Sentencia Social Nº 142/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1749/2014 de 29 de Enero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20140005784

Negociado: UT

Recurso: Recursos de Suplicación 1749/2014

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº2 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 506/2014

Recurrente: INSTITUTO PSICOPEDAGOGICO DULCE NOMBRE DE MARIA

Representante: JOSE MANUEL AVISBAL TORO

Recurrido: Eugenio

Representante:SAMUEL (CC.OO.) GARCIA RODRIGUEZ

Recurso de Suplicación número 1749/2014

Sentencia número 142/2015

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a veintinueve de enero de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número dos de Málaga, de 11 de julio de 2014 , en el que ha intervenido como parte recurrente INSTITUTO PEDAGÓGICO «DULCE NOMBRE DE MARÍA», representado y dirigido técnicamente por el letrado don José Manuel Avisbal Toro. Y como parte recurrida, DON Eugenio , representado y dirigido técnicamente por el letrado don Samuel García Rodríguez, y EL FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.

Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- En el proceso por despido disciplinario seguido en el Juzgado de lo Social número dos de Málaga con el número 506/2014, a instancia de don Eugenio contra Instituto Pedagógico «Dulce Nombre de María», y con intervención del Fondo de Garantía Salarial, en súplica de que se declarase improcedente el despido del que afirmaba había sido objeto, con las consecuencias inherentes a tal calificación, se dictó sentencia el 11 de julio de 2014 , cuyo fallo era del tenor siguiente:

Que, en la demanda interpuesta por D. Eugenio , contra INSTITUTO PSICOPEDAGÓGICO 'DULCE NOMBRE DE MARIA', y siendo parte interesada el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, se producen los siguientes pronunciamientos:

1.- Se declara la improcedencia del despido de que fue objeto el actor el 19-03-2014, condenando a la empresa demandada, a su opción, que deberá ejercitar en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente resolución, a readmitir al trabajador, con abono de los salarios de tramitación devengados desde el cese, o indemnizarle con la cantidad de TREINTA MIL ONCE € CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS DE € (30.011,22 €).

Si el empresario optase por la indemnización se entenderá producida la extinción de la relación laboral desde la fecha de cese efectivo en el trabajo.

2.- Se autoriza a la empresa a imponer una sanción adecuada a la gravedad de la falta, de entre las previstas en el art. 69 b) del CC de aplicación, de no haber prescrito antes de la imposición empresarial de la sanción de despido; sanción que el empresario podrá imponer en el plazo de caducidad de los diez días siguientes a la firmeza de la sentencia, previa readmisión del trabajador y siempre que ésta se haya efectuado en debida forma.

3.- Se condena al FGS a estar y pasar por las anteriores declaraciones de condena a la empresa demandada.

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes:

PRIMERO.- D. Eugenio con DNI. NUM000 venía prestando servicios para la demandada, sin solución de continuidad, desde el 1/09/2001 (f. 34).

El 01/10/2001 suscribió contrato de trabajo eventual, por circunstancias de la producción (f. 42-43), convertido en indefinido, a tiempo completo, el 01/07/2002. (f. 44-45).

SEGUNDO.- La categoría profesional del actor era la de Monitor deportivo, y percibiendo un salario mensual, incluido el prorrateo de gratificaciones extraordinarias, de 1.643,65 €.

TERCERO.- En el CC del personal laboral de la Junta de Andalucía, se definen las funciones de un monitor, en un centro de menores (equivalente en parte al centro demandado), del siguiente modo: Desarrollar su actividad en el área de especialidad correspondiente participando en la planificación y programación de las actividades del centro, respondiendo del cumplimiento, por parte de los menores residentes, de las normas de orden interno adoptadas por la Dirección del centro, aplicando las normas y/o técnicas para la adquisición y/o corrección de comportamiento sociales, higiénicos, de salud corporal o de carácter formativo en general. Aplicar al grupo de residentes que tenga asignados, el programa de actividades educativas complementarias a la formación ordinaria. Controlar y/o corregir en su caso a los residentes en comedores, períodos de ocio descanso, lavabos o instalaciones deportivas. Realizar la ejecución material de todas las tareas y actividades no descritas anteriormente y asociadas a la guarda legal de los menores residentes.

