Sentencia Social Nº 142/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1061/2013 de 29 de Enero de 2015

Encabezamiento

En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de enero de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. GUMERSINDO PEDRO MANSO ABIZANDA, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 1061/2013, interpuesto por Dña. Teodora ., frente a Sentencia 000419/2013 del Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000287/2011-00 en reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. GUMERSINDO PEDRO MANSO ABIZANDA.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- La parte actora, Teodora , nacida el NUM000 .69, afiliada del Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de auxiliar administrativa, fue declarada afecta a un grado de incapacidad permanente total por sentencia de la Sala de lo Social (LP) de 23.1.08, considerando que se hallaba aquejada de 'fibrosis perirradicular alrededor de la raíz S1 derecha, lumbociatalgia derecha que no cede a tratamientos , actualmente en rehabilitación, no susceptible de intervención quirúrgica; limitación funcional de la columna lumbar en 20 grados en todos los arcos de movimiento; radiculopatía L5-S1 derecha, con dolores parestesias, y pérdida de fuerza en extremidad inferior derecha; cervicoartrosis grado 1-2 con rectificación de la lordosis fisiológica y megapófisis C7'y que estas patologías le ocasionaban las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales 'no sobrecarga de columna lumbar, ni sobresfuerzos ni carga de pesos en la flexión o extensión, no bipedestación o sedestación prolongada, no deambulación continuada ni por terrenos irregulares, ni correr, ni saltar, agacharse, levantarse, ponerse de cuclillas y baja o subir escaleras'

(exp. admvo, documento nº 5 del ramo de la parte actora)

SEGUNDO.- Iniciado expediente administrativo de revisión del grado de la incapacidad reconocida, la parte actora fue sometida a evaluación médica, emitiendo el EVI dictamen propuesta en fecha 1.1.10. Posteriormente la Dirección Provincial INSS dictó resolución de 3.12.10, acordando mantener el grado de la incapacidad permanente reconocida como total para la profesión habitual de la actora de auxiliar administrativa, por la misma contingencia, con derecho al percibo de una pensión del 55% de la base reguladora inicial, en base al siguiente cuadro clínico residual de lesiones y limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'Cirugía de hernia discal L5-S1 en 1992, y posteriormente en 2001, con fibrosis postquirúrgica y recidiva herniaria (RM 08/09). Lumbalgia crónica sin signos de radiculopatía aguda en la actualidad. Rotura marginal del cuerno posterior del menisco interno. Condromalacia rotuliana grado I-II (RM 06/10). Trastorno mixto de la personalidad. Trastorno obsesivo compulsivo'.

(exp adm)

TERCERO.-La parte actora presentó reclamación previa contra dicha resolución que fue desestimada expresamente.

(exp. admvo)

CUARTO.-La parte actora en la actualidad sufre: 'Cirugía de hernia discal L5-S1 en 1992, y posteriormente en 2001, con fibrosis postquirúrgica y recidiva herniaria (RM 08/09). Lumbalgia crónica sin signos de radiculopatía aguda en la actualidad. Rotura marginal del cuerno posterior del menisco interno. Condromalacia rotuliana grado I-II (RM 06/10). Trastorno mixto de la personalidad. Trastorno obsesivo compulsivo'.

QUINTO.- La base reguladora de la prestación es de 614,91 euros al mes.

(no controvertida) .

SEXTO.- Con fecha 2.3.12 el INSS dio inicio a expediente para la revisión del grado de incapacidad que tenía reconocida la actora, emitiéndose por el EVI dictamen propuesta de 13.4.12, con la siguiente valoración clínica 'trastorno de la personalidad no especificado', evolución 'crónica' y limitaciones orgánicas y funcionales 'trastorno de la personalidad no especificado'.

Este expediente ha dado lugar a procedimiento judicial en el que ha recaído sentencia que obra como documento nº 5 del ramo de la parte actora que se da por reproducida.

La sentencia estima la demanda mantiene el grado de incapacidad permanente total con efectos de 1.6.12

(doc. nº 5 de la parte actor)

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimando íntegramente la demanda presentada por Teodora contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo confirmar la resolución impugnada y absolver a la demandada de todas las pretensiones contra ella formuladas en al demanda. Así mismo se acuerda la separación de la causa acumulada nº 387/12 para que siga su tramitación por separado'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante, solicitaba la declaración de su situación de incapacidad permanente absoluta. La sentencia de instancia desestimó la pretensión, alzándose frente a la misma mediante el presente recurso de suplicación el actor, articulado a través de motivos de censura fáctica y jurídica. El recurso no ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LJS solicita la modificación del hecho probado cuarto, que pasaría a decir:

' La actora en la actualidad sufre:

Hernia discal lumbar L5-S1, intervenida en el año 1992 y 2011

Radiculopatía crónica L5 bilateral.

