Sentencia Social Nº 1419/2013, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 944/2013 de 28 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 01419/2013

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN SEGUNDA(C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE)

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000944 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000662 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de GUADALAJARA

Recurrente/s: Blas

Abogado/a:SONIA GARCIA SANCHEZ

Procurador/a:GERARDO GOMEZ IBAÑEZ

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Luisa

Abogado/a:MONICA RUIZ BUTRAGUEÑO

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Ponente: Iltma. Sra. Luisa Mª Gómez Garrido.

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

Iltmo.Sr. D. José Montiel González

Presidente

Iltma. Sra. Dª Petra García Márquez

Iltma. Sra. Dª Luisa Mª Gómez Garrido

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En Albacete, a veintiocho de noviembre de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 1.419

En el Recurso de Suplicación número 944/13, interpuesto por Blas , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Guadalajara, de fecha 11-1-13 , en los autos número 662/12, sobre Despido, siendo recurrida Luisa .

Es Ponente la Iltma. Sra. Dª. Luisa Mª Gómez Garrido.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO:

'1º/ Desestimo las excepciones de variación sustancial de la demanda y litispendencia.

2º/ Estimo en parte la demanda de don Luisa , interpuesta en reclamación frente a despido, siendo demandada don Blas , declaro la improcedencia del mismo, y el derecho de la parte demandante a los efectos que se expresarán en el apartado siguiente. Desestimo el resto de la demanda.

3º/ Condeno al referido empresario don Blas a pasar por los efectos de esta declaración y a que, a su elección, que deberá ejercitar dentro del plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la presente, por escrito o por comparecencia ante el Secretario de este Juzgado, readmita a la trabajadora en el mismo puesto de trabajo y en las mismas condiciones que existían antes de producirse el despido, o a que le indemnice con la cantidad de 34.103,47€, y a que, en caso de readmisión le abone el importe del salario dejado de percibir desde la fecha del despido, 26/06/2012, hasta la fecha de la notificación de la presente, a razón del salario mensual de 1.981,80€, que incluye la parte proporcional de las pagas extraordinarias, si bien desde 1/12/2012, se le han de descontar 620€ mensuales'.

SEGUNDO.- Que, en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

PRIMERO. La demandante doña Luisa , ha trabajado para el demandado don Blas , desde 22/11/2000, tiene la categoría o grupo profesional de titulada superior o licenciada.

La demandante no es, ni ha sido, representante unitario ni sindical de los trabajadores en la empresa.

SEGUNDO. La parte demandada ha notificado el día 26/06/2012 carta de esa misma fecha, a la parte actora, en la que se dice: 'Viene Vd. prestando servicios para esta Empresa, desde fecha 22/11/2000, con la categoría profesional de Administrativo y percibiendo por ello un salario bruto anual de 14776,8- €.

Por medio de la presente, la Dirección de esta Empresa, ha adoptado la decisión de proceder a su despido disciplinario con efectos del día de la fecha, atendiendo al artículo 37 de Convenio Colectivo Estatal para Despachos Técnicos Tributarios y Asesores Fiscales .

La presente decisión, está motivada en unos hechos que Vd. sobradamente conoce y que a continuación, pasamos a exponer:

El pasado 27 de abril de 2012, el Juzgado de lo Social n° 1 de Guadalajara dictó Sentencia n° 222/2012 , estimando parcialmente la demanda por Vd. interpuesta en materia de reconocimiento de derechos y cantidad, y en la cual, entre otros pronunciamientos, se contenía la declaración de que la modificación de jornada notificada por esta parte, era injustificada.

A pesar de tal declaración, y como ya le indicamos en nuestro anteriór escrito de fecha 22 de junio, la citada Sentencia, fue dictada en un procedimiento de 'reclamación de derechos y cantidad' tal y como lo demuestran los siguientes hechos:

- La acción por Vd. ejercitada, no fue una acción de 'modificación sustancial de condiciones de trabajo', que hubiera exigido su tramitación conforme a lo dispuesto en el artículo 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , sino de 'reconocimiento de derechos y cantidades' tal y como hizo constar en su demanda.

