Sentencia SOCIAL Nº 142/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1084/2019 de 11 de Febrero de 2020

Encabezamiento

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Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001084/2019
NIG: 3803844420180004080
Materia: Reclamación de Cantidad
Resolución:Sentencia 000142/2020
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000488/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: EMPRESA DE TRANSFORMACIÓN AGRARIA S.A.; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO EN SCT
Recurrido: Armando ; Abogado: MAYERLIN MARIA PERDOMO FIGUEIRA
Recurrido: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA SANTA CRUZ DE TNF
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ-PARODI PASCUA
Magistrados
D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL
D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 11 de febrero de 2020.

Dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, en
el Recurso de Suplicación número 1084/2019, interpuesto por 'Empresa de Transformación Agraria, Sociedad
Anónima', frente a la Sentencia 347/2019, de 9 de septiembre, del Juzgado de lo Social nº. 2 de Santa Cruz
de Tenerife en sus Autos de Procedimiento ordinario 488/2018, sobre reclamación de pluses de nocturnidad y
conducción. Habiendo sido ponente el Magistrado D. Félix Barriuso Algar, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de D. Armando se presentó el día 13 de junio de 2018 demanda frente a 'Empresa de Transformación Agraria, Sociedad Anónima' y el Fondo de Garantía Salarial, en la cual alegaba que trabajaba para la empresa demandada como peón especialista forestal, y que en virtud de sentencia de conflicto colectivo se había reconocido a los trabajadores de la demandada el derecho a percibir los pluses de nocturnidad y de conducción, reclamando lo que consideraba devengado por tales conceptos entre los meses de junio de 2012 y octubre de 2017, en importe total de 2.634,24 euros por el plus de nocturnidad y 2.350 euros por el de conducción. Terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que se condenara a la demandada a pagar al demandante la cantidad de 4.984,24 euros, con el 10% de interés por mora patronal.



SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 2 de Santa Cruz de Tenerife, autos 488/2018, en fecha 7 de mayo de 2019 se celebró juicio en el cual la parte demandada se opuso a la demanda alegando que el demandante no cumplía los requisitos para devengar los pluses que estaba reclamando en su demanda ya que, al estar contratado para trabajar en turnos rotatorios, el convenio colectivo impedía el devengo del plus de nocturnidad y en cualquier caso el número de horas nocturnas que postulaba el demandante no era correcto; en cuanto al plus de conducción, no se podía devengar porque el demandante era trabajador eventual y por ello el domicilio que se tenía en cuenta por el convenio colectivo era el del centro de trabajo y no el de la residencia particular, y además la empresa facilitaba a sus trabajadores vehículos para desplazarse al tajo, sin que el demandante estuviera autorizado a su conducción; y en cualquier caso, alegó la prescripción de cantidades.



TERCERO.- Tras la celebración de juicio y de practicarse diligencias finales, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 9 de septiembre de 2019 sentencia con el siguiente Fallo: 'Se estima, parcialmente, la demanda presentada por don Armando frente a la Empresa de Transformación Agraria, S.A. (Tragsa) y, en consecuencia, se le condena a abonar el importe de 5.075,84 euros más el interés de mora patronal (10%).

Los pronunciamientos de condena pecuniarias reseñados en la presente resolución, se extenderán, igualmente, respecto del Fondo de Garantía Salarial, en los supuestos de responsabilidad legal a que hubiere lugar'.



CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal: 'Primero- Don Armando ha venido prestando servicios para la Empresa de Transformación Agraria, S.A. (en adelante,Tragsa), en virtud de los siguientes contratos de trabajo: . contrato de obra o servicio determinado, de 18 de junio de 2012, con la categoría de peón especialista forestal pactándose una jornada a tiempo completo. Reseñó como centro de trabajo, Vallehermoso. En relación a su objeto, la cláusula sexta estipuló lo siguiente: (.) servicio de prevención y extinción de incendios forestales en el Parque Nacional de Garajonay, campaña 2012. S/E Consejería Educación, Universidades y Sostenibilidad (.).

Asimismo, la cláusula adicional sexta estipulaba lo siguiente: (.) el trabajador realizará su jornada en turnos de mañana, tarde y noche, siendo los descansos entre jornadas y semanales computables en períodos hasta cuatro semanas (.). Dicho contrato finalizó el 6 de noviembre de 2012.

