Sentencia SOCIAL Nº 142/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3491/2017 de 18 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sentencia

Rec. supl. 3491/17
Recursos de Suplicación - 003491/2017

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Javier Lluch Corell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti

En València, a dieciocho de enero de dos mil dieciocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 142 de 2018

En elRecursos de Suplicación - 003491/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 29-5-17, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE ELX , en los autos 000097/2016, seguidos sobre EXTINCIÓN CONTRATO-DESPIDO-CANTIDAD, a instancia de Dª Pilar , asistida del Letrado D. Manuel Zaragoza Gil, contra VICOS JOYAS S.L. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente Dª Pilar , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. Ana Sancho Aranzasti.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Con desestimación de la demanda de Extinción exart. 50 del ET y la de impugnación de Despido, formuladas por Dª. Pilar contra la empresa VICOS JOYAS, S.L. y frente al FOGASA, declaro PROCEDENTE el Despido de fecha de efectos 12/01/2016 y, en su consecuencia, declaro extinguida la relación laboral, sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación; y estimando la acción acumulada de reclamación de cantidad, condeno a la empresa demandada a que abone a la actora la cantidad de 448,46 euros, en concepto de deuda salarial, con la responsabilidad subsidiaria del FOGASA para el caso de insolvencia y/o concurso de la empresa demandada, en los términos y con los límites recogidos en elart. 33 del ET , absolviendo a la demandada del resto de pretensiones deducidas en su contra.'.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- La actora, Dª. Pilar ,ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada, dedicada a actividad de Comercio Metal (Joyería), en el centro de trabajo de Playa Flamenca de Orihuela, en virtud de contrato de trabajo indefinido, con antigüedad desde fecha 21/07/2008, categoría profesional de Ayudantey salario mensual de 1,073,64 euros, lo que arroja un salario diario de 35,79 euros, siendo de aplicación el Convenio Colectivo de Trabajo del Comercio del Metal de la Provincia de Alicante 2015-2018.-SEGUNDO.- La actora ha estado en situación de incapacidad temporal desde 05/10/2015 a 09/03/2016, por enfermedad común, consistente en estado de ansiedad que fue diagnosticado de 'Reacción de Adaptación' (al ser natural de Suiza, ligeros problemas de adaptación en Torrevieja) y cuyo tratamiento psicológico consistió en afrontamiento del estrés planificando actividades placenteras de ocio. -Si bien, en la entrevista psicológica, la actora refirió que sufría cuadro ansioso depresivo derivado de la problemática laboral, por lo que tres meses después de la baja médica decidió demandar a la empresa en solicitud de extinción del contrato por voluntad del trabajador en base alart. 50.c del ET .-TERCERO.-Mediante la siguiente página web: http:/www.tusclasesparticulares.com/profesores/ Pilar .htm,la actora se anuncia para impartir clases de francés a todos los niveles, tanto a particulares como a empresas, bien en el domicilio de la actora, bien en el domicilio de los clientes, en las localidades de Torrevieja/Orihuela-Costa.-CUARTO.- Con fecha 25/11/2015, la empresa sospechaba que la actora se dedicaba a ejercer otra profesión fuera de la empresa con ocasión de encontrarse en situación de incapacidad temporal, por lo que en fecha 01/12/2015 contrató los servicios de investigación privada respecto de la misma a 'BURÓ DETECTIVES', y cuya investigación dio como resultado que durante los días 21, 23 y 28 de diciembre de 2015, la actora -encontrándose en situación de incapacidad temporal- se desplazó al domicilio particular del cliente, sito en CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de Torrevieja, para impartir las correspondientes clases de francés, las cuales les fueron pagadas al término de cada una de ellas, concretamente a 12,00 euros/hora.-El Informe de Investigación fue emitido por la empresa de detectives en fecha 07/01/2016. -QUINTO.- Con fecha 11/01/2016, la empresa comunicó a la actora carta de despido disciplinario con fecha de efectos del día 12/01/2016, basado en la comisión de una falta muy grave delart. 41,b) -simulación de enfermedad o accidente- en relación con la graduación de las sanciones contempladas en elart. 43.3, ambos del Convenio Colectivo de aplicación. Esencialmente, la carta describe el motivo de despido en que la actora ha venido realizando continuadamente la actividad por cuenta propia de profesora de francés en periodo de incapacidad temporal y baja laboral en la empresa demandada, ofreciendo sus servicios con total disponibilidad de horario, impartiendo clases en los lugares o domicilios donde es requerida y cobrando por las mismas, en concreto los días 21, 23 y 28 de diciembre de 2015 impartió clases de lengua francesa en CALLE000 nº NUM000 de Torrevieja. Esto supone una actitud maliciosa y vulneradora de lo establecido en elart. 5 y54.2d) del ET , con transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.-En la referida carta, la empresa puso a disposición de la actora la liquidación, saldo y finiquito consistente en la cantidad de 448,46 euros relativa a la parte proporcional de vacaciones 2015 (15 días).-SEXTO.- La actora ha devengado y la empresa le adeuda la cantidad de 448,46 euros en concepto de 15 días de vacaciones no disfrutadas relativas al año 2015.-SÉPTIMO.-No consta que la actora ostentase cargo de representación legal o sindical, ni que lo hubiera ostentado en el último año. - OCTAVO.- El día 04/02/2016 tuvo lugar ante el Servicio de Relaciones Colectivas y Conciliaciones (S.R.C.C.), Dirección Territorial de Alicante, el preceptivo acto de conciliación por Resolución de Contrato y Cantidad en virtud de demanda presentada el día 30/12/2015 contra la demandada, finalizando con el resultado de sin avenencia.-El día 12/02/2016 tuvo lugar ante el Servicio de Relaciones Colectivas y Conciliaciones (S.R.C.C.), Dirección Territorial de Alicante, el preceptivo acto de conciliación por Despido en virtud de demanda presentada el día 27/01/2016 contra la demandada, finalizando con el resultado de sin avenencia.'.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Dª Pilar . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la representación letrada de la demandante Doña Pilar lasentencia dictada el 29 de mayo de 2017 por el Juzgado de lo Social número 1 de Elche por la que se declaraba procedente el despido operado por la empresa Vicos Joyas S.L, condenando a esta última a abonar la cantidad no abonada por vacaciones no disfrutadas y se desestimaba la demanda interpuesta de extinción de la relación laboral a instancia de la trabajadora, exart. 50 ET .

