Sentencia SOCIAL Nº 1418/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1626/2017 de 10 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 1626/17-C, sentencia nº 1418/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, MELILLA,CEUTA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMOS. SRES.:
Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO
Dª. Mª BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a diez de Mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 1418/18
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Lázaro , representado por el Sr. Letrado D. Francisco
Roldán Pernías, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Sevilla en sus autos núm.
0098/15; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado, quien
expresa el parecer de esta Sala sobre la resolución que merece el presente recurso.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente fue demandante contra el AYUNTAMIENTO DE BORMUJOS, en demanda de cantidad, se celebró el juicio y el 25 de enero de 2017 se dictó sentencia por el referido Juzgado, desestimando la pretensión.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- El actor viene prestando servicios bajo las órdenes y la dependencia del Ayuntamiento de Bormujos, con la categoría de conductor de camion en el departamento de Medio Ambiente. Desde el día 1/01/2011 el actor es indefinido de plantilla.

Se da por reproducidas las nominas y contratos referidos al actor y que constan en el expediente, asi como las nominas y contratos referidos al personal de la plantilla de Medio Ambiente, que consta aportado a los documentos nº 2 al 4 del ramo de prueba de la demandada.



SEGUNDO.- En la sesión ordinaria del Pleno del Ayuntamiento de Bormujos de fecha de 31.3.2011 aprobó el Acuerdo de Equiparación Retributiva del personal laboral del referido Ayuntamiento, en el que se establece que el acuerdo sería de aplicación a todo su personal laboral, que entraría en vigor a partir del 1.1.2011, en los términos que constan en el acuerdo y que se da por reproducido. En el acta de fecha de 14.12.2005 de la Comisión paritaria aborda el complemento de productividad, como fórmula elegida para la equiparación salarial para trabajadores con plaza creada y sin plaza creada, estableciendo que tienen derecho a su abono los trabajadores que a fecha de 31.12.2005 acumularan una antigüedad de un año en el Ayuntamiento, siendo el Departamento de personal quien facilita los datos sobre el listado de trabajadores que quedaban pendiente de su cobro.

Se da por reproducida la sentencia de fecha de 4/11/2015 de la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía en Sevilla relativa al mencionado acuerdo.



TERCERO: El actor reclama en concepto de diferencias entre lo percibido en el periodo de octubre de 2013 hasta septiembre de 2014 alegando que no ha sido equiparado salarialmente conforme al convenio colectivo publicado en el BOP el 17/02/2005, y los referidos acuerdos, celebrados con la comisión paritaria, existiendo una total desigualdad con respecto de otros trabajadores que ya si han sido equiparados a los que se les ha creado la plaza, existiendo ademas otros trabajadores que ostentado la misma categoría que el compareciente , igualmente sin plaza aun creada, ya han sido equiparados. Reclama por ello, la cantidad de 4.907,36 euros, conforme el desglose realizado en el hecho tercero de la demanda y que damos por reproducido.



CUARTO: Se ha agotado la via previa. '

TERCERO.- El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la pretensión de abono del complemento específico, del complemento de destino y de productividad del período de octubre de 2013 a septiembre de 2014 con base a las tablas salariales, alegando que existe una discriminación entre el personal fijo o asimilado y el personal temporal, se alza el demandante por el cauce de los apartados b ) y c) del art 193 LRJS , proponiéndose redacción alternativa de los hechos probados; como la infracción del Acuerdo de Equiparación Retributiva de 31 de marzo de 2011 y del Convenio Colectivo de 2013 (sic) y del art. 9 y 14CE .



SEGUNDO.- El recurrente pretende la revisión del FDº 3º para que en el párrafo que se inicia 'Pues bien,...se sustituya por otro que diga 'Pues bien, compartiendo una fundamentación jurídica no restrictiva de dicha sentencia, procede la plena estimación de la demanda, por cuanto ha quedado acreditado por las nominas y contratos aportados y referidos a la plantilla de Medio Ambiente, pues consta probado en las actuaciones que existe personal de otras concejalías con las categorías de peón, conductor, y oficial de 1ª percibiendo estos últimos a diferencia de los actoras (sic) los conceptos retributivos reclamados, tal y como consta en las hojas salariales aportadas'.