. contrato de obra o servicio determinado, de 1 de julio de 2013, con la categoría de peón especialista forestal, a tiempo completo. Se reseñó como centro de trabajo, Vallehermoso. Se pactó una vigencia desde el 1 de julio de 2013. En relación a su objeto, la cláusula sexta reseñó lo siguiente: (.) servicio de prevención y extinción de incendios en el Parque Nacional de Garajonay 2013/2014 (período de alerta y prealerta 2013) según el encargo de la Consejería de Educación, Universidades y Sostenibilidad del Gobierno de Canarias (.). Asimismo, su cláusula adicional quinta estipulaba lo siguiente: (.) el trabajador realizará su jornada en turnos de mañana, tarde y noche, siendo los descansos entre jornadas y semanales computables en períodos hasta cuatro semanas (.). Dicho contrato finalizó el 15 de octubre de 2013.

. contrato de obra o servicio determinado, de 19 de junio de 2014, con la categoría de peón especialista forestal, a tiempo completo. Se reseñó como centro de trabajo, La Gomera. Se pactó una vigencia desde el 19 de junio de 2014 hasta fin de obra. En relación a su objeto, la cláusula sexta reseñó lo siguiente: (.) servicio de prevención y extinción de incendios en el Parque Nacional de Garajonay 2014/2015 S/encargo Gobierno de Canarias Consejería de Educación, Universidades y Sostenibilidad (.). Asimismo, su cláusula adicional quinta estipulaba lo siguiente: (.) el trabajador realizará su jornada en turnos de mañana, tarde y noche, siendo los descansos entre jornadas y semanales computables en períodos hasta cuatro semanas (.). Dicho contrato finalizó el 15 de octubre de 2014.

. contrato de obra o servicio determinado, de 1 de julio de 2015, con la categoría de peón especialista forestal, a tiempo completo. Se reseñó como centro de trabajo, Parque Nacional de Garajonay. Se pactó una vigencia desde el 1 de julio de 2015 hasta el fin de la obra o servicio. En relación a su objeto, la cláusula sexta reseñó lo siguiente: (.) servicio de prevención y extinción de incendios en el Parque Nacional de Garajonay campaña 2015 según encargo Gobierno de Canarias Consejería de Educación, Universidades y Sostenibilidad (.).Asimismo, su cláusula adicional quinta estipulaba lo siguiente: (.) el trabajador realizará su jornada en turnos de mañana, tarde y noche, siendo los descansos entre jornadas y semanales computables en períodos hasta cuatro semanas (.). Dicho contrato finalizó el 14 de octubre de 2015.

. contrato de obra o servicio determinado, de 9 de diciembre de 2015, con la categoría de peón especialista forestal, a tiempo completo. Se reseñó como centro de trabajo, Vivero de El Cedro- Hermigua. Se pactó una vigencia desde el 9 de diciembre 2015 hasta el fin de la obra o servicio. En relación a su objeto, la cláusula sexta reseñó lo siguiente: (.) elaboración de sustratos llenado de macetas y bandejas de plantaciones de semilleros y plántulas, riegos, etc, para posteriores repoblaciones de las zonas quemadas en el Parque Nacional de Garajonay en la obra complementaria de restauración ecológica de áreas degradadas en el Parque Nacional de Garajonay 2015-2016, S/E de la Consejería Territorial, Sostenibilidad y Seguridad del Gobierno de Canarias (.). Dicho contrato finalizó el 9 de marzo de 2016.

. contrato de obra o servicio determinado, de 3 de julio de 2017, con la categoría de peón especialista forestal, a tiempo completo. Se reseñó como centro de trabajo, Parque Nacional de Garajonay. Se pactó una vigencia desde el 3 de julio de 2017 hasta el fin de la obra o servicio. En relación a su objeto, la cláusula sexta reseñó lo siguiente: (.) servicio de prevención y extinción de incendios forestales campaña 2017 encargo del Pn de Garajonay (.).Asimismo, su cláusula adicional quinta estipulaba lo siguiente: (.) el trabajador realizará su jornada en turnos de mañana, tarde y noche, siendo los descansos entre jornadas y semanales computables en períodos hasta cuatro semanas (.). Dicho contrato finalizó el 11 de octubre de 2017.

. contrato de obra o servicio determinado, de 2 de julio de 2017, con la categoría de peón especialista forestal, a tiempo completo. Se reseñó como centro de trabajo, Isla de La Gomera. Se pactó una vigencia desde el 2 de julio de 2018 hasta el fin de la obra o servicio. En relación a su objeto, la cláusula sexta reseñó lo siguiente: (.) servicio de prevención y extinción de incendio en el Parque Nacional de Garajonay 2017-2018 según encargo del Gob. Canarias- D.G. Protec. Naturaleza (.).Asimismo, su cláusula adicional quinta estipulaba lo siguiente: (.) el trabajador realizará su jornada en turnos de mañana, tarde y noche, siendo los descansos entre jornadas y semanales computables en períodos hasta cuatro semanas (.). Dicho contrato finalizó el 18 de octubre de 2018.