- Lo anterior, se evidencia desde el momento en que la propia sentencia, al final de su Fundamento de Derecho Segundo, desestima la excepción de caducidad de la acción alegada por esta parte, en aplicación del plazo de un año, previsto por el artículo 59.1 del Estatuto de los Trabajadores , y no aplicando en consecuencia, el plazo de 20 días hábiles que el artículo 138.1 de la Ley de Jurisdicción Social, establece para formalizar la correspondiente demanda por modificación sustancial de condiciones de trabajo.

A igual conclusión llegamos, desde el momento en que la Sentencia admite la acumulación de las acciones de derechos y cantidad, pues tal acumulación habría sido imposible si se hubiera tratado de un procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 26.1 de la Ley de Jurisdicción Social.

Si esto es así y a diferencia de lo que ocurriría, si la Sentencia hubiera sido dictada en un procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo, dicha Sentencia no resulta inmediatamente ejecutiva y contra la misma, cabe el correspondiente recurso de suplicación, como por otra parte, la propia Sentencia reconoce al señalar que contra la misma cabe interponer recurso de suplicación ante el TSJ Castilla La Mancha.

En mérito de lo expuesto, la citada Sentencia no es firme a día de hoy, por lo que siendo intención de esta parte, la de recurrir la misma, una vez se resuelva la aclaración solicitada, Vd. tenía la obligación de continuar cumpliendo el horario ordenado por esta Dirección.

Pues bien, el pasado día 18 de junio, tras serle notificada dicha Sentencia, Vd. decidió unilateralmente, pasar a realizar el horario comprendido entre las 10:00 y las 15:00 horas de lunes a viernes en el centro de trabajo y dos horas en su domicilio, horario que viene realizando desde el pasado día 19 de junio, sin el consentimiento de esta Dirección.

Prueba de ello, es que esta Dirección procedió a enviarle tres comunicados, uno de fecha 19 de junio y dos de fecha 20 de junio, mediante los que se le requería de forma expresa para que cumpliera Vd. el horario fijado por la empresa, comprendido entre las 9:00 y las 14:00 horas y las 16:00 y las 19:00 horas en el centro de -trabajo, de lunes a viernes, advirtiéndole de las consecuencias disciplinarias que su persistente desobediencia pudieran conllevar.

A pesar de lo anterior, Vd. continuó desobedeciendo de forma deliberada las instrucciones de esta Dirección, realizando un horario distinto del indicado, lo que motivó, que el pasado día 22 de junio de 2012, al finalizar el horario de mañana, le fuera entregado un último requerimiento para que cumpliera el horario ordenado, advirtiéndole que de persistir en su actitud, se adoptarían las medidas disciplinarias oportunas con el máximo rigor.

Lamentablemente, y de forma incomprensible, Vd. ha continuado desde entonces, realizando el horario presencial de 10:00 a 15:00 horas, tanto el viernes día 22 de junio, en que no acudió al centro de trabajo por la tarde, como el lunes día 25 y hoy martes día 26.

Dicha actitud, que llega al extremo del desafío y el reto personal, sólo resulta comprensible desde el punto de vista de la estrategia, consistente en provocar un despido, con el fin de que el mismo sea judicialmente declarado nulo, con amparo en la garantía de indemnidad, al poderse entender como represalia por la acción judicial previamente interpuesta por Vd., propósito ilícito, cuya evidente finalidad, es tratar de forzar una negociación de salida con una indemnización superior a la que le correspondería, obteniendo Vd. un enriquecimiento, a todas luces injusto.

