Sentencia SOCIAL Nº 142/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1104/2018 de 18 de Febrero de 2019

Encabezamiento

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Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001104/2018
NIG: 3803844420180002596
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000142/2019
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000315/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Antonio ; Abogado: DOLORES ISORA PEREZ MARRERO
Recurrido: CONCRETEX CANARIAS S.L.; Abogado: MARIO GONZALEZ RODRIGUEZ
Recurrido: TESEIDA TRANSPORTES S.L.; Abogado: RAMON JOSE DARIAS NEGRIN
Recurrido: FERRODRAGO S.L.; Abogado: RAMON JOSE DARIAS NEGRIN
Recurrido: ASTEPA DE ASFALTOS S.L.; Abogado: MARIO GONZALEZ RODRIGUEZ
Recurrido: FOGASA
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA
Magistrados
D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL
D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 18 de febrero de 2019.

Dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de
Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 1104/2018, interpuesto por D. Antonio , frente a la Sentencia
313/2018, de 11 de octubre, del Juzgado de lo Social nº. 3 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Despido
315/2018, sobre despido por causas objetivas. Habiendo sido ponente el Magistrado D. FÉLIX BARRIUSO
ALGAR, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de D. Antonio se presentó el día 13 de abril de 2018 demanda frente a 'Concretex Canarias, Sociedad Limitada', 'Teseida Transportes, Sociedad Limitada', 'Ferrodrago, Sociedad Limitada', 'Astepa de Asfaltos, Sociedad Limitada' y el Fondo de Garantía Salarial, alegando que la primera demandada había procedido al despido del actor, por causas objetivas, alegando cierre del centro de trabajo de la empresa en Icod de los Vinos; el demandante alegaba que no se le había abonado la indemnización por despido y que además las demandadas formaban un grupo de empresas, para el cual el actor había prestado servicios de forma indistinta desde 1999, y que continuaban su actividad pese a haberse cerrado un centro de trabajo. Terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que se declarase improcedente el despido y se condenara de forma solidaria a las demandadas a responder de las consecuencias del mismo.



SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 3 de Santa Cruz de Tenerife, autos 315/2018, en fecha 8 de octubre de 2018 se celebró juicio en el cual la parte demandada se opuso a la demanda alegando que no había grupo de empresas y que el despido era procedente.



TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 11 de octubre de 2018 sentencia con el siguiente Fallo: -Desestimar la demanda interpuesta por don Antonio contra Concretex Canarias, SL, Teseida Transportes, SL, Ferrodrago SL, AStepa de Asfaltos, SL y FOGASA, declarando la procedencia del despido objetivo efectuado por Concretex, con efectos desde el 19 de marzo de 2018, y absolviendo a las codemandadas de todos los pedimentos formulados en su contra.

En caso de que al trabajador no se le hubiera abonado la correspondiente indemnización por despido objetivo, tendrá derecho a una indemnización de 3598,54 euros, que deberá ser abonada exclusivamente por Concretex Canarias, SL-.



CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal: -Primero.- El demandante, don Antonio , mayor de edad, con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada, Concretex, SA, desde el 26 de agosto de 1999, mediante contrato indefinido a tiempo completo, con un salario mensual bruto prorrateado de 1384,98 euros y la categoría profesional de oficial de 2º, desempeñando el puesto de conductor.

El actor no ostenta ni ha ostentado cargo sindical alguno.

Contrato de trabajo e informe de vida laboral en folios 1 a 4 de la prueba de la actora; nóminas en los folios 5 a 11 aportados por la actora.

Segundo.- El actor inició su relación laboral con Prefabricados Santa Bárbara, SA (Prebasa). El día 25 de septiembre se comunicó al trabajador que sería subrogado por la empresa Astepa Asfaltos, SL, con efectos desde el día 17 de septiembre.

Informe de vida laboral en folio 4 de la prueba de la actora. Comunicación de subrogación en folio 12 de la prueba de la actora.

Tercero.- El día 1 de abril de 2014 comenzó a prestar servicios en la empresa Concretex, manteniéndose sus condiciones laborales.

Informe de vida laboral en folio 4 de la prueba de la actora.

