Sentencia SOCIAL Nº 142/2022, Juzgado de lo Social - Murcia, Sección 4, Rec 235/2020 de 18 de Abril de 2022

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00142/2022

DOI DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000235 /2020

En la Ciudad de Murcia a dieciocho de abril de Dos Mil Veintidós.

Ilma. Sara. Dª MARIA DOLORES NOGUEROLES PEÑA, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 4 de MURCIA, tras haber visto los presentes autos sobre DESPIDO y CANTIDAD, de una parte, y como demandante, Dª. Carmela, que comparece asistida del Letrado D. Víctor Mateo Beltrí, y, de otra, como demandado, Leoncio, que comparece asistido del Letrado D. Alberto La Torre de Torres, y FOGASA, que comparece representada por la Letrada Dª Cristina Vivero Segado, con intervención del Ministerio Fiscal.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

Antecedentes

PRIMERO:La parte actora formuló demanda ante el Servicio Común General, Oficina de Registro y Reparto de esta Capital, que en turno de reparto correspondió al Juzgado de lo Social núm. Cuatro.

SE GUNDO:Admitida a trámite la demanda por el Servicio Común de Ordenación del Procedimiento Sección Social, se efectuó el señalamiento de los actos de conciliación y juicio por dicho Servicio que tuvo lugar el día acordado, en el que comparecieron las partes que figuran en el acta levantada al efecto, quedando registrada la vista del juicio oral en documento electrónico utilizando los medios técnicos de grabación y reproducción del sistema informático eFidelius. Abierto el acto del juicio, se hicieron las alegaciones procedentes en derecho, practicándose las pruebas propuestas y admitidas.

TERCERO:En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia debido al volumen de asuntos y cúmulo de señalamientos de este Juzgado.

Hechos

PRIMERO: La demandante Dª. Carmela, con DNI NUM000, abogada de profesión, desde el 29-02-2016, ha venido prestando servicios para el demandado Leoncio, con NIF nº NUM001, titular del despacho de abogados con nombre comercial 'LOPEZ ESTEBAN DANIEL ABOGADOS', en el local sito en C/Fantasía Los Olivos nº 6 Molina de Segura (Murcia), desempeñando las labores propias del ejercicio de la abogacía; en ocasiones también prestaba servicios en dos despachos profesionales titularidad del demandado ubicados en Yecla (Murcia) y en la Zenia (Alicante), sin formalizar contrato de prestación de servicios ni de ninguna otra naturaleza, y sin alta en la Seguridad Social.

SEGUNDO: La actora se colegió como Letrada ejerciente por cuenta propia en el Ilustre Colegio de Abogados de Murcia en el que figura con núm. de colegiada NUM002, y para ello, presentó el formulario de alta en la Mutualidad General de la Abogacía en fecha 01-08-2014, fue dada de baja en oficio en la Mutualidad con efectos del 01-02-2016, por falta de pago de las cuotas. La dirección profesional que consta en su ficha colegial es CALLE000 nº NUM003 Murcia, domicilio de sus padres con los que convivía constando el alta en el empadronamiento en dicho domicilio el 22-10-2002, si bien no llegó a tener despacho profesional propio; tras independizarse del domicilio familiar, en fecha 29-09-2017 figura empadronada en el domicilio sito en PASEO000 NUM004 pl. NUM005 puerta DIRECCION000 de Santiago el Mayor, si bien la actora mantuvo la dirección CALLE000 nº NUM003 Murcia, domicilio de sus padres a efectos de recepción de correspondencia.

TERCERO:Tras finalizar la carrera de Derecho la actora realizó el proyecto de fin de carrera en Guimen durante dos meses, e hizo la pasantía durante año y medio en otro despacho de abogados. Durante el periodo de 02-07-2012 a 20-09- 2012 estuvo dada de alta en el Régimen General en la empresa 'Peymasa 2009 SL'.