Desestimamos tal pretensión en cuanto lo pretendido ni afecta a lo que se pudo decir con valor de hecho, y lo realmente querido es que se le de la razón, motivo de recurso inexistente en los ordenamientos procesales occidentales.



TERCERO.- Se denuncia la infracción del Acuerdo de Equiparación Retributiva de 31 de marzo de 2011 y del Convenio Colectivo de 2013 y del art. 9 y 14 CE .

Se pretende la equiparación salarial entre los indefinidos no fijos, temporales y los fijos.

Se resuelve conforme precedente SSTSJA de 31-10-12, rec 1632/12, de 4-11-15 rec 105/15 y de 23-11-17 rec 3460/17 al encontrarse el Ayuntamiento de Bormujos dentro del sector público.

El art. 22 de la Ley 39/2010 , bajo el epígrafe, 'Bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica en materia de gastos de personal al servicio del sector público.' Considera, 'Uno. A efectos de lo establecido en el presente artículo, constituyen el sector público: c) Las Corporaciones locales y Organismos de ellas dependientes.' Para añadir: 'Dos. En el año 2011, las retribuciones del personal al servicio del sector público no podrán experimentar ningún incremento respecto a las vigentes a 31 de diciembre de 2010 resultantes de la aplicación, en términos anuales, de la reducción de retribuciones prevista en el artículo 22. Dos.B) de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010 , en términos de homogeneidad para los dos períodos de la comparación, tanto por lo que respecta a efectivos de personal como a la antigüedad del mismo.' Es decir se fijan Límites al crecimiento salarial.

Las retribuciones de los empleados al servicio de las Administraciones públicas se modifican o determinan de acuerdo con lo que se prevea para los gastos de personal activo en las leyes anuales de presupuestos y con lo pactado en la negociación colectiva.

Sin embargo, la autonomía colectiva también queda limitada por las leyes anuales de presupuestos en diversos aspectos, y en lo que nos atañe, en cuanto a los incrementos salariales ( SSTS 25-3-98, EDJ 4736 ; 16-2-99, EDJ 6057 ; 18-1-00, EDJ 79 ; 30-4-12 , EDJ 89431).

Así se dice en las sucesivas leyes de presupuesto para el 2011, 2012, 2013, 2014, 2015, 2016 etc..

definiendo de modo igual lo que se considera masa salarial del personal laboral. Las previsiones establecidas para 2011 fueron que las retribuciones íntegras del personal al servicio del sector público no experimentaran ningún incremento respecto de las vigentes a 31-12-2010 resultantes de la aplicación en términos anuales de la reducción de retribuciones prevista para 2010 (Ley 26/2009 arts. 22.2 y 25 modif RDL 8/2010 art.1.2.4 y disp.adic 9ª) en términos de homogeneidad para los dos períodos de comparación, tanto por lo que respecta a efectivos de personal como a la antigüedad del mismo.

Los acuerdos, convenios o pactos que impliquen crecimientos retributivos deben adecuarse a estos criterios, deviniendo inaplicables, las cláusulas que establezcan cualquier tipo de incremento.

Lo que en el fondo se nos plantea es la naturaleza normativa de los instrumentos colectivos; que ya adelantamos, la negamos, pues de lo contrario serían intangibles y la respuesta a lo aquí planteado sería favorable al demandante. El reconocimiento de su fuerza vinculante no equivale a que sea una norma jurídica integrada en el sistema de fuentes; carece de la intermediación legal.

El ATC 85/2011 se plantea la diferencia entre la fuerza vinculante de los instrumentos colectivos y la intangibilidad o inalterabilidad de los mismos, y reitera la STC 210/1990 que del art. 37.1 CE no emana ni deriva la supuesta intangibilidad o inalterabilidad del convenio colectivo frente a la norma legal, incluso aunque se trate de una norma sobrevenida, de modo que en virtud del principio de jerarquía normativa, es el convenio colectivo el que debe respetar y someterse no sólo a la ley formal, sino, más genéricamente, a las normas de mayor rango jerárquico y no al contrario.

La configuración constitucional del derecho a la negociación colectiva y de uno de sus elementos vertebradores, el de la fuerza vinculante de los convenios del art. 37.1 CE nos sitúa ante la cuestión de la eficacia de los convenios y el alcance de la fuerza vinculante constitucionalmente garantizada.

