Sentencia SOCIAL Nº 142/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3701/2017 de 18 de Enero de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 3701/17-J- Sentencia nº 142/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmos. Sres.
DON LUIS LOZANO MORENO
DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
En Sevilla, a dieciocho de enero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 142 /18
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Elvira , contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número Dos de los de Huelva dictada en los autos nº 1355/15; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don LUIS LOZANO
MORENO, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día diecinueve de junio de 2017 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: I.- Dª Elvira , nacida el NUM000 .1972, con documento nacional de identidad número NUM001 , figura afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 y está inscrita en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. Regenta una cafetería-panadería. Su base reguladora, a efectos de pensión de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes grado total es de 745,95 euros mensuales y el grado parcial, de 875,70 euros mensuales. Ha cubierto el periodo de cotización exigido legalmente para percibir una pensión de esta naturaleza y se halla en situación de alta o asimilada.

II.- La parte actora promovió expediente de incapacidad permanente nº NUM003 en el que, el 10.03.15, se emitió informe médico de síntesis (folios 136 y ss por reproducidos) donde el médico evaluador hacía constar como: 'deficiencias más significativas: parálisis de ambos nervios laríngeos recurrentes secuelar a tiroidectonía en el año 2012 con disfonía 478.3. Trastorno adaptativo ansioso - depresivo.

Útero polimiomatoso', considerando como limitaciones organofuncionales, la realización de tareas con altos rendimientos de audibilidad y para profesiones que utilicen la voz profesional y/o sea su herramienta fundamental de trabajo.

En la exploración por aparatos se consignaba: '- Aparato respiratorio: Disfonía secuelar a parálisis bilateral de los nervios recurrentes. En consulta se mantiene la entrevista con normalidad. Se le pregunta si utiliza algún medio de amplificación y dice que no.

No se objetiva disnea, ni episodios de tos. La fonación se mantiene a buen nivel de audibilidad. Integibilidad y eficiencia funcional a lo largo de toda la consulta.

-Aparato circulatorio: Normal.

-Aparato digestivo: tiroidectomía en mayo de 2012 en tratamiento sustitutivo con levotiroxina 123 MG.

-Aparato locomotor: movilidad osteoarticular global conservada.

-Afecciones psíquicas: Acude a consulta con buen arreglo y aseo personal. Hoy ha estado en salud mental y le han recetado Citalopram 20 mg/ día y Lexatin 1, 5 mg tres veces al día. No me impresiona la sintomatología en grado moderado. Realiza una vida adaptada.

Y se concluía: 'Asegurada propietaria de una cafetería (un empleado) con los diagnósticos y menoscabo referidos en la entrevista, pues a pesar de la disfonía residual, la voz se oye perfectamente y la inteligibilidad de la misma se encuentra dentro de los parámetros estándares de un entorno de sonido ambiental superponible al de su actividad laboral'.

III.- El 18.03.15, el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso a la Dirección Provincial del Instituto la no declaración de la trabajadora en situación de Incapacidad permanente, en grado alguno, propuesta aceptada por Resolución de la Dirección Provincial de dicho organismo, de 20.03.15, que denegaba la prestación en la consideración de que las secuelas residuales que presentaba carecían de entidad suficiente para generar una situación de incapacidad permanente.

IV.- Se formuló reclamación previa el 24.04.15 y se desestimó por Resolución de 22.10.15. La demanda que encabeza estos autos se interpuso el pasado 09.12.15.

V.- La actora adolece de parálisis de ambos nervios laríngeos recurrentes secuelar a tiroidectonía en el año 2012 con disfonía 478.3, trastorno adaptativo ansioso - depresivo y útero polimiomatoso, considerando como limitaciones organofuncionales, la realización de tareas con altos rendimientos de audibilidad y para profesiones que utilicen la voz profesional y/o sea su herramienta fundamental de trabajo.



TERCERO.- La actora recurrió en suplicación contra tal sentencia, sin que fuera impugnado su recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora recurre en suplicación la sentencia que desestimó su demanda, en la que reclamaba que se la declarara afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual de gerente- autónoma de cafetería o, subsidiariamente, de incapacidad permanente parcial.

En su recurso formula un primer motivo, al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que pretende que se añada un nuevo hecho probado en el que se consigne una parte del informe del perito médico que depuso a su instancia en el acto del juicio para, a continuación, se modifique el Hecho Probado Quinto sustituyendo el cuadro de dolencias y secuelas que consigna la juzgadora de instancia por el que se deduce de aquel informe pericial.