SEGUNDO.- A través de un primer motivo de recurso, redactado al amparo delapartado b) del art. 193 LRJS , formula la recurrente las siguientes peticiones atinentes a la revisión del relato fáctico consignado en la resolución de instancia:

1.- Que se añada al hecho probado segundo, el siguiente párrafo: 'La actora a fecha 28-12-2015 había realizado 4 sesiones de psicoterapia, con evolución positiva, remisión parcial de síntomas y continua psicoterapia de asesoramiento y apoyo'. Todo ello con base en el informe médico obrante al folio 54 de autos.

La revisión no puede prosperar, por ser irrelevante a efectos de modificación del fallo de la sentencia recurrida, que resuelve sobre la calificación de un despido y de extinción contractual.

2.- Se pide también que añada al hecho cuarto que 'el citado informe no fue ratificado en el acto de juicio por su redactora, que por lo tanto tampoco acreditó el carácter de detective a presencia judicial, ni se sometió al principio de contradicción por la parte contraria. El detective fue contratado para realizar una labor de vigilancia a la trabajadora, y en su lugar, la detective se limitó a contactar por correo electrónico con la trabajadora, para contratar sus servicios como profesora de francés'.

Tampoco se accede a esta petición, pues aun cuando en el recurso se afirma que dicho redactado se deduce del informe aportado a los autos a los folios 95 a 102, ello no es así, pues su contenido no revela dicha información, sino la interpretación que del mismo realiza la parte recurrente.

3.- Por último, se solicita que se añada al hecho quinto que 'la conducta que se le achaca a la actora no reviste carácter de habitual'.