Sostenemos que la fuerza vinculante de la que habla la Constitución no equivale a un reconocimiento explícito de la consideración del convenio colectivo como norma jurídica integrada en el sistema de fuentes sino simplemente a su eficacia real, es decir, automática e inderogable, del pacto colectivo sobre las relaciones individuales de trabajo de modo que la CE no reconoce directamente la fuerza normativa porque para tal plus es imprescindible la intermediación legal.

Es la única opción interpretativa que tiene el carácter de general pues atiende al natural contenido multiforme de la negociación colectiva y al hecho de que la negociación entre los representantes de los empresarios y de los trabajadores puede dar lugar a una multitud de acuerdos de muy distinto alcance y contenido y que, por ello mismo y como consecuencia, la eficacia de cada uno de esos productos negociales puede ser muy variada, por lo que lo relevante de la fuerza vinculante y de la eficacia es la eficacia jurídica y la personal (por mucho que el art. 37.1 CE incluya los convenios de eficacia personal limitada a decir de la STC 73/1984 ). La eficacia vinculante de los convenios deriva de la idea de sujeción de los sujetos incluidos en su ámbito de aplicación a lo negociado en virtud de su autonomía colectiva, por los representantes de los trabajadores y de los empresarios.

Desde una óptica estrictamente constitucional afirmamos que la fuerza vinculante ex art. 37.1 CE se limita simplemente a reconocer que todo contrato colectivo obliga a sus firmantes pero también a las personas en cuyo nombre se celebra el contrato, de suerte que los trabajadores y empleadores obligados por el producto negocial no pueden estipular en los contratos de trabajo disposiciones contrarias a las estipuladas a nivel colectivo, so pena de nulidad y sustitución por las colectivas convenidas, pero sí disposiciones más favorables (vid. Recomendación sobre los contratos colectivos de la OIT, R 91).

La vinculación de los productos negociales colectivos es una obligación de su contenido para todos los incluidos en su ámbito de aplicación.

Entendida así la fuerza vinculante, y con independencia, por lo tanto, de que la ley quiera dar un plus de eficacia o fuerza a ciertos productos colectivos o, por el contrario, prefiera dotar a todos ellos de eficacia contractual, sin modificar la esencia de automaticidad e incorporación de su contenido en los contratos de trabajo individuales, se delinea con trazo firme el contenido esencial de este elemento constitucional.

Pero y a lo que aquí nos trae, así se afirma, y con independencia de la concreta configuración que el legislador adopte, la superioridad de las normas imperativas, es decir, del completo ordenamiento legal, como lógica consecuencia, habida cuenta de que cualquiera que sea el contenido del producto negocial, éste tendrá como límite la imposibilidad de negociar lo que se encuentre prohibido , ya sea en mera aplicación del art. 1255 CC, o en aplicación del principio de jerarquía normativa.

Sólo así podremos fundar la teoría constitucional de las relaciones entre la vigencia de una ley y el derecho a la negociación colectiva ex art. 37.1 CE mantenida por el TC, esto es 'la no pertenencia al contenido esencial de este derecho de la intangibilidad de lo convenido frente a modificaciones legislativas sobrevenidas' como afirma expresamente en la STC 210/1990 , declarando que el art. 37.1 CE no puede oponerse, ni impedir la producción de efectos de las leyes en las fechas dispuestas por las mismas, ya que de él no emana ni deriva un supuesto derecho a que lo establecido en el convenio colectivo 'permanezca inalterado y sea inmutable o inmune a lo establecido en la ley posterior hasta el momento en que el convenio pierda vigencia, aun cuando la voluntad de dicha Ley sea entrar en vigor inmediatamente en la fecha en ella dispuesta' ( STC 210/1990 ). Sin que baste limitarse a señalar, como hace el ATC 85/2011 , que fuerza vinculante e intangibilidad del convenio colectivo son conceptos diferentes, estando el último excluido del ámbito constitucional de configuración del art 37.1 CE .

