Sentencia SOCIAL Nº 142/2018, Juzgado de lo Social - Gijón, Sección 3, Rec 784/2017 de 09 de Abril de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 3

GIJON

SENTENCIA: 00142/2018

DEMANDA 784/2017

En Gijón, a 9 de abril de 2018

Doña CATALINA ORDOÑEZ DIAZ, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 3, tras haber visto los presentes autos en materia de DESPIDO

Siendo parte demandante doña Enriqueta , que actúa representado por el Letrado don Alberto Fernández Asueta

Siendo parte demandada ACCEPTA SERVICIOS INTEGRALES SL, defendida por la Letrada doña SARA GIL SAEZ

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

Antecedentes

PRIMERO.-En demanda de fecha 27/12/2017 la demandante solicita juicio y sentencia que declare la improcedencia del despido comunicado el 14-11-2017, con condena de la demandada a las consecuencias legales que de ello se desprende.

Acumula acción de reclamación de cantidad e interesa la condena de la demandada al pago de 711,40€, por los conceptos de salario base del mes de noviembre de 2017, pagas extraordinarias en la parte proporcional devengada, incentivos (235,97€) y 7 días de vacaciones (186,69€).

SEGUNDO.-Se celebró el juicio en la fecha de esta sentencia, con asistencia de las partes.

La actora ratificó la demanda, que modificó en lo que es cantidad reclamada, que fijó en 308,24€, una vez reconoció abonado por la demandada 403,16€.

La demandada contestó y se opuso a la demanda, alegando indefensión en la inconcreción de la partida de incentivos reclamada en la demanda, a falta de especificación por la demandante de las pólizas formalizadas de las que trae causa. Ratificó la carta de despido y fijó el importe del salario día en 23,41€, calculado sobre la retribución de convenio y los incentivos del último año de trabajo.

Como pruebas quedó incorporada la documental aportada. La demandante interesó la práctica de interrogatorio de parte, que no se despachó al no estar presente la representación legal de empresa, cuya presencia no había solicita a esos fines.

En conclusiones la parte insistió en su planteamiento.

TERCERO.-Los autos quedaron vistos para sentencia el mismo día del juicio.

Hechos

PRIMERO.-Doña Enriqueta suscribió contrato de trabajo el 18-7-2016 con Accepta Servicios Integrales SL, para prestar servicios de asistente en venta de seguros, a jornada parcial (30 horas semanales), bajo las disposiciones del convenio colectivo de empresa, a cambio de una retribución fija de salario base y pagas extraordinarias según convenio colectivo, más una variable por operaciones mercantiles captadas y con derecho a disfrute de 32 días naturales de vacaciones anuales.

SEGUNDO.-La prestación de servicios se inició el 4 de julio de 2016 y tenía por objeto la captación de clientes para formalizar pólizas de seguros de distintos ramos con la empresa de Seguros Santa Lucía.

TERCERO.-La trabajadora firmó el documento sobre incentivos para los contratos de ventas por la producción de seguros aportada por la agencia de Seguros Asnorte S.A., elaborado por Accepta para el periodo de 1 de julio a 31 de diciembre de 2016.

El documento fija un incentivo del 7% cuando se superen los puntos formalizados en el mes y en el trimestre, siendo el objetivo base 3.000 puntos al mes y 9.000 puntos dentro del trimestre, definidos los puntos como el resultado de multiplicar las primas formalizadas por el factor de ponderación del ramo y/o modalidad del seguros las primas formalizadas como la prima neta anual del seguros una vez que la compañía aseguradora reconoce como cobrado en su sistema de gestión el primer recibo emitido o recibo de formalización.

CUARTO.-Entre enero y octubre de 2017 la trabajadora formalizó:

Enero 3 pólizas y 1.250,82€.

Febrero 5 pólizas y 3.158,54€.

Marzo 10 pólizas y 3.101,02€, con descuento de 646,64€ por no haber quedado formalizado en el mes.

Abril 3 pólizas y 2.258,94€.

Mayo 10 pólizas y 2.337,38€ con descuento de 1.606,64€ no formalizados.