A la vista de lo anterior, y como quiera que esta Dirección no está dispuesta a aceptar un chantaje de tal naturaleza, se ha adoptado la decisión de proceder a su despido, por considerar que su actitud constituye, atendiendo al artículo 36 de Convenio Colectivo Estatal para Despachos Técnicos Tributarios y Asesores Fiscales , una falta muy grave de desobediencia expresa y reiterada a las órdenes legítimas de la empresa así como una falta muy grave de abandono del puesto de trabajo, ello con grave infracción e incumplimiento de lo estipulado en Artículo 20 y concordantes del Estatuto de los Trabadores sobre las obligaciones de los trabajadores, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 54.9 b) del Estatuto de los Trabajadores .

En este sentido, consideramos que no puede Vd. acogerse a la figura del denominado 'iusresistentiae', o derecho de resistencia a las órdenes empresariales, pues como le hemos indicado anteriormente, la Sentencia del Juzgado de lo Social n° 1 de Guadalajara, no ampara tal derecho.

Sin otro particular y haciéndole saber que contra la presente decisión, podrá Vd. interponer las acciones pertinentes ante la Jurisdicción Social, rogamos se sirva firmar el recibí del presente escrito a los meros efectos de acreditar su recepción'. Consta anotado a mano: 'Recibido no conforme 26/6/2012 a las 12:00 horas. Rubricado (doc 14 de demandada, folios 25 25 a 27).

TERCERO. La demandante interpuso demanda sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo que ha sido turnada al Juzgado de lo Social 1 de Guadalajara (doc 0 de demandada), y se dictó sentencia el 17/02/2011 por la que se estimó la excepción de inadecuación de procedimiento (doc 0 bis de demandada).

Consta demanda de la ahora demandante, en la que se reclaman al demandado en este proceso y a doña Flora cantidad y derechos, que correspondió al Juzgado de lo Social 2 de Guadalajara. Y demanda de la ahora demandante en reclamación de reconocimiento de derechos, siendo demandados el que lo es en este proceso y doña Flora (doc 01 a 03 de demandada)

En 27/04/2012 se dictó sentencia por este Juzgado de lo Social en la que se declaraba probado que la jornada laboral del actora desde agosto de 2001 ha sido de 35 horas semanales, los lunes a viernes de 10:00 a 15:00 horas en el centro de trabajo y 2 horas semanales en su domicilio, sin horario predeterminado. En el fallo de dicha sentencia se estimaba parcialmente la demanda de la ahora demandante, sobre reclamación de cantidad y se condenaba al empresario, ahora demandado, a que pagara a la demandante la cantidad de 19,221€, suma que devengará intereses del artículo 576 de la LEC desde la fecha de esta sentencia y se añadía que la modificación de jornada impuesta a la trabajadora por comunicación de 19/11/2010 es injustificada y condenó al demandado a que reponga a la trabajadora en sus anteriores condiciones que tenían reconocida. Contra la sentencia procede recurso de suplicación. Por auto de 30/07/2012 se rectificó el hecho probado VIII de la sentencia en sentido de que la jornada de la trabajadora era de dos horas diarias en su domicilio sin horario predeterminado. Por auto de 25/09/2012 se aclaraba la referida sentencia concretando que la cantidad objeto de condena era la cantidad de 18,641,77€, pronunciamiento segundo del fallo (doc 04 a 08 de demandada, doc 01 a 03 de demandante).

CUARTO. En el IV Convenio Colectivo estatal para Despachos de técnicos tributarios y asesores fiscales se expresa que el salario anual para el año 2011 de un titulado superior es de 19.221,13€. Según las tablas salariales para 2012 aplicables a este Convenio Colectivo, el salario anual para 2012 de un titulado superior es de 19.801,60€ (doc 04 y 05 de demandante).

QUINTO. La demandante ha sido sancionada, por carta de 1/02/2012, con amonestación escrita, por comisión de falta grave, consistente en vulneración de la confianza necesaria y acto de desobediencia grave (doc 06 de demandante, a cuyo texto me remito) ha sido sancionada también mediante carta de 12/04/2012 con amonestación escrita por comisión de falta grave, por vulneración de la confianza necesaria en toda relación empresario/trabajador así como un acto de desobediencia grave y un abuso en su posición y agravio comparativo injustificado respecto del resto de sus compañeras (doc 06 de la demandante, cuyo texto me remito).