Véase, copia de los citados contratos así como relación de nóminas atinentes a dichos períodos (folios 43 a 57 y 24 a 42, respectivamente, del ramo de prueba de la empresa).

Segundo.- Durante el tiempo de vigencia de los contratos, el trabajador ha venido prestando servicios en turnos rotatorios semanales, de cinco días (ocho horas diarias), de mañana, tarde y noche. Los turnos de noche comprenden una jornada desde las 22:00 a 06:00 horas diarias (véase, declaraciones de doña Fátima - gerente de Tragsa, en Canarias; don Justiniano - trabajador que ha venido prestando servicios para la empresa, en las campañas de 2017 y 2018; don Mario - trabajador de la empresa, con la categoría de vigilante, con centro de trabajo, en el Teide y presidente del comité de empresa en Canarias; finalmente, de don Porfirio - encargado técnico - superior jerárquico de don Armando -, con centro de trabajo, en San Sebastián de La Gomera).

Tercero.- Las horas nocturnas que presta servicios don Armando , no le son retribuídas ni dinero ni en especie (descanso)- véase, relación de nóminas- folios 24 y siguientes del ramo de prueba de la empresa así como declaración de don Mario ).

Cuarto.- Desde el 18 de junio de 2012 al 18 de octubre de 2018, ha prestado servicios en jornada nocturna, los cinco días de las siguientes semanas: 1.- contrato del 18 de junio al 6 de noviembre de 2012: . del 18 al 24 de junio . del 9 al 15 de julio . del 30 de julio al 5 de agosto . del 20 al 26 de agosto . del 10 al 16 de septiembre . del 1 al 7 de octubre . del 22 al 28 de octubre Un total de 7 semanas, equivalentes a 35 jornadas nocturnas 2.- contrato del 1 al 15 de octubre de 2013: . del 15 al 19 de julio . del 5 al 11 de agosto . del 26 al 31 de agosto . del 16 al 22 de septiembre . 14 y 15 Un total de cuatro semanas más dos días, equivalentes a 22 jornadas nocturnas 3.- contrato del 19 de junio al 15 de octubre de 2014: . del 7 al 13 de septiembre . del 28 de julio al 3 de agosto . del 18 al 24 de agosto . del 8 al 14 de septiembre . del 29 de septiembre al 8 de octubre Un total de 5 semanas, equivalentes a 25 jornadas nocturnas 4.- contrato del 1 de julio al 14 de octubre de 2015: . del 13 al 19 de julio . del 3 al 9 de agosto . del 24 al 30 de agosto . del 14 al 20 de septiembre . del 5 al 11 de octubre Un total de 5 semanas, equivalentes a 25 jornadas nocturnas 5.- contrato de 3 de julio al 11 de octubre de 2017: . del 17 al 23 de agosto . del 7 al 13 de agosto . del 28 de agosto al 3 de septiembre . del 18 al 24 de septiembre . del 9 al 15 de octubre Un total de 5 semanas, equivalentes a 25 jornadas nocturnas 6.- contrato de 2 de julio al 18 de octubre: . del 30 de julio al 5 de agosto . del 20 al 26 de agosto . del 10 al 16 de septiembre . del 8 al 14 de octubre Un total de cuatro semanas, equivalentes a 20 jornadas nocturnas Véase, declaraciones de doña Fátima - gerente de Tragsa, en Canarias; don Justiniano , don Mario y, finalmente, de don Porfirio .

Quinto.- Durante el tiempo de prestación de servicios, ha venido realizando las funciones correspondientes a su categoría profesional en el Parque de Garajonay, en la zona conocida como 'Las Paredes'. Forma parte de una 'cuadrilla' de trabajadores integrada por un total de 8, con el capataz, los cuales, se trasladan, diariamente, al lugar de trabajo, en vehículos proporcionados por la empresa, Tragsa (véase, declaraciones de doña Fátima - gerente de Tragsa, en Canarias; don Justiniano , don Mario y, finalmente, de don Porfirio ).

Sexto.- La empresa dispone un 'manual' sobre 'Criterios de Asignación de Vehículos', de diciembre de 2008.

Desde el punto de vista de la asignación de los vehículos, distingue dos categorías: . vehículos de asignación personal: (.) sean para la función de representación institucional o para el desarrollo de funciones de gestión, apoyo o supervisión de la actividad productiva, en estos vehículos, normalmente, propiedad de la empresa, se autoriza expresamente el uso personal y privado que pueden hacer de los mismos las personas que los tienen asignados, normalmente, por razón del puesto ocupado y con carácter permanente mientras perdure el desempeño en dicho puesto (.).