CUARTO:La actora realizaba la prestación de sus servicios exclusivamente en el despacho del que es titular el demandado quien, a su vez, era el propietario del local en el que está ubicado, siendo de su cargo los gastos de luz, agua, teléfono y de comunidad, que no repercutía a la demandante; el demandado era quien proporcionaba los medios materiales necesarios para la realización del trabajo, tales como mesa, silla, ordenador, material de oficina, etc.El local está vigilado mediante cámaras, colocada en el lugar de trabajo, y desde la que puede verse al personal que trabaja en la oficina. La demandante para tomar vacaciones o permisos o para ausentarse, debía pedir autorización al demandado y estaba sometida a jornada y horario de trabajo: lunes de 08:00 horas a 17:00 horas, martes de 09:00 horas a 14:00 horas y de 16:00 horas a 20:00 horas, miércoles de 08:00 horas a 17:00 horas, jueves de 09:00 horas a 14:00 horas y de 16:00 horas a 20:00 horas, y viernes de 09:00 horas a 14:00 horas, horario que consta en el cuadro horario y turnos fijado por el demandado. En fecha 11 y 12-02-2020, la actora envía correo al demandado del siguiente tenor literal: ' Leoncio necesito si puedes que me digas algo de lo del cambio de horario del lunes 24 que trabajaría de 9-2 y de 4-8 por el jueves, es el único día que necesitaría para poder ir al curso ya que el 17 me lo has dado de vacaciones', y Leoncio contesta: ' Ok al cambio horario, debes de intentar responder a todos los de Trigogy de aquí al viernes con la ayuda de Damaso. Intentar mañana hacerlos todos. Q no se acumulen'.Correo de 26-02-2019, a las 20:07 h.,la actora: ' Leoncio tengo un viaje programado con mi familia para el viernes y vuelvo el lunes. Quería pedirte los dos días y quitármelos de vacaciones... tu me dices si puedo'.Y el demandado contesta a las 20:31 h del mismo día: 'Si no tienes nada urgente si, dile a Enrique el tema de los días para q te las apunte para las vacaciones'.Correo de 21-11-2016 a las 20:17 h, la actora: ' Leoncio yo tenía que hablar contigo para pedirte irme a media mañana el viernes, y recuperar viviendo a primera hora con víctor o quedarme el viernes por la tarde, tengo un viaje a Londres el fin de semana que regalo mi hermano y no llego a coger el avión desde alicante......sino puede ser, sin problema, cambio el vuelo'.Y el demandado contesta a las 21:05 h del mismo día: 'No te Preocupes con el vuelo anda'.

QUINTO:El demandado mantenía la dirección técnica de los procedimientos que se encomendaban al despacho que él dirigía, fundamentalmente relacionados con accidentes de tráfico. El mismo se encargaba de repartir los asuntos a la actora y le exigía un resumen semanal sobre la marcha y estado de los procedimientos que tenía encomendados, y daba instrucciones expresas a la demandante relacionadas con la gestión de esos asuntos.

SEXTO:En fecha 21-12-2012, el demandado creó un grupo de whatsapp de trabajo, en el que la actora fue añadida el día 29-02-2016, y en el que también estaban incluidas, Jacinta, Julieta, Leocadia y Enrique, éste último también administrador del grupo, y al parecer empleado de la clínica con la que colabora el demandado, denominada 'Policlínica Lobemur S. Coop'. Las conversaciones mantenidas en dicho del grupo durante el periodo de 29-02-2016 a 28-02-2020 -fecha ésta en la que Leoncio eliminó del grupo a la demandante- en las que interviene el D. Leoncio y la demandante, bien dirigiéndose a ella de manera individual bien en de manera colectiva con el resto de componentes del grupo, y obran en autos y se dan aquí por reproducidas. A través del grupo de trabajo referido, el demandado organizaba el trabajo, convocaba las reuniones de trabajo, solicitaba resúmenes con carácter semanal y controlaba el horario, así en relación con dichas cuestiones, se transcriben los siguientes mensajes:

-día 8 de abril de 2016, Leoncio: ' Chicas hay q meter caña para ir cerrando cosas';

-día 6-06-2016, Leoncio: 'El lunes no hace falta q vengáis ninguno';

-día 4-07-2016, Leoncio: 'Chicos decirme q tenéis preparado para cobrar supuestamente esta semana';

-día 13-07-2016, Leoncio: 'Cuantos Acc han entrado hoy nuevos uno o dos??';

-día 28-07-2016, Leoncio: 'Cuando tengas todo el dinero m dices Carmela';

-día 27-08-2016 Leoncio: 'Acuérdate Enrique q había un par de cosas q tenía q ver Carmela';