SEXTO. Constan diversas fotografías en las que se aprecia iluminación por tubos de neón, y una reja en la parte superior por la que accede luz (doc 07 de demandante)

SÉPTIMO. La demandante comunica al demandado que, en ejecución de la sentencia de este Juzgado de 27/04/2012 , a partir de 19/06/2012 , reanudará su jornada laboral de lunes a viernes de 10 a 15 horas en el centro de trabajo y dos horas en mi domicilio. A ello contestó el demandado expresando que la referida sentencia no era firme, es decir no era ejecutable por lo que le reiteraba que su horario era de 09:00 a 14:00 y en 16:00 a 19:00 en el centro de trabajo, lo que se le repitió en 20/06/2012, contestando la demandante el mismo día, en el sentido de insistir en sus anteriores comunicaciones. El demandado reitera que el horario a cumplir por la demandante es el últimamente expresado, mediante escrito fechado el 22/06/2012 (doc 10 a 13 de demandada)

OCTAVO. El documento origen de la demandada, que es reconocido por la testigo que lo redacta y firma, se expresa que las entradas y salidas de la demandante a su puesto de trabajo desde el día 19/06/2012 hasta el día 25/06/2012, han sido en el horario de 10:00 15:00 horas, y que el día 26 entró a las 10:00 horas, sin que pueda acreditar la hora de salida. La demandante trabajaba en el archivo.

NOVENO. Según el documento 16 de la demandada que reconoce la testigo que lo redacta y firma, los días 19 a 26/06/2012 la demandante no estaba en su puesto de trabajo a las 10:00 horas, excepto los días 19 y 21/06 en que entró unos minutos antes de las 10:00. La demandante seguía trabajando a las 14:00 horas, pero no se encontraba allí a partir de las 16:00 horas. La demandante, con anterioridad trabajaba desde las 9:00 hasta las 14:00 y desde las 16:00 a las 19:00 horas, hasta el 19/06/2012. Hacía funciones de archivo.

DÉCIMO. La demandante, que tiene acreditada antigüedad de 22/11/2000, viene percibiendo en 2011 y hasta 05/2012 una cantidad por concepto de incentivo que en el año 2012 ha sido de 331,67€ mensuales (doc 17 de demandada)

Consta en el proceso 1036/2010 seguido ante este Juzgado que se ha anunciado recurso de suplicación en tiempo y forma por don Blas y doña Flora , según diligencia de ordenación de 08/01/2013, frente a la sentencia dictada en dicho proceso (autos 1036/2010, el archivo de este Juzgado).

UNDÉCIMO. La demandante trabaja para otro empresario desde el 01/12/2012 y gana 620€ mensuales, ya que trabaja tres horas diarias.

DUODÉCIMO. Se ha intentado conciliación prejudicial el día 31/07/2012, con resultado de sin avenencia. La parte actora reclama en su demanda, interpuesta el día 19/07/2012, que: 'previo reconocimiento de la improcedencia del despido abone a mi representada la indemnización legal prevista en el artículo 56 del Estatuto de los trabajadores , más los salarios dejado de percibir desde la fecha de despido hasta el acto de avenencia o notificación de la sentencia en caso de que se opte por la readmisión de la trabajadora' (folio 8).