. vehículos sin asignación personal: (.) son todos aquellos vehículos necesarios para la ejecución de los encargos que reciben las empresas del Grupo Tragsa, en los que se limita el uso normal a la actividad profesional. Pudiendo ser propiedad de la empresa, gran parte de estos vehículos, debido al carácter variable de la actividad productiva, se utilizan bajo la modalidad de alquiler, la más flexible. También es posible la utilización de vehículos particulares, tanto para acudir al puesto de trabajo como para el desempeño de otras funciones laborales, devengando la empresa al trabajador los conceptos recogidos en Convenio por la correspondiente utilización para el desempeño profesional.

Independientemente de las categorías profesionales, se podrán asignar vehículos propiedad de la empresa, o bien en forma de renting o alquiler, en las siguientes circunstancias: . por estar incluído en el pliego del encargo . desplazamientos con clientes . transporte colectivo de trabajadores . circunstancias de riesgo o dificultad en la accesibilidad al tajo . necesidad de transporte de maquinaria auxiliar y equipos de obra en el vehículo . facturar una media mensual de más de 2.500 kilómetros con vehículo particular (.).

Véase, copia del indicado 'Manual'- documento número seis- folios 60 y siguientes del ramo de prueba de la empresa.

Séptimo.- Don Armando conduce uno de esos vehículos para realizar el trayecto de ida y vuelta al lugar de trabajo. A tal fin, recoge a varios compañeros en un punto fijo, ubicado en la plaza de Vallehermoso dirigiéndose, posteriormente, hasta la zona de Las Paredes (véase, declaraciones de don Justiniano y don Mario ; igualmente, partes de control mensual de vehículos alquilados, expedidos por la empresa y cumplimentados por el citado trabajador relativos a las mensualidades de agosto, septiembre y octubre de 2018- folios 71 a 75 del ramo de prueba de la empresa).

Octavo.- En fecha de 20 de septiembre de 2018, el trabajador firmó un documento expedido por la empresa por el que le autorizaba a utilizar vehículos tanto propiedad de Tragsa como aquéllos que mantuviere en régimen de alquiler siempre que se dieren las siguientes circunstancias: que el trabajador mantuviere relación laboral con dicha empresa y que el uso del vehículo fuera para el cometido del trabajo (véase, documento número cinco- folio 58 del ramo de prueba de la empresa).

Noveno.- Asimismo, otros trabajadores de la empresa, con la categoría de capataces, han firmado similar documento; así, don Anselmo , en fecha de 28 de julio de 2018 y don Basilio , el 1 de julio de 2015 (véase, documento número diez del ramo de prueba de la empresa- folios 80 y 81).

Décimo.- Las nóminas que ha venido expidiendo la empresa a don Armando han estado integradas por los siguientes conceptos: . salario base . plus de riesgo . manutención . pagas extras + a la finalización de cada uno de los contratos, se ha incluído la liquidación de las vacaciones e indemnización por fin de contrato.

Véase, relación de nóminas- documento número tres (folios 24 y siguientes) del ramo de prueba de la empresa.

Undécimo.- En fecha de 18 de mayo de 2016, el Juzgado de lo Social número seis de Santa Cruz de Tenerife, en los autos de conflicto colectivo 954/2013, dictó sentencia en un proceso en el que fue parte demandante, la Federación Estatal de Construcción, Maderas y Afines de Comisiones Obreras Canarias, don Guillermo y don Mario , éstos últimos como representantes de la Sección sindical Fecoma- Comisiones Obreras en Canarias y como demandada, Tragsa. La sentencia reconoció el derecho a la totalidad de los trabajadores que prestan servicios en la provincia de Santa Cruz de Tenerife al percibo de los pluses y complementos salariales denominados 'pluses de nocturnidad', 'residencia laboral', 'residencia familiar', 'desplazamiento', 'conducción', 'gastos de locomoción' y al percibo de las cantidades recogidas en el XVII convenio colectivo de Tragsa, debiendo abonarse a cada trabajador con efectos retroactivos desde el mes de enero de 2012.

Dicha resolución fue confirmada por la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de 20 de junio de 2017, rollo de suplicación 946/2016. La sentencia de primera instancia declaró como hechos probados los siguientes: (...)
PRIMERO.- Resulta de aplicación el XVII Convenio Colectivo de TRAGSA.

SEGUNDO.- El conflicto colectivo afecta a todos los trabajadores de Tenerife.

TERCERO.- Los trabajadores tienen reconocido en el Convenio Colectivo los pluses y complementos salariales de pluses de nocturnidad (Art. 33), residencia laboral (art.

35), residencia familiar (art. 36), desplazamiento (art. 39), conducción (art. 40) y gastos de locomoción (art.

41).