Funciones trasladables a las que debía realizar al actor, y que, aplicadas al caso de autos, se concretaban en obligaciones generales concretas tales como: ser el encargado de levantar a los menores por la mañana para asearse, vestirse y acudir al comedor, además de la organización y control de las actividades de ocio y deportivas durante el resto de su jornada.

CUARTO.- El 19/03/2014, fue entregada al actor carta de despido del tenor que obra a los folios 16 a 18 de los autos, que se da por reproducida en aras a la brevedad.

Los motivos alegados en la misiva para justificar el despido fueron los siguientes:

Con fecha 10 de Marzo de 2014 usted ha propinado un golpe al menor Patricio con unas llaves, concretamente en la cabeza. Además, se ha podido constatar que Vd. Viene utilizando regularmente sobre el menor al que golpeó en la cabeza un mote que atenta contra su dignidad en tanto alude a un defecto físico (tic nervioso en su rostro) llamándole ' Quico ', incluso delante de sus compañeros, lo que no puede tampoco ser permitido implicando una evidente falta de respeto y contra la dignidad de un menor con serios problemas de conducta.

Por todo ello, es obvio que ha incumplido de modo muy grave y culpable el alcance de sus obligaciones laborales al transgredir la buena fe contractual cometiendo abuso de autoridad al golpear en la cabeza de un menor con unas llaves in que este hecho pueda justificarse en modo alguno, lo que conlleva de por sí una evidente falta de respeto o de consideración a la dignidad del menor, e igualmente ha actuado con falta de respeto y consideración respecto del mismo menor tanto en el golpe proferido contra su integridad física como al dirigirse a él con un mote atentatorio respecto de un tic nervioso llamándole ' Quico ', siendo ambos motivos que nos impulsan de forma definitiva a sancionarle con el despido disciplinario en virtud de las disposiciones invocadas, con efectos desde el día de la fecha.

QUINTO.- El día 10 de marzo de 2014, el actor se encontraba con los alumnos en la clase de deportes, en la sala de ocio y tiempo libre del centro.

En un sofá de dicha sala estaban sentados 3 alumnos viendo la televisión y dos de ellos: Patricio y Luis Francisco , comenzaron a pelearse entre ellos, como parte de sus juegos. El hoy actor les haba llamado la atención varias veces a los alumnos para que cesaran de pelearse, sin que le hubieran hecho caso. En la última de sus llamadas de advertencia, el menor Luis Francisco quiso cesar en la pelea, continuando Patricio su juego, lo que motivó que el primero le propinase unos golpes en el costado y cayeran ambos al suelo.

Enfadado el actor por el caso omiso que le hacían, en especial, uno de ellos ( Patricio ), se levantó de la mesa en que se encontraba y se dirigió a los alumnos para separarlos, golpeando a Patricio en la cabeza (zona occipital), con el juego de llaves que portaba.

Ante ello, Patricio se marchó de la clase muy enfadado con el actor, a la habitación contigua a la que acudió también el actor para calmarlo. Tales hechos fueron contemplados por el resto de alumnos que había en la clase.

SEXTO.- Entre los alumnos residentes se utilizan, en ocasiones, los motes que ellos mismos se han puesto entre si. En el caso de Patricio se le apodaba ' Quico ', y otros tenían apodos tales como: ' Botines '; ' Casposo '; o ' Birras '. También en alguna ocasión, durante los juegos, utilizaban esos motes algunos monitores o educadores del centro.

El actor había utilizado, en alguna ocasión, para dirigirse a Patricio , el apodo de ' Quico ' por el que los niños en los juegos, le denominaban.

SÉPTIMO.- Los menores referidos están en situación de internos en el Centro I.P. Dulce Nombre de María, que gestiona al Instituto Psicopedagógico demandado.

Internamiento motivado por los tratamientos exigidos para tratar sus discapacidades y/o situaciones de desamparo.

OCTAVO.- El 10 de marzo de 2014, a las 18 horas, el menor Patricio fue atendido en la enfermería del centro de un pequeño hematoma subcutáneo, de aproximadamente unos 4 cm de diámetro en zona parietal derecha. A las 9 horas del día siguiente ya no se apreciaba al tacto ni a simple vista la elevación correspondiente a dicha contusión. (f. 74).

NOVENO.- El actor nunca había sido objeto de sanción alguna por parte de la demandada durante todo el tiempo de su relación laboral.