No accedemos a lo solicitado pues no tiene por qué constar en el relato de hechos probados el contenido íntegro de toda o de parte de la prueba que se haya practicado en el acto del juicio sino únicamente lo que se desprenda de la misma y haya llegado al convencimiento del juzgador, por lo que es inútil reflejar lo afirmado por uno de los peritos si el juzgador, tras valorar esa prueba junto al resto, ha llegado a una conclusión distinta que la mantenida en esa prueba. Y es que el recurso de suplicación es de carácter extraordinario, que no constituye una nueva instancia, por lo que las pretensiones como la que se postula solo pueden prosperar, por lo que aquí interesa, cuando para la revisión se invoquen pruebas aptas -documentales y periciales- que evidencien, de modo directo y sin contradicción, el error del juzgador de instancia. Y partiendo de esa naturaleza, es al juzgador de instancia al que corresponde, a tenor de las facultades que le confiere el artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la valoración del entero material probatorio, sin que a su objetivo criterio pueda sobreponerse el más interesado y parcial del afectado a no ser que se evidencie error notorio en aquella valoración, lo que no resulta de la confrontación que se pretende entre el dictamen seguido por la sentencia y aquella otra pericial en que el recurso basa la pretensión revisoria, pues no hay por qué conceder superior prevalencia y rigor científicos a ese informe que al que ha seguido el Juzgador en su sentencia, que concluye que el mismo no desvirtúa las afirmaciones del informe médico de síntesis, por lo que ha de desestimarse el motivo revisorio fáctico planteado.



SEGUNDO.- Deduce otro motivo al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que mantiene que la sentencia debió declararla afecta de incapacidad permanente total o, subsidiariamente, de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de regente-autónoma de cafetería. No cita los preceptos sustantivos que entiende infringidos, pero como del contenido del motivo se deduce con claridad qué es lo que pretende y con base en qué fundamento procede analizar el fondo del recurso, pese a tal carencia, en cuanto que como se dijo en la STC 18/1993 , 'desde la perspectiva constitucional, en último extremo lo relevante 'no es la 'forma' o 'técnica' del escrito de recurso, sino su contenido, esto es, que de forma suficientemente precisa exponga los hechos o razonamientos que estime erróneos y cuáles los que debieran ser tenidos por correctos... desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinarias del recurso, no debe rechazar a limine el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte'.

Para resolver este motivo ha de partirse de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, vigente a la fecha del hecho causante de las prestaciones que se demandan), antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 de julio, que no sería de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997, preveía cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional, que resulta del concepto del artículo 134.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Partiendo de tal concepto, los grados reclamados se definen en la forma siguiente: La incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (artículo 137.4). Por su parte, y aunque la incapacidad permanente parcial viene definida para el Régimen General como la que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma (artículo 137.3), no obstante, al ser autónoma, ni es posible la declaración de incapacidad permanente parcial derivada de contingencia común, como se explica y resuelve, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2016 , con referencia a otras muchas, ni es de aplicación ese porcentaje, en cuanto que la incapacidad permanente parcial para los trabajadores del RETA viene definida no en el art. 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , sino en el art. 4.2 del R.D. 1273/2003 , que requiere que el trabajador presente una disminución de capacidad no inferior al 50 por ciento en su rendimiento normal.

Evidentemente, la valoración de la teórica capacidad laboral tiene que verificarse teniendo en cuenta que la prestación de un trabajo o actividad debe ser realizada en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-89 ); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-79 , 21-2-81 o 22-9-89 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-89 ), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-90 ), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-89 o de 23-2-90 ).

Según se deduce del relato fáctico de la sentencia recurrida resulta que la actora, que es gerente- autónoma de una cafetería, nacida en 1972, presenta parálisis de ambos nervios laríngeos recurrentes secuelar a tiroidectomía en el año 2012 con disfonía 478.3, trastorno adaptativo ansioso-depresivo y útero polimiomatoso, considerándola la juzgadora limitada para realización de tareas con altos requerimientos de audibilidad y para profesiones que utilicen la voz de forma profesional y/o sea su herramienta fundamental de trabajo. Tiene capacidad para mantener conversaciones con normalidad y entendibles, aunque con perceptible afonía, lo que le posibilitan la atención a los clientes y proveedores del negocio que regenta con plena eficacia. Esa es la única secuela valorable, pues no consta que la dolencia psiquiátrica le provoque menoscabo relevante, al igual que la dolencia en el útero. Con esos antecedentes no parece que se pueda mantener con verosimilitud, sino al contrario , que la actora esté imposibilitada para realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual, que puede seguir desempeñándolas con eficacia y adecuados niveles de rendimiento, ni tampoco que vea afectado este rendimiento de forma notable o importante, por lo que compartimos el criterio adoptado en la sentencia recurrida, negando que esté afecta de alguno de los grados de incapacidad permanente reclamados, teniendo en cuenta además que derivan de enfermedad común, por lo que no podría ser declarada afecta de incapacidad permanente parcial, de lo que se deduce que debemos desestimar el recurso de suplicación interpuesto contra la misma.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Elvira contra la sentencia dictada el 19 de junio de 2017 por el Juzgado de lo Social Número Dos de Huelva , en autos seguidos a instancias de la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente, debemos confirmar y confirmamos esa sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Sevilla a dieciocho de enero de 2018.