Sentencia SOCIAL Nº 142/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 991/2019 de 19 de Febrero de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000142/2020
En Santander, a 19 de febrero del 2020.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz
MAGISTRADOS
Ilmo. Sr. D. Rubén López-Tamés Iglesias
Ilma. Sra. Dª. María Jesús Fernández García (Ponente)
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria
compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por D.ª Florencia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo
Social nº. Tres de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. D.ª María Jesús Fernández García, quien expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D.ª Florencia siendo demandados INSS y TGSS y la Consejería de Educación, Cultura y Deporte del Gobierno de Cantabria sobre Incapacidad y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 14 de octubre de 2019, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes: 1º.- La demandante nació el NUM000 -1961 y se encuentra afiliada al R. General de la S. Social.

La base reguladora asciende a 2.965,51 euros.

2º.- Iniciadas actuaciones administrativas se emitió informe médico de síntesis el 27-11-18 con el contenido que obra en autos, reuniéndose la EVI de Cantabria para proponer a la Dirección Provincial del INSS de Cantabria la no calificación de la demandante como incapacitada permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, propuesta que fue admitida y acordada por la Dirección Provincial del INSS. Contra la anterior decisión se interpuso por la demandante reclamación previa, siendo desestimada por la Dirección Provincial del INSS.

3º.- La demandante (diestra) presenta el siguiente cuadro de secuelas: . fractura radio distal izquierda (caída en la calle el 29-3-17).

4º.- El cuadro anterior provoca el siguiente menoscabo funcional (mano izquierda): . flexión dorsal 20º, flexión palmar 40º.

. movimiento de puño no se completa (los dedos se quedan a dos centímetros de la palma).

5º.- La profesión habitual de la demandante es la de profesora de enseñanza secundaria, ciclos formativos.

Docencia directa 20 horas semanales, 10-12 de las cuales son de enseñanza práctica, el resto teórica (enseña a personas que van a trabajar con dependientes).



TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por doña Florencia contra la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, CULTURA y DEPORTE, INSS y TGSS, absuelvo a las demandadas de la reclamación contra ellas formulada'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, INSS y TGSS, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia deniega a la demandante la situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de profesora de enseñanza secundaria -ciclos formativos-, con el detalle de funciones que declara de la testifical practicada. Básicamente, valorando el cuadro clínico que obtiene del informe médico de síntesis, obrante en el expediente administrativo que resume. Dado el grado de afectación a la mano izquierda, con flexión dorsal 20º y flexión palmar 40º, no completa el movimiento de puño (los dedos se quedan a 2 cm., de la palma), con una merma inferior al 50% de los movimientos indicados, sin afectación significativa a su empleo, en trabajadora diestra.

Frente a esta decisión formula recurso la representación letrada de la actora, con amparo en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral TR de 1995, remisión que se entiende efectuada, por su obviedad, al vigente art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, 36/2011, de 10 de octubre, dado el tiempo de formulación de demanda. Pretendiendo la modificación del hecho declarado probado cuarto, con apoyo documental en el informe pericial ratificado a presencia judicial, de evaluadora del INSS. Para la adición que obtiene de esta ratificación. Proponiendo la siguiente redacción literal: 'Flexión dorsal 20º y flexión palmar 40º.

Movimiento de puño no se completa (los dedos se quedan a 2 centímetros de la palma), lo que supone una pérdida de fuerza prácticamente total en su mano izquierda y la imposibilidad de llevar a cabo el cierre de presa y agarre de precisión'.

Igualmente, propone la modificación del hecho declarado probado quinto, del RD 1593/2011, de los f. 22 a 232 de las actuaciones, regulador del título de Técnico de atención a personas en situación de dependencia y la enseñanza de este ciclo formativo, junto a la testifical practicada, de compañera de docencia, con su misma especialidad. Proponiendo que quede con la siguiente redacción: 'La demandante es profesora del cuerpo de Profesores Técnicos de Formación Profesional, con la especialidad de Servicios da la Comunidad, con esta especialidad imparte el ciclo formativo de grado medio correspondiente al título de 'Técnico de Atención a Personas en situación de dependencia' y el grado de 'Técnico de Educación infantil'. Docencia directa de 20 horas semanales, 10-12 de las cuales son de enseñanza práctica y el resto teórica, prepara a personas que van a trabajar con dependientes y los módulos de este grado consisten fundamentalmente en enseñar: -Técnicas de higiene y vestido a la persona dependiente (para ello utilizan muñecos de peso, atura y corpulencia de una persona adulta), Técnicas de traspase de cama a silla de ruedas, de cama a baño, así como el aseo personal de estas personas de movilidad reducida, Técnicas de cocinado y administración de alimentos, Tareas de limpieza y organizado del domicilio. Costura manual y con máquina de coser, leguaje alternativo de signos'.

En aplicación del precepto que funda el recurso con relación al art. 196.3 del mismo Texto legal, es reiterado el criterio de esta Sala, la necesaria cita por la recurrente de documento fehaciente que, de forma clara y directa, acredite error evidente del Juzgador en el relato atacado. Y, que sea relevante al recurso. No trascendiendo al mismo el resultado de prueba testifical en que se funda ( STS/4ª de fecha 16-10-2018, rec. 1766/2016).