Junio 6 pólizas y 1.562,67€.

Julio 7 pólizas y 2.288.08€.

Agosto 4 pólizas y 5.262,90€.

Septiembre 5 pólizas y 1.777,88€.

Octubre 3 pólizas y 974,51€.

QUINTO.-Entre noviembre 2016/noviembre 2017 la empresa abonó incentivos a la trabajadora en noviembre 2016, enero, marzo, abril, junio y julio. El total de 926,07€ brutos.

SEXTO.-La empresa abonaba retribución mensual por importe bruto de 619,15€ en concepto de salario base (530,70€) y pagas extraordinarias prorrateadas (88,45€).

SÉPTIMO.-En el mes de julio de 2017 la trabajadora disfrutó 7 días de vacaciones, otros tantos en agosto y otros 7 en septiembre.

En septiembre pasó por días en situación de incapacidad temporal.

OCTAVO.-El 14-11-2017 la empresa entregó a la trabajadora comunicación escrito de despido, con efecto desde esa fecha.

Dice aplicar los artículos 43 y 46.12 del Convenio colectivo para tenerla por responsable de una falta muy grave, consistente en la disminución voluntaria y continuada del rendimiento, dado que los resultados obtenidos en el último mes se alejan mucho de lo deseado y hace que la relación no sea rentable, además de alejarse de los resultados obtenidos por el equipo en que se integra, siendo los del equipo del 106,33€ del objetivo mensual (3.190 puntos en el último mes) y del 103,59€ del objetivo trimestral (9.323 puntos), en tanto que los propios son del 32,50€ (975 puntos) del objetivo del último mes y del 46,27€ (4.164 puntos) del objetivo del último trimestre.

NOVENO.-La empresa confeccionó el documentos de finiquito el 14-11-2017, por 431.56€ brutos (403,16 neto), que incluía la retribución de salario base y pagas extraordinarias, además de 6,91 días de vacaciones pendientes de disfrute (142,02€).

DÉCIMO.-La trabajadora prestó papeleta de conciliación en el UMAC en relación por despido y 711,40€ en concepto de salarios.

Se intentó la conciliación el 26-12-17 y se cerró sin efecto al no comparecer la conciliada, que había sido citado al efecto.

Fundamentos

PRIMERO.-La demandante afirma que fue objeto de un despido improcedente, dado que no son ciertos los hechos que la demandada recogió en la comunicación escrita, ni esos hechos son susceptibles de tal respuesta empresarial. Al formular las conclusiones al juicio añadía que el despido resulta improcedente si quiera sea por la inconcreción de los hechos expuestos como motivo de la decisión extintiva.

La cita del incumplimiento del requisito formal condicionante de la procedencia del despido resulta extemporánea, pues debió incluirla la actora en la demanda, cuando menos citarla al ratificar la demanda en el acto del juicio, no así al final de su intervención en ese acto, cuando la demandada ni siquiera tiene la posibilidad de argumentar en su defensa. En cualquier caso, los términos de la carta de despido son claros, contundentes y están lo suficientemente descritos como para permitir a la trabajadora conocer el detalle del incumplimiento que la empresa le atribuye y salir al paso en defensa de sus intereses.

Impugnada la decisión empresarial de despido, corresponde a la demanda probar en juicio el contenido de la comunicación en lo que son hechos que atribuye a la trabajadora. Son estos el no haber alcanzado los objetivos del último mes y del último trimestre, esto es, el no haber logrado los 3.000 puntos del mes de octubre y los 9.000 del periodo julio/agosto/septiembre, al tiempo que no haber logrado los puntos que obtuvo en el mismo tiempo el equipo en el que está integrada. La demandada aporta las hojas de detalle de los incentivos de cada mes de enero a octubre, correspondientes a la demandante, y de otros trabajadores que no se mencionan en el relato de hechos probados de esta sentencia por cuanto ni constan que formen el equipo de referencia ni la empresa las citó expresamente en la carta de despido de modo proceda ahora confrontar resultados de una y otros a través de la prueba documental. Con el detalle de incentivos 2017 logrados por la trabajadora (una prueba que la actora no cuestiona) se constata el resultado al que alude la empresa en la carta de sanción, esto es, un resultado por debajo de los objetivos elaborados por la empresa y aceptados por la trabajadora mediante firma del documento que los recoge para el año 2016.