La parte actora añadir a la anterior pretensión, mediante escrito de 31/10/2012, que se tenga por su sonado el defecto del que adolece el suplico de la demanda de despido formulada por esta parte con fecha 19 julio 2012, en el sentido de que se declare la nulidad del despido y se condene al demandado a readmitir a mi representada en el mismo puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, abonando de más los salarios dejados a percibir desde la fecha de despido hasta el acto de avenencia o notificación de la sentencia. Subsidiariamente, solicitamos se declare la improcedencia del despido y se le abone a mi representada la indemnización legal prevista en el artículo 56 del Estatuto de los trabajadores , más los salarios dejado de percibir desde la fecha de despido hasta el acto de avenencia o notificación de la sentencia en caso de que se opte por la readmisión de la trabajadora (folios 38 a 41). Dicho escrito se proveyó en el sentido de que se hubiera y, visto su contenido, se acordaba citar para el día del juicio al Ministerio Fiscal (folio 42).

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: El juzgado de lo social nº 1 de Guadalajara dictó sentencia de 11-1-13 por la que estimando en parte la demanda declaraba la improcedencia del despido acordado. Contra tal resolución se alza en suplicación la parte demandada y ahora recurrente, esgrimiendo con correcto amparo procesal, un motivo orientado a depurar las irregularidades formales al amparo de la letra a/, otros seis motivos dedicados a la revisión de los hechos probados al amparo de la letra b/, aunque alguno de ellos invoquen un fundamento múltiple, y un último motivo dedicado a la revisión del derecho aplicado al amparo de la letra c/, en todo caso del art. 193 de la LRJS .

SEGUNDO: En el primer motivo del recurso se solicita la anulación de la sentencia de instancia con objeto de retrotraer las actuaciones por estimación de la invocada excepción de litispendencia, que se funda que en que existía pendiente de resolver recurso de suplicación contra una sentencia que en anterior proceso, reconocía el derecho de la actora ha preservar cierta categoría, salario y jornada.

La indicada pretensión no puede ser acogida, no solo por cuestiones técnicas que relegaremos por consideraciones puramente pragmáticas, sino porque el proceso que se dice pendiente de decisión del recurso de suplicación ha sido ya resuelto por esta misma Sala y sección en sentencia de 20-6-13 , que ha quedado firme. Conviene advertir que nos encontramos ante la producción de este mismo órgano judicial que por obvias razones es conocida por la misma Sala, y que siéndolo también por las partes, puede utilizarse en este momento, salvo que se quiera incurrir en una ilógica y absurda parcelación conceptual. Y por ello mismo no ha sido preciso dar trámite específico ni realizar un pronunciamiento autónomo con respecto al escrito de la parte recurrida con el que se acompañaba la mentada resolución.

Dicho lo anterior, la reseñada sentencia ha desestimado el recurso presentado por el también hoy recurrente, confirmando la resolución de instancia, y en consecuencia el criterio contenido en la misma sobre la categoría, salario y jornada de la trabajadora, que se corresponden con los utilizados en el presente proceso que ahora se resuelve.

No existe por tanto posibilidad alguna de concurrencia de la litispendencia invocada, ni debe adoptarse decisión alguna al respecto.

TERCERO: En los siguientes motivos se intenta la revisión fáctica, aunque en alguno de ellos con invocación múltiple y defectuosa.

En efecto, en los dos motivos siguientes, el primero y segundo de orden en el recurso, se dice que se articulan con base en la letra a / y b/ del art. 193 de la LRJS , para intentar la revisión fáctica, pero invocando a la vez la infracción del art. 97.2 de la ley rituaria. Tratándose de un patente defecto técnico, aplicaremos al caso el constante criterio del TC sobre posibilidad de subsanación en cuanto resulte reconocible el intento de la parte, que en este caso se refiere a la medicación de los ordinales primero y cuarto respectivamente, para que con apoyo en los mismos documentos, consistentes en hojas de salario, se modifique la mención a la categoría profesional y salario de la trabajadora. Tal intento debe rechazarse por la falta de idoneidad de los instrumentos reseñados. En efecto, justamente la decisión empresarial de alteración de categoría y salario es la cuestionada, junto con su decisión extintiva, de manera que no puede hacerse prevalecer sin más las hojas de salario confeccionadas por el propio empleador, frente a la convicción obtenida por el juzgador de instancia en contacto con una pluralidad de elementos disponibles.