Cuarto.- El 2 de marzo de 2018 se comunicó carta de despido objetivo al trabajador con base en los siguientes hechos: -Lo cierto es que la apertura del centro de trabajo, como usted debe saber y conocer, ha sido clausurado por la autoridad competente, procediendo al precinto del centro de trabajo y paralizando la actividad que se realizaba en el mismo por parte de esta empresa.

Como igualmente usted sabe, la mercantil Concretex Canarias, SL se dedica al concretizado y elementos de construcción en general que se generaban en dicha planta,2 para a posteriori, proceder a su reparto por diferentes puntos de la isla que constituían nuestra red de clientes. Dentro del marco de sus funciones, siendo usted el conductor de la entidad mercantil, el cierre de la planta de producción ha devenido en no poder tener el producto y, en suma, no existiendo producto, nada se puede repartir, quedando vacía de contenido la prestación de sus servicios, debiendo procederse a la amortización del puesto de trabajo. (.)- El despido produciría efectos a partir del 19 de marzo de 2018.

Folios 13 y 14 de la carta de despido.

Quinto.- Concretex Canarias, SL tiene su sede social en C/ Fay Cristóbal Oramas, 15, en Icod de los Vinos, siendo su administradora única doña Teodora . Tiene por objeto social la fabricación bloques y viguetas y, en general, toda clase de prefabricados de hormigón. La construcción de edificios y la realización de obras de todas clases, la urbanización, parcelación de terrenos, la compra y venta de fincas y su explotación.

Anteriormente era denominada Prebasa.

Información del Registro Mercantil en folios 17 a 20 de la prueba de la actora.

Sexto.- Teseida Transportes SL tiene su sede social en C/ Fray Cristóbal Oramas, 14, Icod de los Vinos, siendo administradores solidarios don Everardo y don Faustino . Su objeto social es la promoción, planificación, transformación, urbanización, construcción, administración, explotación, comercialización, adquisición, arrendamiento y enajenación de solares, terrenos y edificaciones, bien directamente o por cuenta de terceros.

Información del Registro Mercantil en folios 21 a 24 de la prueba de la actora.

Séptimo.- Ferrodrago, SL tiene sede social en C/ Fray Cristóbal Oramas, 27, Icod de los Vinos. Su objeto social es la compraventa, comercialización y exportación, al por mayor o al detalle, de todo tipo de materiales de artículos de bazar y de regalo, periódicos y revistas, así como aparatos de electrónica en general. Su administradora única es doña Bibiana .

Información del Registro Mercantil en folios 25 a 28 de la prueba de la actora.

Octavo.- Astepa de Asfaltos, SL tiene su domicilio social en C/ Achinet 18, en Icod de los Vinos. Tiene por objeto social la la promoción, planificación, transformación, urbanización, construcción, administración, explotación, comercialización, adquisición, arrendamiento y enajenación de solares, terrenos y edificaciones, bien directamente o por cuenta de terceros. Es administrador único de la misma don Faustino , siendo apoderada doña Teodora .

En el inicio de su actividad en 2006, eran administradores solidarios don Faustino y don Everardo , hasta la modificación estatutaria inscrita el 27 de mayo de 2010 Información del Registro Mercantil en folios 29 a 32 de la prueba de la actora.

Noveno.- Mediante oficio del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Icod de los Vinos, dictado en el procedimiento 921/2008, fechado el 8 de agosto de 2017, se demuestra3 que se había acordado previamente el precintado y clausurado de la empresa Pebasa (Concretex).

Prueba de la demandada Concretex.

Décimo.- Nunca se abonó la indemnización al trabajador.

No controvertido.

Undécimo.- El actor fue empleado de don Everardo , actual administrador de Teseida, pero cuando era administrador de la empresa Prebasa.

Declaración de don Everardo .

Duodécimo.- Don Ildefonso ha trabajado para Teseida, Concretex y Prebasa.

Declaración testifical-.



QUINTO.- Por parte de D. Antonio se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación fue impugnado por 'Concretex Canarias, Sociedad Limitada', 'Teseida Transportes, Sociedad Limitada' y 'Astepa de Asfaltos, Sociedad Limitada'.



SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 21 de diciembre de 2018, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 14 de febrero de 2019.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al haberse desestimado los motivos de revisión fáctica planteados, por las razones que se expondrán en los siguientes fundamentos de derecho.



SEGUNDO.- En la demanda rectora de los autos se impugnaba por el actor un despido por causas objetivas que la empresa empleadora 'Concretex Canarias, Sociedad Limitada' justificaba en que el centro de trabajo situado en Icod de los Vinos había sido clausurado por la autoridad competente. El actor alegaba que no se le había pagado la indemnización legal y que aunque empezó a trabajar para 'Concretex Canarias, Sociedad Limitada' en 2014 en realidad desde 1999 prestaba servicios de forma indistinta para otras varias empresas del mismo grupo también demandadas, y que lo producido solo fue el cierre administrativo de la planta, continuando las otras empresas con su actividad. La sentencia de instancia desestima la demanda y declara procedente el despido. Los hechos probados no son especialmente claros en lo que a fechas se refiere, pues aunque comienzan diciendo que el actor empezó a trabajar para 'Concretex Canarias, Sociedad Limitada' desde agosto de 1999, luego afirma que empezó a trabajar para 'Prefabricados Santa Bárbara' hasta que en septiembre, de no se dice qué año, fue subrogado a 'Astepa de Asfaltos, Sociedad Limitada', y en abril de 2014 fue subrogado o contratado por 'Concretex Canarias, Sociedad Limitada'. Rechaza la juzgadora que exista grupo de empresas por el mero hecho de que los socios o administradores de las empresas demandadas tengan relación de parentesco, dado que considera probado que los objetos y domicilios sociales son distintos, y no considera probada la confusión de plantillas alegada por el actor. También declara procedente el despido al entender concurrente la causa invocada en la carta, y aunque asume que el demandante no percibió la indemnización legal, ni le da mayor trascendencia a tal circunstancia, ni condena a las demandadas a su pago, remitiendo al actor a reclamarla en otro procedimiento. Disconforme con esta sentencia la recurre en suplicación la parte actora pretendiendo que sea anulada, planteando un motivo por el 193.a de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y subsidiariamente que se revoque y en su lugar la Sala dicte otra que estime en su totalidad la demanda, para lo cual plantea un motivo de revisión de los hechos probados, por el 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y otro de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por tres de las empresas demandadas (en dos escritos), las cuales se oponen al mismo, piden que se desestime, y se confirme la sentencia de instancia.



TERCERO.- En el motivo de nulidad de actuaciones el actor recurrente pretende la declaración de nulidad de la sentencia de instancia, acusando a la misma de haber incurrido en incongruencia interna por contradecirse los hechos probados con la fundamentación jurídica. Pero en realidad luego en el motivo lo que hace el actor es una nueva valoración de la prueba, alegando que de la documental aportada resultaba la existencia del grupo de empresas alegado en la demanda, o que la juzgadora ha valorado de forma errónea la prueba testifical, o que debió aplicar la admisión tácita de hechos por no haber aportado las demandadas la documentación que les había sido requerida.



CUARTO.- El motivo, como certeramente señalan los escritos de impugnación, no llega a citar ningún precepto procesal que se considere vulnerado, y en el mismo lo único que hace el recurrente es quejarse de que la valoración de la prueba hecha por la sentencia de instancia no le ha sido favorable y pretender que se haga una nueva valoración global de la prueba más acorde a sus intereses, valoración global que no es posible verificar en el recurso de suplicación.



QUINTO.- Por lo demás, no se puede apreciar la incongruencia interna de la sentencia que de forma gratuita y poco fundamentada se denuncia en el recurso. Tal incongruencia interna tiene lugar cuando existe una evidente discordancia entre el relato de hechos probados y la fundamentación jurídica, o entre los fundamentos de derecho y el Fallo ( Sentencias del Tribunal Constitucional 22/1994 , 117/1996 y 68/1997 ).

Es decir, cuando las normas jurídicas aplicada en la sentencia parten de presupuestos fácticos que no se han declarado probados o que están en clara contradicción con esos hechos probados, o bien se resuelve algo en el Fallo que no guarda relación alguna con lo que se ha razonado en la fundamentación jurídica.