Lumbociática bilateral.

Fibrosis postquirúrgica/ redicitiva herniaria L5-S1.

Gonalgia derecha (rotura de menisco interno de la rodilla derecha, condromalacia rotuliana grado I y II.

Cervicobraquialgia bilateral discopatía cervical posterolateral izquierda C6-C7.

Anemia ferropénica (tratamiento permanente con hierro).

Trastorno obsesivo compulsivo.

Trastorno mixto de personalidad.

Fibromialgia.

Polimedicación.

Síndrome de túnel carpo bilateral pie cabo bilateral y dorsalgia.

Rinitis y asma extrínseca con sensibilización frente ácaros del polvo doméstico.

Hernía hiatal.'

Seguidamente solicita adición de un nuevo hecho probado con el siguiente redactado:

'El cuadro clínico de la actora le produce las siguientes limitaciones: no puede realizar posturas forzadas de la columna, ni realizar movimientos repetitivos de flexo extensión de la columna cervical y lumbar, ni rotaciones lumbares, ni permanecer en bipedestación, sedestación o deambulación prolongada, ni realizar movimientos forzados de miembros inferiores, ni ponerse en cuclillas, no puede caminar sobre terrenos irregulares, no puede subir y bajar puertas y escaleras, ni realizar cargas, tiene dificultad para la atención y la ejecución, interferencias obsesivas, con disminución notable del ritmo y capacidad de ejecución de tareas, presenta baja capacidad para afrontar el stress, dificultad en el manejo de situaciones conflictivas o estresantes, dificultad para mantener un horario estable'.

Igualmente interesa la revisión del hecho probado número sexto con el siguiente redactado

'La actora en 11 de noviembre de 2010 solicitó la revisión de la incapacidad permanente total, que tenía reconocida, por agravamiento, solicitando se le reconociese la incapacidad permanente absoluta. En tal expediente de revisión, se emitió informe por el E.V.I. en 1 de diciembre de 2010, señalando como lesiones anteriores: lumbalgia residual postquirúrgica, postfibrosis periradicular L5-S1 con antecedentes de hernia discal L5-S1 en 1992 y como lesiones actuales: cirugía de hernia discal L5-S1 en 1992 y posteriormente 2011 con fibrosis postquirúrgica y recidiva herniaria (RM 08/09) lumbalgia crónica sin signos de radioculopatía agua en la actualidad. Rotura maginal del cuerpo posterior del menisco interno. Codromalacia rotuliana grado I-II (RM 06/10). Trastorno mixto de la personalidad. Trastorno obsesivo compulsivo. Y propuso la no modificación del grado de incapacidad, al no haberse producido variación con entidad suficiente para modificar el mismo.

Tal expediente de revisión ha dado lugar al presente proceso.

Posteriormente en 2 de marzo de 2012 el INSS dio inicio al Expediente de Revisión de la incapacidad permanente total de la actora, dictando el E.V.I. informe en 18 de abril de 2012 en el que se señalaba como lesiones anteriores, idénticas a las señaladas en el informe de 1 de diciembre de 2010 y como lesiones actuales, trastorno de personalidad no especificado y proponía, la no calificación de la trabajadora.

Este expediente incoado posteriormente dio lugar al proceso núm. 765/12 del Juzgado de lo Social Número Tres, celebrándose el juicio con anterioridad al procedimiento de autos y reservándose la actora, la acción para seguir reclamando la revisión por agravamiento.'

Por último solicita se adicione otro hecho probado con el siguiente redactado:

'El cuadro clínico de la actora produce a la misma las siguientes limitaciones imposibilidad de realizar posturas forzadas de la columna, no puede ni debe hacer movimientos repetitivos de flexo extensión y rotación de columna lumbar y cervical, no puede realizar bipedestación, sedestación y deambulación prolongada, no puede realizar movimientos forzados de miembros inferiores, no puede ponerse de cuclillas, ni caminar sobre terrenos irregulares, no puede subir y bajar cuestas y escaleras, ni trabajos que requieran acarreo de cargas; presenta trastornos de atención y concentración con presencia de interferencias obsesivas, con disminución notable del ritmo y capacidad de ejecución de las tareas, con muy baja capacidad de afrontar el stress, dificultad en el manejo de situaciones conflictivas o estresantes, dificultad para mantener un horario estable y bajo estado de ánimo, con estados de ansiedad asociados'.