En definitiva, en relación con la doctrina constitucional sobre la extraordinaria y urgente necesidad, las razones -genéricas y específicas- invocadas en el Real Decreto-Ley 8/2010 encuentran argumentos a favor de su validación conforme a los criterios antes explicitados, de modo que, como allí concluíamos, desde una apreciación conjunta de los referentes invocados concurren esos presupuestos habilitantes, cuando menos en una entidad suficiente para no entender inconstitucional el Real Decreto-Ley 8/2010 -y las normas que de él derivan como el art. 22 Ley 39/2010, Ley 26/2009 por el que las retribuciones íntegras del personal al servicio del sector público no experimentaron ningún incremento respecto de las vigentes a 31-12-2010 resultantes de la aplicación en términos anuales de la reducción de retribuciones prevista para 2010- con lo que los acuerdos, convenios o pactos que impliquen crecimientos retributivos deben adecuarse a estos criterios, deviniendo inaplicables, las cláusulas que establezcan cualquier tipo de incremento.



CUARTO.- A los instrumento negociales citados, en concreto el denominado Convenio de 2013, que ni está registrado ni publicado, siendo un acuerdo extraestatutario, como al Acuerdo de Equiparación Retributiva de 31 de marzo de 2011, se les aplica lo antes dicho.

La consecuencia de lo precedente es el fracaso del motivo del recurso; más por las razones que siguen.

El Acuerdo de Equiparación Retributiva no es más que la remisión a los conceptos y cuantías del convenio colectivo para el personal fijo, en el que se comprenden los complementos de destino, específico y de productividad temporal 'sin'.

El recurrente pretende que se le retribuya conforme a los conceptos del convenio colectivo, por aplicación del Acuerdo de Equiparación Retributiva, y además en las mismas cuantías que el personal de otras concejalías con las categorías de peón, conductor, y oficial de 1ª.

Se argumenta por el recurrente que sufre una desigualdad retributiva arbitraria e injusta, al no aplicársele los mismos conceptos y cuantías retributivos del Convenio Colectivo que a otros compañeros de trabajo, a quienes se les reconocen y abonan los conceptos de complemento de destino, complemento específico y complemento de productividad 'temporal sin' previstos en el Convenio para los trabajadores fijos, en tanto que a él no le se reconocen ni abonan por ser temporal, lo que es contrario al art 9 y 14 CE .

Aun cuando se entendiera que al recurrente se le debe aplicar la estructura retributiva (los conceptos) previstos en el convenio colectivo, no se aprecia en este caso ninguna vulneración del principio de igualdad y prohibición de no discriminación por el mero hecho de no percibir iguales cuantías que las que perciben sus compañeros con los que se quiere comparar puesto que corresponden a plazas creadas y dotadas económicamente en los presupuestos municipales y ocupadas temporalmente por personal laboral en tanto se cubren por funcionarios, realizando los mismos trabajos y que son por tanto retribuidos conforme a lo fijado en el EBEP y en la Ley de presupuestos Generales del Estado, para los funcionarios públicos luego si se ocupa plaza 'no creada' y carece por tanto de dotación económica, es decir se es en término del Convenio, personal eventual, le es de aplicación el Anexo III de modo que a distinto trabajo distinta remuneración, descartándose la vulneración del principio de igualdad.

Resta analizar a continuación si debe el recurrente ser retribuido o no conforme al Acuerdo de Equiparación Retributiva invocado. La cuestión ha sido ya examinada y resuelta en la citada STSJA de 4-11-15 rec. 2723/2015, cuyo criterio debemos reiterar al no haber razones para cambiarlo y ya expuesto en el precedente fundamento.

Al igual que en la sentencia precedente de la Sala acabada de citar, tampoco se relata en este caso que existiera la conformidad del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas para aplicar efectivamente el Acuerdo invocado en el recurso, de donde resulta la inaplicabilidad del mismo.

No acreditada la vulneración del principio de igualdad retributiva al no realizar en su trabajo funciones propias de una plaza creada para funcionarios, ni acreditado que haya otro trabajador que desempeñe igual puesto y funciones, mas la contención legal del gasto antes explicada y la carencia de autorización del Mº. de Hacienda, la desestimación del motivo y del recurso es la consecuencia, como confirmación de la sentencia de instancia recurrida.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Lázaro , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Sevilla en sus autos núm. 0098/15, en los que el recurrente fue demandante contra el AYUNTAMIENTO DE BORMUJOS, en demanda de cantidad, y como consecuencia confirmamos dicha sentencia .

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.