Se desestima esta petición, por tratarse de una consideración de parte impropia del relato fáctico, que ha de consignar únicamente datos de hecho que hayan resultado acreditados.

TERCERO.- Al amparo delapartado c) del art. 193 LRJS , se formula un segundo motivo de recurso, subdivido a su vez en cuatro apartados, en los que en esencia se sostiene:

1.- Que la prueba pericial practicada no fue ratificada por la persona que realizó el seguimiento y por ende, no fue sometida al principio de contradicción.

2.- Que esta última contiene lo que la recurrente denomina 'acto provocado' pues no existió labor de vigilancia alguna a la trabajadora y sí un 'cebo' para que la actora prestara sus servicios como profesora.

3.- Que no se ha acreditado una realización de actividad laboral continuada durante el periodo de incapacidad temporal, tan sólo los días en que se impartió clases a la detective.

4.- Que la demandante ha continuado de baja tras el despido dos meses más, a los que deben añadirse los tres meses previos al acto extintivo, por lo que ni estaba fingiendo una enfermedad, ni la actividad desempeñada incidía de forma negativa en su recuperación, por lo que el despido debe declararse improcedente.

Cierto es que la recurrente no cita precepto alguno que considere infringido, al margen de la sucinta referencia alart. 380 LEC cuando se refiere a la pericial practicada, pero no es menos cierto que la argumentación expuesta posteriormente, no deja dudas sobre los motivos de su impugnación del acto extintivo: que la actividad no es habitual y que no incide en su recuperación, por lo que el despido debió ser declarado improcedente.

La Sala, en orden a resolver el presente recurso, nada analizará sobre la presunta ilegalidad de la prueba pericial que se denuncia, máxime cuando la propia recurrente no ha negado que los días 21, 23 y 28 de diciembre impartió clases de francés a la investigadora privada que se hizo pasar por su alumna.

La cuestión controvertida consiste en determinar qué incidencia tiene tal circunstancia sobre el despido de la trabajadora, teniendo en cuenta que la misma se encontraba en periodo de incapacidad temporal por enfermedad común, por estado de ansiedad por 'reacción de adaptación', debido a que la misma es natural de Suiza y había tenido ligeros problemas de adaptación en Torrevieja (ordinal segundo).

En esta materia, la Sala Cuarta ha mantenido que la condición determinante para valorar la justificación y proporcionalidad del despido disciplinario de trabajadores en situación de baja por enfermedad, según la constante doctrina jurisprudencial, 'es la repercusión que en la evolución o curación del proceso patológico puedan tener las actividades desarrolladas por los trabajadores durante ese período' (ATS 15-09-2005, rcud. 5119/2004 ). En los supuestos como el presente, de prestación de servicios durante la baja por incapacidad, la doctrina judicial ha venido señalando que tal situación no impide al trabajador el hacer vida normal o el desarrollo de actividades compatibles con el tratamiento médico, que no perjudiquen o retrasen su curación (SSTS 14 de febrero 1984 ). Por ello, 'no toda actividad desarrollada durante la situación de incapacidad temporal puede calificarse como conducta desleal sancionable con el despido, sino sólo aquella que, dotada de suficiente gravedad e intencionalidad y a la vista de las circunstancias concurrentes, en especial, la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, sea susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencie la aptitud laboral de éste, con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa (STS 29 de enero 1987 (RJ 1987 ,177) y 24 de julio de 1990 (RJ 1990, 6465)). Lo esencial, por tanto, es determinar si la actividad desarrollada en la situación de incapacidad laboral transitoria, a la vista de las circunstancias concurrentes, y en concreto, la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, puede perturbar la curación del trabajador, o evidencia que se encuentra capacitado para el desempeño de las tareas propias de su puesto de trabajo'.

Atendiendo a la doctrina expuesta, el recurso ha de ser estimado. Cierto es que la actora se encontraba de baja por enfermedad común en su trabajo en la empresa demandada, en la que prestaba servicios como ayudante, al haberle sido diagnosticada de un estado de ansiedad consecuencia de problemas de adaptación en la localidad de Torrevieja, al ser natural de un país extranjero.