CUARTO.- El día 14.6.2011 se presenta escrito reclamando plus y por la empresa se contesta por escrito de fecha 11.7.2011 que se da íntegramente por reproducido. (Folios 73 a 75 de autos).

QUINTO.- El día 14.11.2011 la Comisión negociadora del XVII Convenio de TRAGSA, deja fijado en la sesión de ese día, que las reclamaciones en relación a la residencia laboral/familiar, por la repercusión en el sistema retributivo, fijadas en el artículo 35 y en cuanto a la residencia del personal fijo de campo y obra GII, GIII y GIV, la residencia laboral es su residencia familiar. A efectos de desplazamiento, se computa el mismo desde la residencia familiar hasta el centro de trabajo/obra, radique en la misma o en otra provincia. (Folio 53 de autos).

SEXTO.- Se realiza reclamación, por los trabajadores vigilantes del parque nacional del Teide, del plus de nocturnidad, mediante escrito de fecha, 9 de enero de 2012 y, por escrito de fecha 13.1.2012, se contesta por el Subdelegado autonómico de TRAGSA que, según el artículo 33 del XVII Convenio de TRACSA, no tienen derecho y lo que ha ocurrido no es que dejaron de percibir, sino que percibieron indebidamente desde marzo de 2011 que entró en vigor el convenio, hasta julio de ese año que se suspendió el pago. (Folios 60 y 67 de autos). SÉPTIMO.- El día 15.3.2012 se remite escrito a la Presidenta del Comité Autonómico de Canarias, por el Subdelegado autonómico de TRAGSA, Sr. Fátima , en el que consta qué se entiende por gastos de locomoción, plus de conducción y dietas, reducidas y completas. (Folios 76 y 77 de autos). OCTAVO.- En los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2012 se realizan reclamaciones y se presentan escritos relacionados con los pluses que se reclaman por los trabajadores a la empresa, sin que conste respuesta alguna. (Folios 63 a 66 y 68 a 72 de autos). NOVENO.- Se presentó acta de conciliación ante el Tribunal Laboral el día 2.09.2013 que tuvo lugar y finalizó sin avenencia.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Debo estimar y estimo íntegramente la demanda presentada por FEDERACIÓN ESTATAL DE CONSTRUCCIÓN, MADERAS Y AFINES DE COMISIONES OBRERAS CANARIAS, D. Guillermo y D. Mario , como representante de la Sección Sindical FECOMA-CCOO en CANARIAS de la empresa TRAGSA, frente a EMPRESA DE TRANSFORMACIÓN AGRARIA, S.A. (TRAGSA), y, en consecuencia, SE RECONOCE el derecho a la totalidad de los trabajadores que prestan servicios en la Provincia de Santa Cruz de Tenerife al percibo de los pluses y complementos salariales denominados 'pluses de nocturnidad (Art. 33), residencia laboral (art. 35), residencia familiar (ART.

36), desplazamiento (ART. 39), conducción (art.40) y gastos de locomoción (art. 41)' y al percibo de las cantidades correspondientes recogidos en el XVII convenio colectivo de TRAGSA, debiendo abonarse dichas cantidades a cada trabajador con efectos retroactivos desde el mes de enero de 2012.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA S.A. TRAGSA, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 15 de mayo de 2017 (...).

Véase, copia de la indicada resolución, documento número dos acompañado a la demanda.

Duodécimo.- En fecha de 25 de septiembre de 2017, Tragsa recibió escrito de la Sección Sindical de Comisiones Obreras, con la siguiente redacción: (.) Según auto de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de fecha 04 de septiembre de 2017, se ha excedido el plazo por lo cual dicha Sala acuerda poner fin al trámite de recurso de casación preparado por Transformación Agraria S.A. (Tragsa) contra la sentencia del TSJC nº 585/2017 de fecha 20 de junio de 2017. El mismo auto indica que deben devolverse las actuaciones al Juzgado de lo Social nº6 de Santa Cruz de Tenerife y procederse al archivo de las mismas. Por todo lo anterior, esta Sección Sindical de Comisiones Obreras SOLICITA que a la mayor brevedad la dirección de la empresa Tragsa regularice las hojas de salario de todos y todas los/las compañeros/as afectados/as (.).

Véase, copia del indicado escrito, documento número tres acompañado a la demanda.

Décimotercero.- Asimismo, el 29 de mayo de 2018, recibió escrito del trabajador que reseñaba lo siguiente: (.) se regularice mi hoja de salario y se proceda al abono, con carácter retroactivo a enero de 2012, de los pluses y gastos desglosados a continuación y que a día de hoy suman la cantidad de 5.028,37 euros (.).

Véase, documento número cuatro acompañado a la demanda.