En el siguiente motivo se solicita, ahora sí de manera expresa, la revisión fáctica, al amparo de la letra b/ del art. 193 de la LRJS , interesando la modificación del ordinal séptimo, con objeto de introducir una prolija e inútil descripción del cruce de comunicaciones entre las partes, cuando la sentencia ya recoge lo esencial, esto es, que desoyendo las indicaciones expresas del empleador, la trabajadora decidió unilateralmente adaptar las condiciones de la prestación de servicios a lo decidido en sentencia judicial que en aquel momento no era firme.

Con igual amparo formal se interesa la modificación del ordinal octavo, pero sin proponer texto alternativo, que como es bien sabido constituye un requisito imprescindible en la configuración del motivo. Y se hace además intentado incorporar un mero comentario sobre el contenido de un documento, que no se sabe si es el mismo u otro distinto del inicialmente mencionado, que en realidad contiene lo que se tilda de declaración testifical. Faltan los elementos más esenciales para considerar siquiera la pretensión de la parte.

Se solicita igualmente la modificación del ordinal décimo para hacer constar la existencia del proceso pendiente, ya decidido, al que hicimos mención en anteriores consideraciones, mención que resulta por lo ya dicho, completamente inútil.

Por último se intenta la adición de un nuevo ordinal, también inútil, en cuanto vuelve a incidir en los mismos hechos que ya relata la sentencia de instancia, y en particular en los horarios previos de la interesada, y su resistencia a cumplirlos una vez dictada resolución judicial que en aquel momento no era firme.

CUARTO: Por último la parte intenta la revisión jurídica invocando la infracción de los arts. 36 y 37 del Convenio Colectivo estatal para despachos técnicos tributarios y asesores fiscales, que aunque no se dice es el publicado en el BOE de 14-10-11, así como art. 20 y concordantes y 54.2, 55 y 56 del ET , por considerar en lo sustancial que el despido debió declararse procedente, y no improcedente como se ha calificado en la instancia, que ha detectado la existencia de una falta laboral, pero no de la entidad requerida para fundar el despido.

La correcta decisión del motivo así planteado hace necesario un breve resumen de los hechos relevantes para el caso. En lo sustancial y prescindiendo de otros antecedentes ya irrelevantes para el caso, las partes sostenían una disputa sobre la categoría, correlativa retribución y jornada de la trabajadora, que se decidió mediante sentencia de 27-4-12 por la que se reconocía el derecho de la trabajadora, entre otros extremos y por lo que ahora interesa, a realizar una jornada y horario de 10 a 15 horas de lunes a viernes de presencia, más dos horas en su domicilio, en lugar de la que venía desarrollando de 9 a 14 y de 16 a 19 horas de lunes a viernes.

A pesar de que la mentada resolución fue objeto de recurso, luego decidido por nuestra sentencia de 20- 6-13 a la que aludimos con anterioridad, la trabajadora procedió a comunicar al empresario que a partir del 19-6-12 comenzaría a desarrollar el horario que había sido fijado en sentencia, y a pesar de varias comunicaciones de la empresa en las que se le hacía notar que la tan citada sentencia de instancia no era firme, y conminándola a que mantuviese el anterior horario, la trabajadora desarrolló su trabajo presencial en horario de 10 a 15 horas, desde el día 19-6-12 hasta el 26-6-12, día en el que le fue comunicado su despido con efectos desde la fecha por incurrir en desobediencia en los términos relatados.

