Sentencia SOCIAL Nº 1419/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 99/2017 de 01 de Junio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
M.H.
SENT. NÚM. 1419/17
ILTMO. SR. D. JOSE MARÍA CAPILLA RUÍZ COELLO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA.SRA.Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a uno de junio de dos mil diecisiete
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 99/17 , interpuesto por Lucas contra Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 7 DE GRANADA, en fecha 14 de enero de 2016 , en Autos núm. 915/15, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Lucas en reclamación de DESPIDO, contra LOS ARTESANOS DE GRANADA S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 14 de enero de 2016 , por la que se desestimó la demanda interpuesta y se declaró la procedencia del despido de la actora producido el día 1 de septiembre de 2015 Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- D. Lucas , con DNI nº NUM000 ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la demandada LOS ARTESANOS DE GRANADA, desde el 14 de diciembre de 2012 con categoría de repartidor y último salario de 1.003, 25 €/mes, incluidas las pagas extraordinarias.



SEGUNDO.- En fecha 1 de septiembre de 2015, se procedió al despido de D. Lucas por 'faltas injustificadas a su puesto de trabajo los días miércoles 26 de agosto, viernes 28 de agosto, domingo 30 de agosto y lunes 31 de agosto', considerando dicha conducta un incumplimiento contractual grave según el artículo 34.3 del Convenio Colectivo provincial de granada para la Industria de Panadería.



TERCERO.- El día 30 de agosto de 2015 acudió al servicio público de urgencias donde le diagnosticaron 'tendinitis rotuliana' recomendándose reposo relativo y caminar con articulación. Por la Mutua que tiene contratada la empresa para contingencias se dio baja laboral por AT el 29 de agosto de 2015, siendo alta el 3 de septiembre de 2015. El parte de baja fue anulado con fecha 9 de septiembre de 2015.



CUARTO.- Que en fecha 21 de septiembre de 2015 se presentó papeleta de conciliación y se celebró conciliación ante el CMAC de Granada con fecha 5 de octubre de 2015, con el resultado de intentado sin avenencia.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Lucas , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Se alza el trabajador, repartidor de panadería, contra la sentencia desestimatoria de la demanda, que declaraba procedente el despido disciplinario comunicado el día 1/9/2015, al entender acreditadas las infracciones achacadas, en concreto faltas injustificadas a su puesto de trabajo los días miércoles 26 de agosto, viernes 28 de agosto, domingo 30 de agosto y lunes 31 de agosto, considerando dicha conducta un incumplimiento contractual grave según el artículo 34.3 del Convenio Colectivo provincial de Granada para la Industria de Panadería.

Lo hace para que se revoque aquella sentencia y se declare improcedente el despido, con las consecuencias inherentes condenatorias para la empresa, sin esgrimir motivo de revisión fáctica amparado en letra b del art 193 de la LRJS , y sólo de censura jurídica.

Queda por tanto incombatido el relevante ordinal 3º, que dice: El día 30 de agosto de 2015 acudió al servicio público de urgencias donde le diagnosticaron 'tendinitis rotuliana' recomendándose reposo relativo y caminar con articulación. Por la Mutua que tiene contratada la empresa para contingencias se dio baja laboral por AT el 29 de agosto de 2015, siendo alta el 3 de septiembre de 2015. El parte de baja fue anulado con fecha 9 de septiembre de 2015.

Sostiene que el magistrado ha infringido los arts 45 , 54 y 55 del ET , en relación a los arts 128 de la LGSS y 25, 1º de la Ley de Prevención de Riesgos laborales , con cita de jurisprudencia interpretativa que calenda y refuerzan sus argumentos impugnatorios de la sentencia, cuyo contenido plasma en los términos entrecomillados que expone en el texto del recurso.

En definitiva aduce en esencia que si recibió asistencia sanitaria por contusión en rodilla, en lugar y tiempo de trabajo desde el 28 de agosto y estuvo dado de baja por IT hasta el 3 de septiembre, aunque se anuló por la Mutua a posteriori el parte de baja, por considerar que no tenía etiología laboral, lo que el actor consintió, ello no significa que el actor estuviere incapacitado físicamente para desempeñar su trabajo los días 30 y 31 de agosto, que si lo estaba, por lo que sus ausencias esos días entiende que están justificadas, y que el resto no revisten entidad suficiente para conllevar tan grave sanción disciplinaria extintiva de su relación laboral, debiendo entenderse que su contrato estaba en suspenso, pues una cosa es esta y otra, dada la redacción literal del art 45, 1º c- incapacidad temporal de los trabajadores- que se precise en todo caso una prestación de it para justificar esa ausencia, pues existía una razón justificadora impeditiva del trabajo, por lo que la ausencia en modo alguno esos días es injustificada, pues no depende de su voluntad para entender que sea por tanto un grave y culpable incumplimiento contractual. Que si la Mutua emitió parte de IT, aunque se discrepara su contingencia, es porque se verificó la incapacidad física, para asumir en condiciones su prestación servicial, y que en modo alguno la justificación tardía de la ausencia, cuando hay base para sostener que existió tal imposibilidad física puede conllevar tan grave efecto extintivo sancionatorio. Que el empresario debe cerciorarse siempre por motivos de cumplimiento de la ley de prevención de riesgos que el trabajador esta físicamente capacitado y sin merma en su salud para trabajar cada día. Que la Mutua no expidió alta por curación, ni mejoría, sino que simplemente se anuló por negar el siniestro laboral.