Décimocuarto.- Don Armando reside en Vallehermoso (véase, copia del certificado de empadronamiento, de 11 de marzo de 2018- documento número seis acompañado al escrito de aclaración de demanda).

Décimoquinto.- Finalmente, presentó papeleta de conciliación ante el Semac en reclamación de cantidad, el 7 de junio de 2018 celebrándose el citado acto, el 25 de julio de 2018 resultando sin avenencia (véase, copia del acta extendida, al efecto y acompañada al escrito del trabajador, de 26 de julio de 2018, obrante en autos)'.



QUINTO.- Por parte de 'Empresa de Transformación Agraria, Sociedad Anónima' se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación fue impugnado por la parte actora.



SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 29 de noviembre de 2019, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 10 de febrero de 2020.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al haberse desestimado los motivos de revisión fáctica planteados, por las razones que se expondrán en los siguientes fundamentos de derecho.



SEGUNDO.- El actor es trabajador de 'Empresa de Transformación Agraria, Sociedad Anónima', prestando servicios en el Parque Nacional de Garajonay, que reclamaba en la demanda rectora de los autos el pago de los pluses de nocturnidad y conducción previstos en el convenio colectivo de empresa y en aplicación de una sentencia de conflicto colectivo. La sentencia de instancia estima en parte la demanda; en cuanto a la nocturnidad, considera que estaba acreditado que el demandante prestó servicios en horario nocturno, y el hecho de que estuviera contratado para prestar servicios en turnos rotativos no impedía el devengo de tal plus de conformidad con lo que estableció la sentencia firme de conflicto colectivo. En cuanto al plus conducción, también se lo reconoce, tras considerar probado que el demandante estaba autorizado para conducir un vehículo de empresa y usaba el mismo para acudir, junto con otros compañeros, desde un punto de reunión en Vallehermoso hasta el concreto lugar de trabajo. Disconforme con esta sentencia la recurre en suplicación la parte demandada pretendiendo que sea revocada y en su lugar la Sala dicte otra que desestime en su totalidad la demanda, para lo cual plantea una revisión de los hechos probados, al amparo del artículo 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y luego un motivo (que en realidad son dos) de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por la parte demandante, la cual se opone al mismo, pide que se desestime, y se confirme la sentencia de instancia.



TERCERO.- Examinando en primer lugar el motivo de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras).



CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley): 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos. En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).



QUINTO.- Se pretende por la empresa recurrente la supresión del hecho probado 7º, el cual recoge que el demandante conduce uno de los vehículos de empresa para desplazarse hasta y desde el lugar de trabajo, ya que considera la recurrente que la juzgadora ha alcanzado tal conclusión partiendo de unos partes de trabajo de los meses de agosto y septiembre de 2018, sin que hubiera prueba de la conducción en los años anteriores, y cuestionando también la validez de las declaraciones testificales usadas por la juzgadora.



SEXTO.- La revisión no puede acogerse porque de la mera lectura del motivo se desprende que lo que se denuncia no es un error patente y manifiesto de la juzgadora en la valoración de la prueba, error deducido de forma directa e incuestionable de un determinado documento o pericial, sino que la empresa simplemente está disconforme con la valoración global de la prueba documental y testifical llevada a cabo por la juzgadora y pretende sustituir tal valoración global por otra más favorable a sus intereses, lo cual no es posible en un recurso extraordinario como el de suplicación, en el cual la Sala no puede proceder a un nuevo examen global de la prueba practicada en instancia.

SÉPTIMO.- Pasando al examen del motivo deducido por el 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, como se ha señalado en el mismo se plantean, realmente, dos censuras jurídicas diferenciadas, La primera de ella cuestiona el reconocimiento del plus de nocturnidad al demandante, considerando la empresa recurrente que ello supone infracción del artículo 33 del XVII Convenio Colectivo de 'TRAGSA' en relación con los artículos 35, 39 y 82 del Estatuto de los Trabajadores sobre la eficacia y vinculación de los convenios colectivos, y ello porque de acuerdo con el artículo 33 del convenio colectivo, el plus de nocturnidad no se abona cuando el trabajador haya sido contratado bajo el sistema de trabajo a turnos rotativos, lo cual es el caso del demandante.