Tampoco, la misma pericial e informe de síntesis que resume, que puede ser integrado a texto completo, es suficiente al recurso. Ya que no sustenta lo que son meras conjeturas de parte, sobre lo concluido del mismo y su ratificación a presencia judicial.

En especial, pudiendo admitirse por así deducirse de este mismo informe, la pérdida de fuerza de mano izquierda correlativa a la de movilidad objetivada (fruto de la pérdida de FD y FP declaradas probadas y que no llega a completar puño), pero no la abolición total de fuerza en esta mano, como como la imposibilidad de presa, salvo los grados finales de cierre que se informan.

En cuanto a la profesión, igualmente, el juzgador ya recoge en el relato que obtiene de la testifical practicada, que no cabe ampliar a otras expresiones de su práctica, en cuanto es, en parte, teórica; y, en otra, práctica.

Sobre formación de Técnicos en atención a personas dependientes. No siendo propio del relato fáctico el análisis de normativa reguladora del título que imparte, pudiendo ser analizada en la fundamentación jurídica, en la revisión de normas que también propone, sin precisar su cita en este momento procesal. Pero, por lo demás, no niega la recurrida esa parte esencial de formación práctica, si bien, es ya conjetura de parte que ello precise de mayor capacidad a la que resta en persona o trabajadora diestra. Y, siempre, con relación a una formación que, incluso, con componente de ejercicio o esfuerzo, no es equivalente a la atención propiamente dicha a los dependientes que forma. Sino, en aproximadamente la mitad, más sedentaria o liviana, en la parte teórica; y, en la práctica, de menor exigencia física, a los que además de enseñar estas funciones que deben realizar, igualmente en las prácticas, supervisa, dirige y controla las prácticas que realizan los alumnos.

Con arreglo al texto legal contenido en el vigente art. 191.2 LGSS/2015, el concepto de profesión habitual no se identifica con el concreto puesto de trabajo, ya que, la protección dispensada por la prestación guarda relación con la pérdida de rentas no meramente inmediata, sino con un perjuicio más extendido en el tiempo. La jurisprudencia ha señalado que la delimitación de la profesión habitual no debe identificarse con la categoría profesional, sino con aquellos cometidos que 'el trabajador está cualificado para realizar y a lo que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica o de pertenencia a un grupo profesional' ( STS/4ª de 26-10-2016, rec.

1267/2015). Este rechazo a la equiparación entre 'profesión habitual' y categoría profesional se acentúa en la actualidad en la vigente redacción del art. 22 ET, que incrementa la flexibilidad funcional interna.

Así, en lo esencial, se mantiene inalterado el relato de la instancia. Tanto, en las secuelas que restan a la trabajadora, como en el contenido esencial o básico de trabajo habitual, profesora de enseñanza secundaria -ciclo formativo- de atención a la dependencia.



SEGUNDO.- Con apoyo procesal en la letra c) del artículo 191 de la LPL (remisión que se entiende referida al vigente art. 193.c) de la LRJS/2011), denuncia infracción de lo establecido en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social TR de 1994 (vigente LGSS, Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en su DT 26ª, dada la fecha de efectos económicos de la prestación que reclama, en su art. 194.1 b). Reiterando que, dada la severa reducción de la capacidad funcional de la actora y el contenido básico y esencial de su profesión, que también comprende enseñanza práctica de la atención a los dependientes en las diversas funciones que detalla. Puesto que no puede completar puño, con una mano; y, tiene una merma de movimientos, fuerza y prensión abolida, como la precisión. Utilizando ambas manos en tales funciones, reitera el reconocimiento de la incapacidad permanente parcial para esta profesión, con derecho a la prestación económica inherente a tal declaración.

Ahora bien, reiterar que se trata de trabajadora diestra y que sus limitaciones funcionales objetivas son: limitación de movilidad global de muñeca izquierda, inferior al 50%. A consecuencia de fractura del extremo distal de radio, cerrada. Osteosíntesis el 31-3-2017, realizó fisioterapia.

Y, al margen de meras referencias de la enferma al evaluador, en lo objetivado, se constata, a la exploración de muñeca izquierda: cicatriz quirúrgica en cara interna de muñeca, FD 20º y FP 40º, pronosupinación conservada.

Mano izquierda: extensión completa de dedos, al realizar presa de puño permanecen pulpejos de dedos a 2 centímetros de palma, hace pinza bidigital con todos los dedos.

Según información clínica revisada: informe de traumatólogo privado (31-7-2018): caída en la calle el 29-3-2017, fractura de radio operado con placa palmar. Después, realizó rehabilitación. Presenta desviación radial de muñeca, rigidez de metacarpofalángicas de 2º a 5º dedo, defecto de supinación. Se realiza artroscopia de muñeca el 27-3-2018, liberación de STC y retirada de material. Goniometría: flexión palmar de muñeca 40º, flexión dorsal 20º, desviación radial 30º, cubital 20º, flexión MCF de 2º a 5º dedos 40º, IFP 100º, IFD 20º, defecto de extensión de IFP de 20º en 2 a 5º dedos.