SEXTO.- Nada de lo anterior se da en la sentencia de instancia, que rechaza la existencia de grupo de empresas precisamente porque, de los hechos probados no consigue la juzgadora extraer ningún dato que permita hablar de grupo empresarial. Y en efecto, salvo una relación familiar entre los socios o administradores, que como mucho solo permitiría hablar de grupo a efectos mercantiles, el único dato que pudiera sugerir un grupo a efectos laborales es que algunos trabajadores han prestado servicios para varias demandadas, pero sin acreditarse que lo fuera de forma simultánea e indistinta ese dato no es trascendente. El actor podrá estar todo lo disconforme que quiera con el relato fáctico de la sentencia, pero no tiene razón al alegar que la juzgadora ha resuelto de forma incongruente con el relato de los hechos probados. El motivo, en consecuencia, ha de ser desestimado.

SÉPTIMO.- Pasando al examen del motivo de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la revisión debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), salvo que esa libre apreciación sea manifiestamente irrazonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011 , o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015 , entre otras).

OCTAVO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley): 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos. En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

NOVENO.- El recurrente interesa modificar el hecho probado 11º partiendo de las notas simples informativas del Registro Mercantil que constan a los folios 17 a 32 de los autos, cotejándolas con la vida laboral del actor y comunicación de subrogación que constan a los folios 4 y 12, pretendiendo que tal hecho probado pase a decir lo siguiente: 'El actor fue empleado de las empresas de Don Everardo , actual administrador de 'TESEIDA TRANSPORTES, S.L.', y anterior administrador de 'ASTEPA DE ASFALTOS, S.L.', desde cuando el mismo era administrador de la empresa PREBASA, actualmente denominada 'CONCRETEX CANARIAS, S.L.', que junto con la EMPRESA 'FERRODRAGO, S.L.', constituyen el mismo Grupo Empresarial, con idéntico domicilio y objeto social, al ser también administradores o apoderados de las mismas su hermano Don Faustino , junto con las esposas de ambos'.

DÉCIMO.- Dejando aparte la redacción un tanto farragosa del texto alternativo, en el que se insertan valoraciones jurídicas -la existencia de grupo empresarial-, en el que se afirman datos que se contradicen con otros hechos probados -por ejemplo la identidad de domicilio de las demandadas, que es contradictorio con lo que se afirma en los hechos 5º a 8º, redactados precisamente a partir de la información del Registro Mercantil, y en lo que se reflejan domicilios sociales distintos para cada empresa demandada-, y en el que abundan los datos que no resultan de forma ni directa ni indirecta de los documentos que se citan (como la concreta relación de parentesco entre socios y administradores), las conclusiones que pretende alcanzar el actor para su reflejo en la propuesta de texto alternativo no resultan de forma clara e inmediata de los documentos invocados - que, por lo demás, fueron valorados por la juzgadora y que son base, por ejemplo, de los hechos probados 1º y 5º a 8º-, sino que es necesario en todo caso cotejarlos unos con otros y a partir de ahí hacer una serie de inferencias (ver en qué fechas una concreta persona era administrador, y luego comprobar si en esas fechas el actor estaba contratado por alguna de las demandadas, etc...) que exceden con creces de lo que es posible verificar en el recurso extraordinario de suplicación. Todo ello, unido a la inexistencia de un motivo de censura jurídica en el que se invoque de forma concreta la doctrina jurisprudencial sobre los grupos de empresas -lo que convierte en inútil la modificación fáctica propuesta- obliga a la desestimación del motivo planteado.

UNDÉCIMO.- Finalmente, el actor deduce un motivo por el 193.c, aunque luego lo que hace es verter una serie de alegaciones no especialmente ordenadas. En primer lugar, cita el artículo 94.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , alegando que la sentencia recurrida no ha hecho referencia a la aplicación de la admisión tácita de hechos por no haber presentado las demandadas la documental que les fue requerida. Luego alega que no se ha aplicado correctamente el artículo 53.5.a) del Estatuto de los Trabajadores y se debió haber declarado el derecho del actor a la indemnización de 20 días de salario por año de servicio, en caso de declararse procedente y que el importe de tal indemnización se calcula por la juzgadora de forma incorrecta y en contradicción con lo reconocido por la propia demandada en la carta de despido, y que tampoco se tuvo en cuenta que el actor en su demanda se pidió que fuera readmitido o se le indemnizara legalmente, por lo que debió condenar al pago de tal indemnización legal al no constar la misma pagada. De ahí salta el recurrente a citar el artículo 105 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2015, recurso 1731/2014 , alegando que la demandada no ha probado en el presente caso la causa económica invocada en la carta. Y, finalmente, con cita del 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores, alega que en el caso de autos se incumplió por la demandada el requisito de poner a disposición del actor, de forma simultánea, la indemnización legal por despido objetivo, lo que debería llevar a la declaración de improcedencia del mismo.