Acreditado ese hecho no hay prueba de un incumplimiento culpable, esto es, de una conducta de la trabajadora reveladora de que en el tercer trimestre del año y en el mes de octubre procuró de manera consciente, deliberada y tendenciosa un resultado por debajo de objetivos. El simple objetivo inalcanzado no integra un incumplimiento grave y culpable como el que imputa la empresa a la trabajadora, cuando, como en este caso, elige para ello el resultado de tres meses (julio, agosto y septiembre) que lo fueron de disfrute de vacaciones, con lo que ello resta a la producción, que en septiembre se sumó a un tiempo de incapacidad temporal según se desprende de los datos que recoge el recibo de salarios. Solo el mes de octubre se libra de condiciones y eventualidades de indudable repercusión en el rendimiento laboral de la trabajadora y un solo mes no integra la nota de continuidad con que la empresa adorna la situación al acudir al texto del artículo 46.12 del convenio colectivo para calificar el proceder de la trabajadora de constitutivo de una falta muy grave, que solo las de esa clase tienen prevista sanción de despido (además de otras menos drásticas).

No se estima que los hechos sean constitutivos de esa falta y, por consiguiente, la respuesta empresarial se considera constitutiva de despido improcedente, en el sentido del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores (ET ).

SEGUNDO.- El artículo 56 ET señala que 'cuando el despido sea declarado improcedente,el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajadoro el abono de una indemnización equivalente a 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de 24 mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación, que equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declare la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento en los salarios de tramitación. En el caso de no optar el empresario entre la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera'.En el mismo sentido se pronuncia el artículo 110 LJS.

En este caso son 46,75 días de salario. El salario día no asciende a más de la cifra que indica la empresa, teniendo en cuenta el salario de convenio (por lo demás plenamente aceptado por la demandante, que lo hace suyo al reclamar en la demanda la liquidación) y el importe de los incentivos del periodo noviembre 2016/noviembre 2017, según detalle que aparece en los recibos de salario que aporta la demandada.

La indemnización asciende a 1.094,42€ (46,75 días x 23,41€).

TERCERO.-La demandante reclama la diferencia entre lo abonado por la demandada tras la presentación de la demanda y el importe reclamado en la misma. Son 308,24€, de los que 235,97€ los identifica con 'incentivos'.

La demandada alega indefensión por la inconcreción de ese concepto y, además, se opone a que la demandante modifique la demanda a través de la prueba que aporte en el acto del juicio para acreditar el crédito por ese concepto.

No se aprecia indefensión alguna en la reclamación dineraria de la demanda. La parte actora viene a reclamar lo que puede incluir en la acción de reclamación de cantidad susceptible de acumular a la acción de despido esto es, la liquidación a la fecha de la extinción, de modo que la demandada supo qué y porqué le reclamaba la trabajadora.

La prueba aportada en juicio no es mecanismo susceptible de operar una modificación de la demanda, pues no responde a la configuración de la demanda sino a la prueba de los hechos alegados en la demanda sobre los que la parte actora construye la pretensión que somete a decisión judicial.

Con esos ineficaces argumentos la parte demandada sale al paso de los documentos 6 a 11 del ramo de prueba de la demandante. Son documentos identificados como 'situación de póliza con fecha 20/11/2017', con los que la demandante trata de acreditar que la empresa adeuda el incentivo. La prueba no produce el efecto deseado, por cuanto que la parte demandada no le reconoce ningún valor y la demandante no aporta otra que venga a demostrar que las pólizas a las que aluden esos documentos son operaciones reales, operaciones en las que la demandante haya intervenido, que hayan concluido en pólizas formalizadas y con el buen fin al que está supeditado el cumplimiento de los puntos que configuran el objetivo sobre el que se construye el incentivo. Bien se entiende que la trabajadora no tenga en su poder las pólizas formalizadas, pues se trata de documentación que obra en poder de la empresa, pero pudo hacer suya esa documentación con el solo solicitar que la demandada la aportara en el acto del juicio, recurso al que no acudió, de modo que no es posible confrontar los datos que aparecen en un documento carente de firma con el documento que necesariamente le habría de servir de soporte. En consecuencia, no acreditado el devengo, no se estima la demanda en lo que es reclamación de 235,97€ en concepto de incentivos.

