulada por el Sr. Víctor contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la Mutua Fremap, revocamos la sentencia recurrida y con estimación de la demanda formulada declaramos el derecho del actor al percibo de la prestación por cese de actividad solicitada, en la cuantía y con los efectos que procedan, condenamos a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a la Mutua Fremap al abono de la prestación reconocida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'. b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'. c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo, se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito especial de 600 €, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco de Santander, Oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-- - - -, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto que se trata de un 'Recurso'.

La Mutua condenada deberá acreditar el pago de la cantidad objeto de la condena presentando resguardo acreditativo de haberla consignado en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' del Banco de Santander oficina urbana Jardines de Murillo sita en esta Capital Avda. de Málaga núm. 4, núm. de cuenta 4.052 0000 --, Recurso nº-----------. Tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del/de la Letrada de la Administración de Justicia de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.