DUODÉCIMO.- Intentando responder a las inconexas denuncias del recurrente, en lo que se refiere a la inaplicación del artículo 94.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción no puede ser apreciada por la Sala. Reiterada doctrina de suplicación (recogida en sentencias de esta misma Sala de lo Social de Santa Cruz de Tenerife de 26 de enero de 2015, recurso 52/2014 ; 20 de diciembre de 2011, recurso 901/2011 , o 30 de junio de 2010, recurso 106/2010 ; así como en las de la sala de Las Palmas de de 21 de diciembre de 2011, recurso 1502/2009 o 8 de febrero de 2011, recurso 1597/2010 ; o de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de Galicia de 12 de febrero de 2010, recurso 7334/2008 ; Andalucía (Sevilla) de 26 de enero de 2010, recurso 2610/2009 ; Valencia de 20 de enero de 2010, recurso 3098/2009 ; Madrid de 4 de noviembre de 2014, recurso 327/2014 o 18 de enero de 2010, recurso 5048/2009 ; País Vasco de 15 de diciembre de 2009, recurso 2623/2009 ; Cataluña de 14 de octubre de 2014, recurso 4401/2014 o 4 de diciembre de 2009, recurso 5832/2009 ; Murcia de 13 de octubre de 2014, recurso 203/2014 , entre otras muchas) considera que la -ficta confessio- no es una obligación para el Juzgador de Instancia, sino una potestad discrecional de éste que 'podrá' tener o no por confeso al llamado a confesar no compareciente, o por reconocidos los hechos que se refieran a una documental requerida y no aportada. Por lo que el hecho de haberse o no aceptado por el órgano de instancia la admisión tácita de hechos no es suficiente por sí solo para determinar indefensión ni la nulidad de las actuaciones, salvo casos excepcionales en los que la decisión del juzgador se muestre completamente irrazonable.

DECIMO

TERCERO.- De hecho, la mejor práctica aconseja emplear la potestad de tener por reconocidos los hechos de forma prudencial y más bien moderada, teniendo en cuenta elementos como la forma en que se produjo la citación o requerimiento (si fue personal o por edictos), si los hechos que se pretende por la parte proponente que se tengan por reconocidos fueron alegados previamente a juicio, de manera que la contraparte que no comparece a su interrogatorio o no aporta la prueba ya tenía cabal conocimiento, al momento de su citación o requerimiento, de aquéllos hechos en los que se la podría tener por conforme, y, sobre todo, que la eventual admisión tácita de hechos no arroje un resultado contradictorio con el resto de la prueba practicada, pues actualmente ni siquiera el reconocimiento expreso de un hecho en interrogatorio se puede interpretar de forma desvinculada del resto de pruebas, artículo 316.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; con menos razón podría serlo un reconocimiento tácito.

DECIMO

CUARTO.- La aplicación de la admisión tácita de hechos forma parte por ello de la valoración global de la prueba, que en el orden jurisdiccional social corresponde al juzgador de instancia con carácter casi soberano. Por lo que en la medida en que exista prueba directa, o cualquier otra circunstancia mínimamente razonable, que contradiga o desvirtúe lo que se supone que ha de entenderse tácitamente reconocido, el juzgador de instancia no incurre en infracción alguna si decide no hacer uso de las potestades reconocidas en los artículos 91.2 o 94.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Como en el presente caso la juzgadora interpretó que de la prueba directa practicada se desprendía que los administradores y las sociedades demandadas mantenían una separación patrimonial, esa convicción no puede enervarse considerando que en todo caso debió aplicarse lo previsto en el artículo 94.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