Conviene recordar en este momento que el juzgador de instancia ha considerado que la conducta descrita constituye una falta recriminable, pero la ha transformado en parte, de manera que a pesar de citar la desobediencia inicialmente castigada, ha transformado el significado de los hechos tomando en cuenta faltas de puntualidad y asistencia durante un periodo de más de 5 y menos de 10 días. Decimos esto porque el motivo del recurso que ahora se resuelve, se ve obligado a realizar inevitables consideraciones al respecto, actitud reprochada en el escrito de impugnación, que además alude a una eventual e inexistente vulneración del principio non bis in idem. Pero resulta patente que las faltas de puntualidad y las inasistencias no fueron imputadas en la carta de despido en cuanto tales, sino que la conducta a valorar es la desobediencia abierta y reiterada con consecuente abandono del puesto de trabajo, lo cual es muy distinto.

Hecha esta observación, resulta que en esta sede debemos centrar nuestra valoración en la conducta que como ya hemos explicado sirvió de base al despido, esto es, una desobediencia con correlativo abandono del puesto de trabajo en parte de la jornada, que por supuesto se muestra indisolublemente unido a aquella, y para cuya estimación es indiferente que se hubiera faltado en parte al trabajo más o menos días, salvo por supuesto que la ausencia fuera irrelevante o constituyera una mera incidencia sin otra trascendencia, lo que no es el caso.

Pues bien, no cabe duda de que, como hemos señalado de manera reiterada para casos similares al presente, el TS viene exigiendo de manera constante no solo que la conducta revista la gravedad y culpabilidad aludida en el propio art. 54 ET , sino también que la reacción sancionadora guarde proporcionalidad con la conducta en cuestión, ponderándose a tal efecto todos los aspectos objetivos y subjetivos concurrentes, de manera que no debe operarse de forma automática, sino a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto (sts. del TS de 28-1-84, 28-6-85 o 15- 10-90, cuyos criterios se han visto acogidos por los diferentes TSJŽs).

Partiendo de tales criterios, debe valorarse la existencia de una sentencia judicial que reconoce un derecho a la interesada. Tal sentencia se dictó en el seno de un proceso ordinario y no de modificación sustancial de condiciones de trabajo, por lo que no le beneficiaba el mecanismo de la inmediata ejecutividad previsto en el art. 138.6 de la LRJS , ni la parte había instado la ejecución provisional. De lo anterior se deriva que la trabajadora no podía en aquel momento pretender el cumplimiento del horario y jornada reconocido en la mentada sentencia judicial, salvo que hubiera existido un acuerdo con el empresario, o al menos una actitud de tolerancia o aquiescencia tácita, situación que no se produjo, ya que no queda tampoco duda de que el empresario advirtió desde el principio y en repetidas ocasiones a la trabajadora de que su actitud no tenía en aquel momento de amparo legal, y que de insistir en sostenerla se podría derivar el correspondiente perjuicio.

La situación descrita deja en realidad poco margen para la minoración de la gravedad de la conducta de la trabajadora. Es cierto que la aplicación de los tradicionales criterios de gradualidad y culpabilidad permiten considerar cánones sociales generalizados que pudieran denotar el carácter insustancial, baladí o de escasa significación de la conducta valorada. Pero tal posible exclusión no parece concurrir en el caso que nos ocupa. En efecto, no puede suponerse una hipotética ignorancia de la interesada que disculpara su actuación. Su condición como licenciada, y los requerimientos recibidos al respecto por el empresario, con la posibilidad en su caso de consultar el alcance de la situación si esta la resultaba dudosa, excluye por completo la referida ignorancia.

Por el contrario, conocido desde semanas antes el contenido de la tan citada sentencia, la trabajadora decide a partir de cierto momento forzar su efectividad por mecanismos inadecuados, pretendiendo ejecutar por sí misma su derecho, sin que se haya llegado a conocer la justificación de tal actuación, y todo ello en abierta desobediencia y rebeldía de las órdenes del empresario sobre tales extremos, desconociendo con ello uno de los más elementales deberes del trabajador. Es cierto que el deber de obediencia y sumisión a las órdenes e instrucciones del empresario, se circunscribe a las cuestiones estrictamente relativas al desarrollo de la actividad laboral, y que aún así podría el trabajador ejercer un legítimo derecho de resistencia si la orden afectara su vida o integridad física, o pusiera en cuestión derechos fundamentales.