En este sentido es necesario resaltar que tiene reiteradamente declarado esta Sala, en aplicación de la doctrina que al respecto ha elaborado la jurisprudencia, que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho , la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) '... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

El Tribunal Supremo en sentencia de 24 de Junio de 1986 (ED 4407) ha reiterado que 'el Juzgador de Instancia es soberano para apreciar y valorar la prueba pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica, y ante distintos dictámenes puede optar por aquél o aquellos que estime más convincentes, y en este caso se decantó por el más objetivo, es decir el del Médico Forense, sin interés alguno en este pleito.

En sentencia de 11 de Octubre de 1990 ( Aranzadi 7547 ) el TS expresó que debe recordarse que esta Sala en numerosas Sentencias, de las que son exponente las de 12 de marzo y 3 de mayo de 1990 (RJ 19902062 y RJ 19903953), han declarado que el Juzgador «a quo», en virtud de las amplias facultades que en cuanto a la valoración de las pruebas practicadas, en especial la prueba de peritos, le conceden el art. 89 de la Ley de Procedimiento Laboral y el art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , forma su propia convicción sobre los hechos base de su sentencia, aceptando las manifestaciones de aquellos dictámenes informes o documentos que a su juicio son más correctos y certeros, no siendo factible variar o modificar estas conclusiones fácticas con fundamento en documentos o pericias ya examinadas por dicho Juzgador «a quo», salvo supuestos excepcionales y extremos en que resulte evidente y manifiesta la equivocación del mismo, cosa que, obviamente, aquí no sucede.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que todos los motivos planteados merece ser desestimados. Lo que pretende el actor es sustituir la valoración de la prueba realizada por la Magistrada de instancia, pues el mismo basa sus conclusiones en el informe del EVI, al que da pleno valor, de manera que las conclusiones no pueden considerase ilógicas ni irrazonables, tratándose en todo caso de incorporar conclusiones de un documento que ya obra en autos y que fue convenientemente valorado.

El motivo se desestima.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LJS alega la parte recurrente la infracción del artículo 137.5 de la LGSS .

El art.137.5 del Real Decreto Legislativo 1/1.994 de 20 de junio por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social determina que se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio, e interpretando el Tribunal Supremo en sentencias de 18 de enero de 1.988 y 30 de enero de 1.989 el art.135 del texto de 1.974 de idéntico contenido que el actual, afirma que cada caso ha de contemplarse individualmente para calificar el grado de invalidez, pues aquel depende de la concreta capacidad residual del sujeto concreto en un momento determinado.

La invalidez permanente absoluta para todo trabajo supone la impotencia para el ejercicio útil de cualquier actividad por liviana o sedentaria que sea, sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1985 Arzadi 1263, y la inhabilidad para toda posible actividad dentro de la amplia gama de quehaceres laborales, por lo que implica no poder realizar ningún esfuerzo, ni siquiera un trabajo sedentario según sentencias del Tribunal Supremo de 23 y 30 de enero de 1989 , 14 de febrero y 7 de marzo de 1989 y del inmodificado relato de hechos probados de la sentencia de instancia resulta que la situación física de la actora es incompatible con todo trabajo.

Y ello porque hay que partir del hecho que la actora padece de un cuadro residual de dolencias que le limitan para bipedestación; deambulación y sedestación.

Tenemos pues que, acreditada la patología del actor procede declarar su incapacidad para el ejercicio de cualquier profesión dado que no se cumplirían los requisitos mínimos de eficacia, rendimiento o profesionalidad. Y ello fundamentalmente por la suma de patologías ¿Qué trabajo es compatible la incapacidad de bipedestar y sedestar ?. Por otro lado la patotogía psquiátrica con trastorno obsesivo disminuye notablemente el ritmo y capacidad de ejecución del trabajo y el mantenimiento de un horario de trabajo . Existe incompatibilidad con el estrés y todo trabajo genera estrés.

Procede declarar la incapacidad de la actora para el ejercicio de cualquier profesión, dada la imposibilidad acreditada de integrarse en una organización o estructura ordenada e interrelacionarse profesional y socialmente, de modo que no se alcanza a encontrar una dedicación laboral en condiciones mínimas de dignidad en la que falten requerimientos mínimos de esfuerzo y concentración.

En consecuencia, ha de estimarse el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la actora frente a la sentencia de fecha 07-6-13, del Juzgado de lo Social nº 4 de Las Palmas en el procedimiento nº 956/2011 en proceso sobre PRESTACIONES, y declaramos a la actora en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de contingencias comunes con derecho al percibo de un prestación del 100% de su base reguladora 614,91 euros , condenando al INSS a abonara la prestación desde 1-01-2010

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/1061/13 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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