Y cierto es también que los días 21, 23 y 28 de diciembre, prestó servicios como profesora para una investigadora privada que se hizo pasar como alumna, remunerando ésta sus servicios. Ahora bien, coincidimos con la recurrente en que tal conducta no reviste las notas de gravedad suficientes para motivar su despido disciplinario.

Como bien apunta aquélla, sólo ha resultado acreditada la prestación de servicios para dicha investigadora, en tres días concretos. Se desconoce por la Sala si la trabajadora tenía más alumnos, cuantas horas trabajaba a la semana o al mes y si dicha prestación de servicios era continuada o aislada, dependiendo de la demanda de alumnos que se producía a través del anuncio puesto vía internet.

La Juez a quo sostiene que la trabajadora prestaba servicios en la joyería demandada como ayudante, trabajo eminentemente sedentario y ausente de responsabilidad, lo que no le impedía llevar a cabo las actividades propias de 'su negocio' en la que es precisa la concentración, memoria, relación interpersonal y se haya presente la tensión emocional.

Ahora bien, esta Sala no se muestra conforme con dichas consideraciones pues aunque es verdad que la actora pueda llevar a cabo una enseñanza de francés a domicilio, tal actividad no puede asimilarse a la apertura, gestión y llevanza de un negocio propio. Esta última requiere como se ha dicho de una necesaria responsabilidad y dedicación exclusiva, con altas cotas de estrés y compromiso, lo que no puede asimilarse al hecho de acudir a un domicilio o que acudan al suyo propio para impartir las enseñanzas de su lengua materna.

A ello debe unirse que conforme al ordinal segundo, el tratamiento psicológico del estado de ansiedad diagnosticado consistió en el afrontamiento del estrés planificando actividades placenteras de ocio, lo que no resulta incompatible con la actividad desarrollada por la trabajadora, que dicho sea de paso, no se ha demostrado incida de forma negativa en su recuperación.

Si a ello unimos que la trabajadora ha continuado de baja hasta el 9 de marzo de 2016, siendo despedida el día 12 de enero de 2016, no puede argumentarse que aquélla fingiera o alargara de forma artificiosa los efectos de su enfermedad, pues una vez despedida, continuó en la misma situación.

Todo ello nos conduce a resolver, en contra de lo expuesto por la Juez a quo, que el despido de la trabajadora fue improcedente, al no resultar acreditada la causa que lo motivo (transgresión de la buena fe contractual), y por ende, procede, con estimación del recurso interpuesto, por aplicación de lo dispuesto en elart. 55.4 ET , en relación con lo dispuesto en el apartado primero de dicho precepto legal, condenar a la empresa a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución, opte entre readmitir a la trabajadora, en las mismas condiciones que regían antes del despido, con abono de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia o hasta que hubiere encontrado otro empleo, si la colocación fuera anterior a la misma, en cuantía diaria de 35,79 euros; o abonar una indemnización de 10.322,78 euros.

CUARTO.- No procede la imposición de costas, al no existir parte vencida en el recurso.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DOÑA Pilar frente a lasentencia dictada el 29 de mayo de 2017 por el Juzgado de lo Social número 1 de Elche , autos sobre despido número 97/2016 y acumulados sobre extinción contractual a instancia del trabajador, seguidos a instancia de la precitada recurrente frente a VICOS JOYAS S.L; y con revocación de la misma, y estimación de la demanda en la instancia, declarar el despido de la demandante improcedente, condenando a la demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución opte entre readmitir a la trabajadora, en las mismas condiciones que regían antes del despido, con abono en este caso de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha de del despido hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que hubiere encontrado otro empleo, si la colocación fuera anterior a la misma, a razón de 35,79 euros diarios, o indemnizarle en la cantidad de 10.322,78 euros. Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 euros en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3491 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a dieciocho de enero de dos mil dieciocho.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.