Pero no es ese el caso que nos ocupa. Si existía una discrepancia sobre el alcance de la sentencia, la trabajadora debió promover un pronunciamiento judicial al respecto, pero no imponer sin más su decisión relativa además al núcleo más esencial de los poderes organizativos del empresario, el atinente a la organización del tiempo de trabajo. Con ello la interesada desplegaba una desobediencia constitutiva de una abierta rebeldía, cuestionando como ya hemos dicho las más elementales facultades empresariales, y su posición e imagen frente al resto de trabajadores.

La conducta así descrita y valorada, constituye por tanto una grave desobediencia que de acuerdo con el art. 54.2 b/ del ET integra una causa de despido. Solo queda por decir a este respecto que el art. 36 del convenio colectivo aplicable ya reseñado, no incluye la desobediencia como conducta sancionable, pero ello es secundario no solo porque con carácter general las descripciones de convenios solo pueden entenderse en tal sentido como enunciativas, sino porque en el caso concreto el mismo precepto aludido pone de manifiesto bien a las claras tal carácter cuando encabeza la descripción de faltas muy graves de la siguiente manera: ' Todas aquellas que impliquen conductas que perjudiquen con gran importancia cuantitativa el proceso productivo, y/o supongan infracción de leyes, reglamentos o convenios entre las que se deberán considerar incluidas las siguientes...'.

En definitiva, si bien el juzgador de instancia apreció de manera correcta la existencia de una conducta sancionable, erró al calificarla al atender más bien a las impuntualidades y/o inasistencias, que nunca fueron la conducta considerada en la carta de despido. Y por tanto nosotros debemos corregir tal decisión, valorando la desobediencia, que consideramos, conforme a lo ya expuesto, constitutiva de una falta grave. Y llegado este punto, y aplicando la constante jurisprudencia del TS en la materia, si se trata de falta muy grave, la elección de la reacción sancionadora corresponde ya al empresario, sin que la elección de la concreta sanción pueda corregirse en sede judicial, a diferencia de lo que ocurre si se aprecia que la gravedad de la conducta no es la invocada en la carta de despido.

Procede en consecuencia la estimación del recurso presentado, y la correlativa revocación de la sentencia combatida.

Vistos además de los citados, los demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Blas contra la sentencia dictada el 11-1-13 por el juzgado de lo social nº 1 de Guadalajara , en virtud de demanda presentada por Dña. Luisa contra el indicado y en consecuencia, revocando la reseñada resolución y desestimando la citada demanda, debemos declarar y declaramos la procedencia del despido acordado, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación, absolviendo por ello al indicado demandado. Ordenamos la devolución del depósito y de la consignación constituidos para recurrir. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número 0044 0000 66 0944 13que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete tiene abierta en el BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, Oficina número 3001, sita en Albacete, C/ Marqués de Molins nº 13, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Para la interposición del recurso de casación se deberá justificar que se ha efectuado el ingreso de la TASA a que hace referencia la ley 10/2012 de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia, acompañando el justificante del pago de la misma, debidamente validado. Con el apercibimiento de que de no acompañarse el mismo no se dará curso al escrito hasta que tal omisión se haya subsanado, así como que no se suspenderán los plazos procesales por este motivo.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Siguen las firmas de los Iltmos. Sres. Magistrados designados en el encabezamiento de la anterior Resolución.- LO ANTERIORMENTE FOTOCOPIADO CONCUERDA BIEN Y FIELMENTE CON SU ORIGINAL AL QUE ME REMITO. Y para que conste, cumpliendo con lo mandado, expido y firmo la presente Certificación, en Albacete, a tres de diciembre de dos mil trece.

Y asimismo, certifico que la anterior Resolución ha adquirido firmeza en virtud de providencia de fecha _________________________________. Doy fe.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencia de este Tribunal, el día 3-12-13 . Doy fe.