DECIMO

QUINTO.- En cuanto a la infracción del artículo 105 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo primero que debe señalarse es que en el presente caso la causa de despido no puede considerarse económica, pues la demandada procedió a despedir al actor como consecuencia de que por la autoridad competente se había procedido a cerrar el centro de trabajo del demandante. Este cierre de la empresa o centro de trabajo por un acto de la autoridad pública constituye más bien una causa organizativa y productiva, que jurisprudencialmente se viene calificando de 'fuerza mayor impropia', y en el presente caso en el hecho probado 9º se considera acreditado que el cierre del centro de trabajo de 'Concretex Canarias, Sociedad Limitada' en Icod de los Vinos derivó precisamente de un acto de autoridad, con lo que la causa alegada en la carta de ha de considerar probada, pues el actor tampoco acredita que prestara servicios en otro centro de trabajo, o que el cierre, aunque ordenado por la autoridad pública, fuera en última instancia imputable a incumplimientos de la empresa demandada.

DECIMO

SEXTO.- Con respecto a la cita del artículo 53.5 del Estatuto de los Trabajadores , en realidad la sentencia de instancia lo que habría infringido, al no condenar al pago de la indemnización de 20 días de salario por año, no sería ese precepto, sino el 123.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que es el que establece claramente que en caso de declararse procedente el despido objetivo se condenará al empresario, 'en su caso, a satisfacer al trabajador las diferencias que pudieran existir, tanto entre la indemnización que ya hubiese percibido y la que legalmente le corresponda, como las relativas a los salarios del período de preaviso, en los supuestos en que éste no se hubiera cumplido'.

DECIMOSÉPTIMO.- Y, finalmente, en lo único que tiene razón la parte actora es en su denuncia de infracción del artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , pues en el presente caso consta que no se ha pagado al actor la indemnización prevista en ese precepto ni al notificársele el despido, ni con posterioridad, no pudiendo tampoco la empresa excusarse válidamente de tal abono alegando falta de liquidez -que tampoco se puede considerar probada-, ya que esa excusa solo es posible en los despidos por causas económicas, lo que no es el caso de autos.

DECIMOCTAVO.- En consecuencia, procede estimar el motivo y, resolviendo la Sala el objeto de controversia en los términos previstos en el artículo 202.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al constatarse la existencia de un despido por causas objetivas del demandante, sin que se haya cumplido uno de los requisitos formales esenciales de este tipo de despidos, de acuerdo con lo previsto en el artículo 122.3 de la Ley de la Jurisdicción Social y 53.4 del Estatuto de los Trabajadores , el despido debe declararse improcedente, y condenarse a la parte demandada en los términos previstos en los artículos 110 y 123 de la Ley de la Jurisdicción Social y 56 del Estatuto de los Trabajadores en la redacción vigente de estos preceptos en el momento de efectos del despido.

DECIMONOVENO.- La única responsable de las consecuencias del despido ha de ser la empleadora 'Concretex Canarias, Sociedad Limitada', con responsabilidad subsidiaria del Fondo de Garantía Salarial, en su caso, al no haberse desvirtuado en el recurso las conclusiones de la sentencia de instancia sobre inexistencia de grupo de empresas determinante de responsabilidad solidaria entre sus integrantes.

VIGÉSIMO.- Los salarios de tramitación, que solamente se devengarán de optarse por la readmisión, han de ser a razón de 45,54 euros diarios, resultado de dividir por 365 doce mensualidades del salario mensual prorrateado que se indica en los hechos probados - Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2005, recurso 2531/04 ; 30 de junio de 2008, recurso 2639/07 ; 24 de enero de 2011, recurso 2018/10 o 9 de mayo de 2011, recurso 2374/10 -.

VIGESIMO
PRIMERO.- En cuanto a la indemnización por despido, teniendo en cuenta que la antigüedad en la empresa se ha de calcular en años y meses, con asimilación de los días sueltos a un mes completo - Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2007, recurso 4181/06 -, y las reglas para al cálculo de la indemnización de la Disposición Transitoria 11ª del Estatuto de los Trabajadores , ascendería a: A) Antigüedad hasta el 11/02/2012, 12 años, 5 meses y 17 días (12 años y 6 meses), equivalentes a (150*45/12) 562 días de salario.