El recurso ha sido impugnado de contrario, sosteniendo que ni hubo accidente ni incapacidad pues cuando se acude a urgencias a las 10, 30 es derivado al alta el 30 de agosto, que se prescinde de las sólidas razones ofrecidas por el juzgador para entender injustificadas las ausencias, y que el actor no se comunicó con la empresa ni por vía telefónica cuando se le llamó ni existió el supuesto accidente y lo que se ofrece como justificación no es sino una lesión deportiva acontecida meses atrás nunca impeditiva del trabajo, pretendiendo forzar en fraude de ley después con la asistencia a la Mutua y pruebas radiográficas efectuadas una justificación posterior de una ausencia de días precedentes.

Pues bien, para resolver la cuestión suscitada, se han de ponderar todas las circunstancias concurrentes en el caso de autos, y es lo cierto que el magistrado en su fundamentación jurídica, en aplicación de la teoría gradualista, ante la ausencia de una prueba testifical de un supuesto testigo presencial del alegado accidente laboral y ponderando las respuestas al interrogatorio del actor, prueba que no puede revisarse por inhabilidad legal en esta alzada, al tratarse de un recurso extraordinario, concluye en uso de la facultad de valoración conjunta y crítica del conjunto de la prueba, ex art 97, 2º de la LRJS , avala la muy grave infracción cometida y la proporcionada decisión extintiva empresarial, en uso de la facultad disciplinaria, acorde a la gravedad, y culpabilidad pues efectivamente existen 4 ausencias al trabajo injustificadas no sólo formalmente, sino físicamente, el art 34 del Convenio del sector así lo permite- folio 55- cuando razona que: ...'Teniendo en cuenta que la falta de asistencia al trabajo sin justificación desde en los días que se declaran probados y que, por otra parte asume el trabajador, con respuestas tan peregrinas como 'necesitaba descansar' o 'me quedé dormido', podemos considerar que su comportamiento es grave y culpable que determina la extinción de la relación laboral por despido disciplinario que viene a demostrar que la falta de interés del trabajador por su puesto, aun cuando su horario nocturno sea muy gravoso por las connotaciones que conlleva. Debemos añadir que el propio trabajador no ha justificado convenientemente el accidente que dice haber sufrido, puesto que declaró que había un compañero presente que no ha comparecido a corroborar su tesis, que se produce justo una lesión en la rodilla que ya tenía lesionada previamente por un percance jugando al fútbol, y que, como medio para justificar su falta de asistencia, acude a un servicio de urgencias que se limita a corroborar la vieja lesión y mandarle reposo, sin que se pueda objetivar la lesión más que por las manifestaciones del actor'.

A mayor abundamiento y aunque el magistrado no explicita por escrito con detalle esa exploración ante el facultativo de la mutua, obra al folio 46 que el 1/9 no presentaba signos inflamatorios que el BA estaba conservado, había crepitación pero no existía inestabilidad, mandando hacer radiografía y en el parte de asistencias en el servicio de urgencias del SAS del 30, del folio 30, sobre las 10, 30 de la mañana, cuando su jornada es de madrugada, no presentaba ni edema, ni hematoma ni derrame, no había crepitación y sólo se referían subjetivamente ciertas molestias, que no impedía deambular, recomendando el uso de rodillera a los simples efectos preventivos para no forzar rodilla y reposo 'relativo', que no absoluto.

En definitiva, ningún reproche cabe hacer a la sentencia del magistrado a quo, que ha de ser confirmada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Lucas contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 DE GRANADA, en fecha 14 de enero de 2016 , en Autos núm. 915/15, seguidos a instancia de Lucas , en reclamación de DESPIDO, contra LOS ARTESANOS DE GRANADA S.L. debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta en el Banco de Santander con el núm. 1758.0000.80.0099.17, Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80.0099.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.