DÉCIMO.- El 10/04/2014 se intentó, sin avenencia, la conciliación administrativa ante el CMAC, a resultas de papeleta interpuesta el 27/03/2014 (f. 8)

El 25/04/2014 tuvo entrada en el Juzgado Decano la demanda que da origen a las presentes actuaciones, interesando la declaración de improcedencia del despido.

TERCERO.- El 21 de julio de 2014, la demandada anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, en el que en el que interesaba se revocase la sentencia y se declarase el despido procedente, y formularse impugnación por el demandante, y sin realizar aquélla nuevas alegaciones respecto de dicha impugnación, se elevaron las actuaciones a esta Sala.

CUARTO.- El 1 de diciembre de 2014 se recibieron, se designó ponente y se señaló la votación y fallo del asunto para el 29 de enero de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- Como queda expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda, calificó el despido improcedente por considerar esencialmente que los hechos imputados no tenían la gravedad suficiente, de acuerdo con el catálogo convencional, para justificar el despido; condenó a la empresa a soportar las consecuencias de tal calificación, sin perjuicio de autorizarla, para el caso de optar por la readmisión, a imponer una sanción adecuada. Contra dicha sentencia, la empresa interpuso el presente recurso de suplicación en el que interesaba se calificase el despido procedente, recurso basado en un único motivo de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por el trabajador, respecto de la que la parte recurrente no ha realizado alegaciones, todo lo cual se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, con fundamento del artículo 193 c) de la Ley 36/2011, de 16 de octubre , reguladora de la jurisdicción social[en adelante, LRJS], considera infringidos los artículos 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , en su Texto Refundido aprobado por el Real Decreto-Legislativo 1/1995, de 24 de marzo[en adelante, ET], y 68 a) y f) del XIV Convenio colectivo general de centros y servicios de atención a personas con discapacidad, así como la jurisprudencia relativa a la primera de dichas normas. En su argumentación, precisa que el trabajador fue sancionado no sólo por su falta de respecto al menor, sino por abuso de autoridad, y rechaza la calificación dada a los hechos por la sentencia de instancia tanto por entender que se trataba de incumplimientos muy graves, por razón de la persona objeto de la actuación del trabajado, siendo inaplicable la «teoría gradualista»para los supuestos en los ruptura de la confianza, como lo sería el caso.

La parte recurrida impugna dicho recurso, destacando que se trató de un incidente acaecido en el curso de una pelea entre dos menores, que no cabe transformar en un acto de abuso de autoridad, ni cabe considerarlo como un quebranto de la buena fe contractual, ante la «intachable profesionalidad» de la que había dado muestras durante veinte años de servicio.

El artículo 54.2 d) del ET considera incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador, que autoriza al empresario a extinguir el contrato de trabajo mediante despido, la trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. Dicho precepto estatutario ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de que es fundamental en el tráfico jurídico que los sujetos acomoden su actuación a los deberes de lealtad y buena fe que deben presidir estas relaciones ( artículo 7.1 del Código Civil ) y con mayor razón las derivadas del contrato de trabajo, que es intuitu personae, según viene expresamente exigido por los artículos 5 a ) y 20. 2 del ET , pudiendo incurrirse en el incumplimiento descrito en el mencionado artículo 54.2 d) citado tanto de forma intencional, dolosa, con ánimo deliberado y consciente de faltar a la lealtad depositada con el trabajador por quien lo ha empleado, como por negligencia o descuido imputable al mismo, de tal manera que se impone una diligencia y lealtad exigible con mayor rigor, de acuerdo con la responsabilidad del cargo desempeñado y la confianza depositada en quien lo ocupa, sin que para apreciar este tipo de falta sea necesario acreditar la existencia de un perjuicio económico para la empresa, pues basta para ello el simple quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad ( sentencia de esta Sala de 22 de marzo de 2012 [ROJ: STSJ AND 14690/2012 ]).