Evolución, crónica.

Reiterar, por ello, que el cuadro clínico y las limitaciones funcionales detalladas en la recurrida, no son las que refiere la recurrente, sino otras de menor entidad detalladas en el informe oficial, en que se funda. No siendo prevalente su imparcial valoración del conjunto atribuida por el art. 97.2 LRJS, por la interesada de parte del mismo activo probatorio ( ATS/4ª de 15-7-2015, rec.3906/2014). A lo que ni la adición de pérdida de fuerza (no total, como postula) o de mayor precisión y prensión que la debida a la falta de FD y FP que detalla; y, que no alcanza la presa de puño completa con la mano, sino que se queda a 2 cm., de palma. Se trata de otra de mayor entidad (pretende que la fuerza o prensión está abolida con esta mano). A lo ponderado a la evaluación directa del expediente que es el único relato que sustenta la recurrida y esta resolución.

Ya que, la mera constancia de otro informe privado aportado por la trabajadora a la evaluadora, no trasciende a su propia constatación objetiva de menor entidad, con posibilidad de pinza bidigital, con todos los dedos.

Pudiendo responder este informe a un estado previo de la trabajadora, menos evolucionado al que funda la decisión administrativa impugnada y sentencia recurrida.

Por otro lado, si bien en su trabajo el juzgador de instancia reconoce que parte de la formación que imparte es de docencia directa de 20 horas semanales, de las que 10-12 son de enseñanza práctica, el resto teórica, en la enseñanza a personas que trabajan con dependientes (lo que implica la enseñanza sobre su aseo, alimentación, movilidad, desplazamiento...). Pero, en la forma ponderada en la instancia, de menor componente de exigencia física que si el mismo empleo de ayuda a dependientes en régimen de un trabajo bajo la supervisión del empleador, se tratase; y, con la atención y rendimiento que es propio. Pues, su competido esencial, según la misma normativa que invoca reguladora del título que en que se emplea en su enseñanza, implica que realiza las indicaciones para ello, pero también el control, supervisión evaluación de las que efectivamente realizan los alumnos. No atiende, directamente a los dependientes, de forma continuada en una jornada de trabajo ordinaria.

Luego, de menor componente físico al pretendido (como si de un ayudante a la dependencia se tratase).

Es trabajadora diestra, lo que implica que la mano izquierda es auxiliar en las labores de esfuerzo o precisión a las que tanta importancia afirma tiene las secuelas padecidas. Siendo la que auxiliar o contribuye a las tareas que esencialmente realiza en un trabajo manual, con la mano derecha. Sin objetivarse la total falta de fuerza con la muñeca que postula, tampoco la imposibilidad de puño, frente a la pinza bidigital que la evaluadora constata en el expediente, únicamente que no completa puño (se queda a 2 cm., de palma).

Lo determinante, para el reconocimiento de la situación pretendida no es la mera descripción de dolencias, sino los déficits funcionales que, en cada trabajador suponen con relación a la capacidad laboral que le resta, según preceptúa el art. 193.1 LGSS/2015 ( STS, Sala 4ª de fecha 27-10-2003, rec. 2647/2002). No siendo materia propia de generalizaciones, puesto que una misma dolencia puede suponer distinta limitación, en cada enfermo.

No obstante, con un mero criterio orientador, pero sin que aquí concurran especiales circunstancias que autoricen otro pronunciamiento, esta sala acude también de forma orientativa, al Reglamento de Accidentes de Trabajo de 1956 (que ya no está vigente), adaptado a las muy concretas limitaciones funcionales acreditadas por la trabajadora en su profesión habitual, ya descritas, precisando con relación incluso a profesiones de mayor componente físico manual que deben superarse claramente la movilidad del 50%, que la demandante no justifica ( SSTSJ de Cantabria, Sala Social, de fecha 4-11-2016, rec. 671/2016, para la profesión de pescador y afectada la mano derecha; 11-11-2016, rec. 661/2017, respecto de policía local y con dolencias adicionales, además de en muñeca izquierda; y, 3-5-2016, rec. 120/2016, para pescador y su mano derecha afectada).

Limitación de movilidad claramente inferior en lo objetivado por la actora, así como sin graves déficits musculares, de fuerza u otro tipo, y con relación a una profesión habitual, en que gran parte de su jornada (no solo en la impartición de clases teóricas) las exigencias manuales son de menor entidad a lo ponderado en el recurso, cuando enseña la realización práctica de la profesión. No teniendo afectada la mano derecha ni el resto de articulaciones de la izquierda, en las indicaciones prácticas que realiza a sus alumnos.

Por lo tanto, se desestima el recurso planteado y se confirma la sentencia recurrida, que no incurre en la infracción de normas denunciada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D.ª Florencia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de Santander de fecha 14 de octubre de 2019 (Proceso 388/19), en virtud de demanda formulada por la recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Consejería de Educación, Cultura y Deporte del Gobierno de Cantabria, en materia de incapacidad permanente y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo: a) Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0991 19.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0991 19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.