OCTAVO.- No puede acogerse esta censura jurídica pues, si bien es cierto que el artículo 33 del convenio, tras disponer que los trabajos entre las 22 y las 6 horas se retribuyen por medio de un plus de nocturnidad consistente en un recargo del 40% sobre el valor hora ordinaria de cada nivel profesional, dispone que 'Siempre que sea posible y haya acuerdo con el trabajador, el trabajo nocturno se compensa con tiempo de descanso aplicando el mismo recargo (a razón de hora nocturna trabajada = 1,24 minutos descanso). En este caso no se abonan con recargo las horas nocturnas ni tampoco cuando el trabajador haya sido contratado bajo el sistema de trabajo a turnos rotativos', en la sentencia firme del convenio colectivo se vino a interpretar tal precepto en el sentido de que los trabajadores contratados a turnos rotativos no devengarían plus de nocturnidad cuando precisamente la ordenación de sus turnos rotativos implicase que el trabajo realizado en horario nocturno se compensaba con tiempo de descanso o, dicho de otro modo, que los trabajadores a turnos rotativos disfrutan de más tiempo de descanso que el resto de trabajadores, precisamente para compensar el trabajo en horario nocturno. Con lo cual, si la demandada no ha probado que el demandante disfruta de más tiempo de descanso para compensar el tiempo de trabajo nocturno -y del hecho probado 2º lo que se desprende es que no existe tal descanso adicional-, lo resuelto en la sentencia de instancia, al reconocer al demandante el plus de nocturnidad, sería conforme con lo resuelto en la sentencia de conflicto colectivo, y por ello no puede considerarse vulnerado el artículo 33 del convenio colectivo. En cuanto a la afirmación sobre que no se ha probado el número de horas nocturnas, la misma no puede acogerse atendiendo al contenido del hecho probado 4º.

NOVENO.- La segunda censura jurídica que se plantea dentro del mismo motivo guarda relación con el artículo 40 del convenio colectivo de empresa y el plus de conducción, argumentando la recurrente que al ser el actor un trabajador eventual su domicilio laboral coincide con el de la obra para la que está contratado, de acuerdo con el artículo 35 del convenio colectivo, por lo que la conducción del vehículo a que se refiere el artículo 40 del convenio colectivo ha de ser para desplazamientos fuera de la jornada de trabajo para acudir a lugares distintos de la residencia laboral, es decir, para acudir a obras diferentes de las que son objeto de su contrato de trabajo, afirmando además que todo desplazamiento que hace el actor desde su residencia laboral, que es donde inicia su jornada, hasta el punto concreto donde realiza el trabajo, lo hace dentro de su jornada laboral, lo que impide el devengo del plus de conducción. También alega que el actor no es el único trabajador de su retén autorizado para conducir el vehículo ni el único que lo conduce de forma efectiva; que las jornadas de trabajo comienzan y terminan en la 'Caseta de Las Paredes', término municipal de Alajeró, que es el punto de incorporación y retirada del retén donde ha trabajado y que dista 36 kilómetros de Vallehermoso, y que el demandante no habría probado el número concreto de días que condujo el vehículo de empresa.

DÉCIMO.- El artículo 40 del convenio colectivo de 'Empresa de Transformación Agraria, Sociedad Anónima' regula el plus de conducción disponiendo que el mismo tiene como finalidad 'compensar la mayor onerosidad en la prestación laboral del trabajador como consecuencia de la necesidad de conducir un vehículo de motor en sus desplazamientos fuera de la jornada laboral para ir a la el personal de campo y obra. En estos casos, el empleado percibirá, por el mencionado concepto, la cantidad de 5 euros brutos diarios por viaje de ida y vuelta', estableciéndose también que 'El plus conducción es incompatible con el plus de desplazamiento' y que 'No devengará este plus el personal que disponga de vehículo de adscripción personal'. En relación con este precepto, el conflicto colectivo parece que se planteaba precisamente porque la empresa demandada no estaba reconociendo y pagando el mismo al personal que, por estar contratado de forma temporal, tenía fijado como 'domicilio laboral' uno distinto del correspondiente a su 'residencia familiar', y la sentencia firme (de instancia) reconoció que a efectos de tal plus de conducción el domicilio a tener en cuenta era el familiar, por lo que se devengaría por los trayectos realizados conduciendo un vehículo desde la residencia particular del trabajador hasta el lugar de trabajo, estimándose también que el plus podía devengarse tanto si el vehículo a motor era facilitado por la propia empresa (salvo que sea de 'adscripción personal', exclusión cuya interpretación no era objeto del conflicto colectivo), como si era particular del trabajador.

UNDÉCIMO.- En cambio, como ya ha señalado esta misma Sala en pleitos anteriores (sentencias de 29 de mayo o 9 de diciembre de 2019, recursos 141/2019 y 824/2019), en la sentencia firme que resolvió el conflicto colectivo 'no se pudo resolver que todos los trabajadores de obra tenían derecho a cobrar el plus de conducción por la mera circunstancia de tener que desplazarse a un lugar de trabajo con independencia de si tenían que conducir o no un vehículo fuera de su jornada, y la acreditación de si un concreto trabajador cumplía o no los requisitos para devengar el plus de conducción, y cual era la cuantía debida por tal concepto, no es materia propia de un conflicto colectivo', por lo que hemos concluido que constituye carga de la parte actora que reclama importes en concepto de plus de conducción, el probar tanto los días concretos que condujo un vehículo a motor para acudir desde su domicilio hasta el lugar de trabajo, como que tal conducción se hizo fuera de la jornada laboral.