Por otro lado, también ha destacado aquella doctrina jurisprudencial que, puesto que el despido es la máxima sanción contemplada en el ordenamiento jurídico, por la trascendencia y gravedad de tal medida para el sujeto infractor, solamente podrá imponerse cuando exista proporcionalidad y adecuación entre el hecho imputado, el comportamiento del trabajador y la sanción; debiendo basarse el despido en un incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador, gravedad y culpabilidad de la infracción que implica que la misma ha alterado sustancialmente la relación entre las partes y ha deteriorado la convivencia necesaria en el seno la empresa, hasta hacerla prácticamente imposible, por los incumplimientos del sujeto deudor del trabajo ( sentencias de esta Sala de 28 de abril de 2011 [ROJ: STSJ AND 17826/2011 ] y de 4 de julio de 2013 [ROJ: STSJ AND 8135/2013 ], entre otras).

Por último, por lo que hace a la denominada «teoría gradualista», la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha reiterado que dicha teoría, tradicional en materia disciplinaria laboral (sentencia de 11 de octubre de 2007 [ROJ: STS 6886/2007 ]), exige al empresario y en su caso a los órganos jurisdiccionales un detenido análisis de las conductas de los trabajadores despedidos para determinar la gravedad y la culpabilidad de las faltas cometidas(sentencia de 20 de abril de 2005 [ROJ: STS 2419/2005]), buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto(sentencia de 19 de julio de 2010 [ROJ: STS 4591/2010]), en definitiva, ponderando la gravedad del incumplimiento en atención a diversas circunstancias de orden subjetivo y objetivo(sentencia 24 de mayo de 2005 [ROJ: STS 3344/2005]). Esta teoría, no obstante, es inaplicable a los supuestos en que la falta disciplinaria concurrente sea la transgresión de la buena fe o el abuso de confianza, tal como tiene reiterado esta Sala recogiendo la doctrina jurisprudencial al respecto (sentencias de 24 de octubre de 2013 [ROJ: STSJ AND 12238/2013 ] y de 21 de noviembre de 2013 [ROJ: STSJ AND 12456/2013 ], entre otras)

Por lo que hace a las normas convencionales, el artículo 68 a) y f) del XIV Convenio colectivo general de centros y servicios de atención a personas con discapacidad,establece que serán faltas muy graves tanto la actuación con personas con discapacidad que implique falta de respeto o de consideración a la dignidad de cada uno de ellos, como el abuso de autoridad. Así mismo, el artículo 67 a) de dicha norma considera falta grave la actuación con persona con discapacidad que implique falta de respeto o de consideración a su dignidad de cada uno de ellos, siempre que no reúna condiciones de gravedad que merezca su calificación como falta muy grave.

TERCERO.- Sentado todo lo anterior, para resolver el motivo de infracción y, en definitiva, determinar si la calificación de improcedencia otorgada al despido por la sentencia ha de ser confirmada o no, ha de comenzarse por consignar los siguientes extremos del relato de hechos probados, inalterado en su configuración inicial por no haber interesado las partes su revisión. Así:

1) El Instituto Psicopedagógico «Dulce Nombre de María» es un Centro de Educación Especial Concertado Plenodedicado a la protección de menores (carta de despido, por la remisión del hecho cuarto, y hecho tercero). En él se encuentran internados alumnos por motivo de los tratamientos exigidos para tratar sus discapacidades y/o situaciones de desamparo(hecho octavo).

2) Desde el 1 de noviembre de 2009, el trabajador ha prestado servicios en el mismo como monitor deportivo, encargándose de levantar a los menores por la mañana para asearse, vestirse e ir al comedor, además de la organización y control de las actividades de ocio y deportiva durante el resto del día.

3) El 10 de marzo de 2014, encontrándose varios alumnos sentados en un sofá de la sala de ocio, viendo la televisión, comenzaron dos de ellos a pelearse, como parte de sus juegos. El trabajador les llamó varias veces la atención, pero continuaron peleando. En la última llamada de advertencia, uno de los menores quiso cesar en la pelea, lo que el otro no consistió, golpeando éste al primero en el costado, y cayendo ambos al suelo. Enfadado el monitor por el caso omiso que le habían hecho, se dirigió a ellos y golpeó al que había persistido en la pelea, dándole con el juego de llaves que portaba en la zona occipital. A las 18 horas de ese día, el menor en cuestión fue atendido en la enfermería del centro de un pequeño hematoma subcutáneo de aproximadamente 4 centímetros en la zona parietal derecha.

4) Los alumnos residentes en el centro utilizaban entre sí motes que ellos mismos se habían puesto. En el caso del menor referido, su apodo era el de « Quico », en referencia a un tic nerviosos que tenía en el rostro. Y, en alguna ocasión, el trabajador también se dirigió de ese modo al interno.