B) Antigüedad desde el 12/02/2012 hasta la fecha del despido, 6 años, 1 mes y 8 días (6 años y 2 meses), equivalentes a (74*33/12) 203,5 días de indemnización.

C) Al exceder la suma de los dos periodos de 720 días, la indemnización total que corresponde al actor es la máxima legal, de (45,54*720) 32.788,80 euros.

VIGESIMO

SEGUNDO.- Debiéndose, además, indicar a la empresa demandada que, si opta por la readmisión, aparte de deber ponerlo en conocimiento de esta Sala en el plazo de los 5 días siguientes a la notificación de la presente sentencia, debe comunicar directamente a la parte actora donde y cuando debe reincorporarse al trabajo, en un plazo de diez días desde la notificación de la sentencia, debiendo mediar al menos tres días desde que el trabajador reciba la comunicación y el momento del reingreso al trabajo - artículo 278 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -; siendo, además, de cuenta de la empresa los salarios devengados desde la notificación de la sentencia hasta la fecha de la readmisión, salvo que esta no se produzca por causa imputable al trabajador.

VIGESIMO

TERCERO.- Habiéndose declarado la improcedencia solo por cuestiones formales y no de fondo, aunque no resulta de aplicación el apartado 4 del artículo 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , ello no obsta a que, en caso de readmisión, la empresa pueda efectuar, en cualquier momento un nuevo despido objetivo, por los mismos hechos que el precedente o alegando hechos posteriores, mientras subsistan las causas de despido objetivo - sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2017, recurso 1507/2015 -.

VIGESIMO

CUARTO.- De conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al estimarse aunque sea en parte el recurso no habría parte vencida y en consecuencia no procede la imposición de costas de suplicación.

Fallo

PRIMERO: Estimamos parcialmente el recurso de suplicación presentado por D. Antonio / 'Concretex Canarias, Sociedad Limitada', frente a la Sentencia D. Antonio , frente a la Sentencia 313/2018, de 11 de octubre, del Juzgado de lo Social nº. 3 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Despido 315/2018, sobre despido por causas objetivas.



SEGUNDO: Revocamos en parte la citada sentencia de instancia y, resolviendo el objeto de debate, estimamos parcialmente la demanda presentada por D. Antonio y, en consecuencia: 1.- Declaramos improcedente, por defecto de forma, el despido de la parte actora llevado a cabo por la demandada 'Concretex Canarias, Sociedad Limitada' con fecha de efectos de 19 de marzo de 2018.

2.- Condenamos a la parte demandada 'Concretex Canarias, Sociedad Limitada' a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia y sin esperar a su firmeza, opte, poniéndolo en conocimiento de esta Sala, entre indemnizar a la parte demandante en la cantidad de 32.788,80 euros, teniéndose por extinguida la relación laboral a la fecha del despido sin abono de salarios de tramitación; o bien por la readmisión, con abono de una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir, a razón de 45,54 euros diarios, desde la fecha de despido hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que la demandante hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a esta sentencia y se probase por la parte demandada lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. Todo ello con la responsabilidad subsidiaria del Fondo de Garantía Salarial en los términos y con los límites legalmente establecidos.

De optarse por la readmisión la demandada deberá comunicar a la parte actora, dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, la fecha de su reincorporación al trabajo, para efectuarla en un plazo no inferior a los tres días siguientes al de la recepción del escrito, siendo de cargo de la demandada el abono de los salarios desde la notificación de la sentencia hasta la efectiva readmisión, salvo que ésta no se produzca por causa imputable a la parte trabajadora.

3.- Se mantiene la absolución de las demandadas 'Teseida Transportes, Sociedad Limitada', 'Ferrodrago, Sociedad Limitada' y 'Astepa de Asfaltos, Sociedad Limitada'.



TERCERO: No se hace expresa imposición de costas de suplicación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o causahabiente suyos, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como, de no haberse consignado o avalado anteriormente, el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado o transferido en la cuenta corriente abierta en la entidad -Banco Santander- con IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y número 3777 0000 66 1104 18, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.