DUODÉCIMO.- Expuesto lo anterior, las alegaciones de la recurrente sobre que a efectos del plus de conducción solo se pueden tener en cuenta los desplazamientos fuera de la jornada de trabajo realizados entre la 'residencia laboral' y el concreto lugar de trabajo, pero no los efectuados entre la 'residencia familiar' y el lugar de trabajo, no pueden acogerse por contradecir lo resuelto en la sentencia de conflicto colectivo. En cuanto a la acreditación de los requisitos de la conducción efectiva del vehículo y la realización de tal conducción fuera de la jornada laboral, en el hecho probado 7º de la sentencia de instancia se afirma que el actor 'conduce uno de esos vehículos' (en referencia a los 'vehículos sin asignación personal' que se describen en el hecho probado 6º) para realizar el trayecto de ida y vuelta al lugar de trabajo, encargándose el actor de recoger, en la plaza de Vallehermoso (que también es el municipio de residencia del demandante, hecho probado 14º), a otros miembros de su cuadrilla para luego desplazarse a la zona de Las Paredes.

DECIMO

TERCERO.- El hecho probado 7º presenta cierta ambigüedad en su redacción y no concreta si el demandante conducía todos y cada uno de los días de trabajo efectivo, pero del Fundamento de Derecho 5º de la sentencia recurrida se desprende que la juzgadora considera acreditado (a partir de prueba testifical, cotejada con la falta de aportación por la empresa de los cuadrantes de trabajo que le fueron requeridos) que efectivamente el actor condujo todos los días de trabajo efectivo desde junio de 2012; por otra parte, en cuanto al requisito adicional de que la conducción se realice fuera de la jornada de trabajo (porque del artículo 40 del convenio se desprende que no se devenga el plus de conducción cuando el manejo del vehículo se hace dentro de la jornada de trabajo), es la propia recurrente la que, con sus alegaciones vertidas en el recurso, reconoce que se cumple también este segundo requisito, dado que afirma que la jornada laboral del actor comienza y termina en la 'Caseta de Las Paredes', en el término municipal de Alajeró, que dista unos 36 kilómetros de Vallehermoso, que es donde reside el demandante y otros miembros de su mismo retén, con lo que es evidente que la conducción del vehículo entre Vallehermoso y la zona de Las Paredes ha de hacerse fuera de la jornada de trabajo. Lo expuesto impide considerar que la sentencia recurrida haya incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas, lo que ha de conducir a la total desestimación del recurso.

DECIMO

CUARTO.- De conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la sentencia de suplicación impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto en los procedimientos de conflicto colectivo, o cuando la parte vencida goce del beneficio de justicia gratuita o se trate de sindicatos, de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social. Estas costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en el recurso de suplicación.

DECIMO

QUINTO.- Atendiendo a la cuantía del procedimiento, número de motivos planteados, complejidad y fundamento de los mismos, y sobre todo, el trabajo de impugnación llevado a cabo por la parte recurrida, se estima adecuado fijar los honorarios de la asistencia letrada de la parte recurrida en la cantidad de 500 euros.

Fallo

PRIMERO: Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación presentado por 'Empresa de Transformación Agraria, Sociedad Anónima', frente a la Sentencia 347/2019, de 9 de septiembre, del Juzgado de lo Social nº.

2 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Procedimiento ordinario 488/2018, sobre reclamación de pluses de nocturnidad y conducción, la cual se confirma en todos sus extremos. Sin expresa imposición de costas de suplicación.



SEGUNDO: Condenamos al recurrente 'Empresa de Transformación Agraria, Sociedad Anónima' a la pérdida de las cantidades consignadas para recurrir, a las que se dará el destino que corresponda una vez firme esta sentencia.



TERCERO: Condenamos igualmente al recurrente 'Empresa de Transformación Agraria, Sociedad Anónima' al pago de las costas del recurso, incluyendo los honorarios de la asistencia letrada de la parte recurrida D.

Armando que ha impugnado el recurso, en cuantía de 500 euros.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o causahabiente suyos, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como, de no haberse consignado o avalado anteriormente, el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado o transferido en la cuenta corriente abierta en la entidad 'Banco Santander' con IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y número 3777 0000 66 1084 19, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.