5) El 19 de marzo de 2014, el trabajador fue despedido por los hechos del día 10 de ese mes, antes referidos, en concreto, por haber propinado un golpe al menor y por utilizar regularmente respecto de dicho menor un mote «que atenta contra su dignidad en tanto aluda a un defecto físico (tic nervioso en su rostro) llamándole ' Quico '». En la carta entregada, se califican tales hechos al amparo de los artículos 54.2.d) del ET y 68 a) y f) del XIV Convenio colectivo general de centros y servicios de atención a personas con discapacidad

6) Hasta entonces, el trabajador no había sido sancionado.

CUARTO.- El magistrado de instancia, aplicando la denominada «teoría gradualista», recalifica los hechos imputados con como falta grave, no muy grave, al considerar que el comportamiento del trabajador podría tener encaje en las previsiones del artículo 67 a) de aquella norma convencional. Y, juzgando que los hechos no revistieron la gravedad suficiente como para justificar tal decisión extintiva, autoriza a la empresa a la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 108.1, párrafo tercero, de le LRJS . Entre sus conclusiones valorativas, justificantes de la aplicación de aquella teoría, destaca que el referido golpe con las llaves, aun cuando fuese un acto completamente inadecuado a las exigencias del modelo educativo y la pedagogía actual,en modo alguno evidenció la intención del actor de producir una agresión al menor, pues no llegó a causar hematoma, ya que el que presentaba, de dimensiones pequeñas, lo era en la zona parietal y el golpe se produjo en la zona occipital, siendo presumible que el hematoma se lo hubiese producido en los juegos con el otro menor, en el que se habían golpeado e incluso cayeron al suelo agarrados. Así mismo, que en su actuación, el trabajador estaba desprovisto de cualquier tipo de violencia sobre el menor, por lo que no es posible calificarlo como acto de agresión de quien ostenta una situación de superioridad respecto al alumno, sino que, muy al contrario,se trataría de un acto de corrección disciplinaria de un monitor respecto a un alumno enzarzado en una disputa con otro compañero, incluso golpeándose, tras desatender en varias ocasiones sus llamadas al orden. Por otro lado, aun el empleo ocasional apodo, constitutivo de un modo de relación inadecuada con los alumnos que debía atender,éste se utilizaba en el contexto de los juegos que realizaban y por la proximidad entre monitores y alumnos, sin que llegaran a expresar haberlo sentido como una agresión a su dignidad. Y, por último, que llevaba prestando servicios ininterrumpidamente en el Centro desde2001 , sin que nunca llegara a ser objeto de sanción disciplinaria(fundamento de derecho cuarto, apartado II).

QUINTO.- La Sala, a la vista circunstancias concurrentes, puestas de manifiesto en detallada valoración realizada por el juzgador de instancia, ha de mostrarse de acuerdo con la calificación otorgada al despido, pues en modo alguno cabe entender que se esté en presencia de una falta muy grave, tal como defiende la empresa en este recurso.

Pero, así mismo, esta Sala, con el margen resolutivo que concede el artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil [en adelante, LEC], difiere -sin que ello afecta a tal calificación dada en la instancia- en cuanto la tipificación que se lleva a cabo tanto por la empresa como, en grado menor, por la propia sentencia, en la medida en que el menor que fue golpeado y al que, en ocasiones, se le llamó por el mote que le habían dado sus compañeros, no era un discapacitado, en sentido técnico jurídico, que es quien puede ser víctima de una falta como la prevista en los citados artículo 67 y 68 a). La lectura de tales preceptos, anteriormente trascritos (fundamento segundo, párrafo sexto), pone de manifiesto que lo que persiguen dichas normas, por su catalogación como infracciones sancionables, es prevenir la actuación de un trabajador que pudiese atentar contra la dignidad de las personas con discapacidad, particularmente vulnerables por sus propias circunstancias, discapacidad entendida como la restricción o ausencia de la capacidad para realizar una actividad, en la forma o dentro del margen que se considera normal para un ser humano, tal como lo ha definido la Organización Mundial de la Salud, y así lo precisa en su Introducción, el Anexo 1 del Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad. Es cierto que la sentencia, en el hecho probado séptimo, expresa que el internamientode los menores en el centro estaba motivado por los tratamientos exigidos para tratar sus discapacidades, pero también, para situaciones de desamparo, a las que parece obedecer la presencia del menor en el mismo. Y es que, como consta en la carta de despido, reproducida por vía de remisión en el hecho probado cuarto, el centro explotado por la empresa, hoy recurrente, era un Centro de Educación Especial Concertado Pleno(folio 80), Centros específicos de educación especialque el artículo 1.3 del invocado Convenio colectivo diferencia de los Centros o empresas de atención especializada, estos sí, dedicados a la atención de personas con discapacidad o riesgo de padecerla, como se comprueba en las letras A) y B) de dicho precepto (folio 84). Conclusión, en definitiva, que se refuerza cuando, en el escrito de interposición, la parte recurrente invoca expresamente la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de Modificación Parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y la disposición autonómica correspondiente, la Ley 1/1998, de 20 de abril, de los Derechos y la Atención al Menor.