CUARTO.-La demandante reclama 186,69€ en concepto de retribución por 7 días de vacaciones. La empresa abonó una compensación económica por ese concepto de solo 144,48€ por algo menos de 7 días. A la trabajadora corresponde al compensación por 7 días completos ahora bien, en el importe que aplica la empresa, del que resulta una diferencia a favor de la demandante de solo 1,86€.

El convenio colectivo regula en el artículo 33 la retribución en vacaciones, para incluir el promedio de lo devengado en el año anterior a la fecha de disfrute o de liquidación por los conceptos de trabajo en festivos y domingos, plus de nocturnidad e idiomas. No son complementos que aparezcan en los recibos de salario de la demandante.

QUINTO.-La demandante solicita condena en costas.

La demandada no compareció al acto de conciliación intentado en su día ante el UMAC ni justificó la incomparecencia. Abonó la mayor parte de lo reclamado una vez presentada la demanda y transcurridos meses desde el devengo.

La demanda se estima en lo fundamental, el despido improcedente.

De conformidad con las previsiones el artículo 66.3 LRJS procede la imposición de las costas, incluidos los honorarios profesionales de la demandante hasta un máximo de 600€.

VISTO lo expuesto y los artículos

-191.3.a LJS en materia de recurso

-29 ET y 576 LRJS en materia de intereses

Fallo

Que debo estimar y estimo en parte la demanda presentada por Enriqueta frente a ACCEPTA SERVICIOS INTEGRALES SL.

Que debo declarar y declaro la improcedencia del despido de 14/11/2017.

Que debo condenar y condeno a la demandada a que proceda a la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones que regían el contrato de trabajo al tiempo del despido y a que le abone los salarios de tramitación devengados desde el 14/11/2017 hasta la que sea fecha de notificación de esta sentencia, a razón de 23,41€ brutos si bien, puede eludir la readmisión y el pago de los salarios de tramitación, si en el plazo de cinco días, a contar desde la notificación de la sentencia, opta por extinguir el contrato y abonarle una indemnización, que asciende a 1.094,42€, que devenga el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.

Que debo condenar y condeno a la demandada al pago de 1,86€ en concepto de diferencia en la compensación satisfecha a la demandante por vacaciones no disfrutadas, con el devengo del interés legal del dinero desde el 14/11/2017 hasta la fecha de esta sentencia y en adelante hasta el completo pago el mismo interés incrementado en dos puntos.

Que debo condenar y condeno a la demandada al pago de las costas, incluidos honorarios profesionales de la parte demandada hasta los 600€.

Incorpórese la presente sentencia al Libro correspondiente, expídase testimonio de la misma para su constancia en los autos de referencia y notifíquese a las partes con la indicación de que no es firme, ya que cabe interponer contra ella RECURSO DE SUPLICACION para ante el Tribunal Superior de Justicia de Asturias, mediante anuncio a efectuar en este Juzgado dentro de los cinco días siguientes a su notificación, que deberá llegar acompañado de depósito de 300€ y consignación o aseguramiento de la cantidad objeto de condena, en caso de que la recurrente sea la empresa condenada.

El anuncio del recurso ha de llegar precedido del depósito de 300€ en la cuenta de consignaciones del Juzgado nº 0049 0860 3296 0000 65 0784 17. Están exentos de la obligación de constituir depósito para recurrir: los trabajadores y sus causahabientes, los beneficiarios de la Seguridad Social, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, las Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las Entidades de Derecho Público reguladas por su normativa específica y los Órganos constitucionales.

Así por ésta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

DILIGENCIA.- Seguidamente se procede a dar cumplimiento a lo prevenido en los artículos 266 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.