Sea como fuere, lo que parece indiscutible, por las circunstancias de tiempo y lugar, y por quién fue la persona ofendida, que no se trataba de una persona con discapacidad.

Por otro lado, son precisamente aquellas circunstancias -la pelea, la resistencia del menor...- las que excluyen que se estuviese en presencia de un abuso de autoridad, y que únicamente quepa considerar que se trató de un exceso por parte del monitor, producto de una situación de tensión no generada por él.

Cabe decir que los argumentos contenidos en el extenso y fundado recurso serían aceptables -abstracción hecha de los inconvenientes de tipicidad que acaban de exponerse- si la sentencia recurrida hubiese calificado el despido improcedente el despido, con sus efectos característicos. Pero se da el caso de que, por aquella autorización judicial basada en el citado artículo 108 de la LRJS , la empresa está en condiciones de corregir nuevamente al trabajador, reestableciendo, en la medida de lo posible y, por qué no, de cara a los progenitores que se afirma se han quejado por el comportamiento del monitor, el orden en el centro.

Por último, no cabe acoger la tesis de que se está en presencia de una trasgresión de la buena fe contractual. La empresa, en la carta de despido y, ahora, en el recurso, hace una interpretación amplísima de dicho incumplimiento contractual, con olvido de que, en materia sancionatoria, rige el principio de especialidad, propio del Derecho Penal y del derecho sancionador en general, cuando una misma acción pueda ser subsumida en dos tipos distintos, uno genérico y otro especifico, se ha de aplicar el segundo con preferencia al primero; sin que pueda, por tanto, calificarse el mismo hecho conforme a preceptos distintos, tipificarlos como tantas faltas independientes e imponer otras tantas sanciones acumuladas pues para ello ha de existir un concurso de leyes, es decir, que la misma conducta esté tipificada en dos normas distintas( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 7 de mayo de 2014 [ROJ: STSJ CAT 4918/2014 ]. De ahí que no pueda servir de precedente condicionante que esta misma Sala considerase como una trasgresión de la buena fe contractual el que una cuidadora de ese centro cogiese un pantalón del centro y una sortija que no eran de su propiedad que usó y que devolvió al ser requerida por unas internas( sentencia de 18 de febrero de 2010 [ROJ: STSJ AND 17983/2010 ]).

Por tanto, la sentencia de instancia, al calificar el despido como improcedente, de acuerdo con lo establecido en los artículos 55.4 del ET y 108.1, párrafo segundo de la LRJS , no infringió los artículos citados, por lo que ha de desestimarse el motivo de infracción formulado.

SEXTO. En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso interpuesto ha de desestimarse, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , incluida la condena en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 de dicha norma , todo lo cual se precisará en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I. Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Instituto Psicopedagógico«Dulce Nombre de María», y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número dos de Málaga, de 11 de julio de 2014 .

II.- Se impone a la parte recurrente el pago de las costas, que comprenderán los honorarios del letrado don Samuel García Rodríguez, sin que dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos (1.200,00) euros.

III.- Se condena a la parte recurrente a la pérdida del depósito para recurrir, que se ingresará en el Tesoro Público; y a la pérdida de la cantidad objeto de condena, a la que se le dará el destino que corresponda.

IV.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 07174914; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 07174914. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así por esta sentencia, que pronunciamos, mandamos y firmamos.