-día 31-01-2017, Leoncio: ' Chicos esta semana tenemos 5 acc de la Zenia, 2 de Yecla que llevará Carmela, y dos de Molina q ya hemos cogido y dos más q están por venir, para q luego os quejéis, 11';

-día 17-02-2017, Carmela: 'Quieres que te pase por WhatsApp el desgloses7', contesta Leoncio: ' Déjamelo encima de la mesa porq el lunes se lo tenemos q pagar la Minuta';

-día 7-03-2017, Leoncio: ' Chicas a ver si podemos cerrar algo de la Zenia para q los colaboradores vayan viendo resultados y nos manden más';

-día 4-04-2017: ' Chicas tenemos q cerrar y cobrar todo lo q se pueda de aquí a hasta mayo aunq sea por poco, hay q convencer a los clientes', 'Poneros a tope con eso y dejar lo q menos rendimiento de'.

-día 2-06-2017, Leoncio: ' Chicas no m dejéis el tema de Mapfre empezar ya a llamar';

-día 20-06-2017, Leoncio: 'Y haceros cargo de vuestras obligaciones';

-día 14-07-2017, Leoncio: ' Chicos estas dos semanas q nos quedan hay q cobrar todo lo q se pueda antes de las vacas, hay q hacer un último esfuerzo';

-día 5-10-2017, Leoncio: 'Sabéis quién van a ser los nuevos abogados de asssa a nivel nacional??????. Y las adjudicaciones las hago yo';

-día 15 de noviembre de 2017, Leoncio: ' Mandarle a bo lo q necesita para q termine de una vez los informes pendientes q le queden, Si cuanto antes por favor q me cuesta a mi el dinero';

-día 5-02-2018, Leoncio: 'Chicas esta semana hay cerrar todo lo q se pueda q esta la cosa muy floja de cierres';

-día 20-02-2018, Leoncio: ' Chicas con el tema de los funcionarios tenéis q leeros el informe que os deje encima de mi mesa para q veíais bien el tema';

-día 5-07-2018, Leoncio: 'Chicas q pasa q no se cobra ni se cierra nada???';

-día 10-07-2018, Leoncio: 'Chicas hay q ir presentando ya las demandas de Lobemur';

-día 19-09-2018, Leoncio: 'Chicas este mes no se ha cobrado nada de nada, tenéis algo previsto para este mes? Y cierres después de la reunión que tuvimos corno van? No veo movimiento';

-día 28-09-2018, Leoncio: 'Venga por fa, tenemos q llamar más a los clientes, y más si son de la casa, quedamos fatal';

-día 6-02-2019, Leoncio: 'Chicas huy q cerrar y cobrar asuntos q vamos fatal';

-día 18-03-2019, Leoncio: 'Buenos días chicas, como vais de cobros esta semana? Tenemos q intentar cobrar lo q se pueda de aquí oí día 31. Empezamos bien el mes pero llevamos en mala racha estas semanas';

-día 10-04-2019, Leoncio: 'Cuánto lleváis una de cobrados para llegar a las 6?? O eran 7??;

-día 16-05-2019, Leoncio: ' Buenos días chicas, tenemos q hacer un esfuerzo e Intentar cobrar todo lo q podamos de aquí al final de mes';

-día 14-06-2019, Leoncio: ' No se ha cobrado casi nada esta semana, Meterle caña a los tramitadores y a los cierres. Enseguida os mandarán más altas';

-día 19-06-2019, Leoncio: Quiero ver las cuentas para llegar a los 12 q decís';

-día 20-06-2019, Leoncio: 'Ok conseguido'. 'Se q soy el jefe q siempre habéis deseado tener'. 'Luego m decís cómo os vais a repartir las tardes', 'Tandas de dos';

-día23-10-2019, Leoncio: 'Luego le das el dinero a Enrique para pagar lo de el tal Luis Pedro q es de Carmela'.

-día 30-06-2016, Leoncio: ' Chicas siento decirlo así pero quiero q m hagáis el resumen como lo hace Carmela q m los hace por asunto concreto';

-día 29-06-2016, Leoncio: ' Carmela y Jacinta acordaros del resumen';

-día 11-10-2016, Leoncio: ' No he recibido el resumen de Julieta y de Carmela mandármelo cuando podáis Por fa';

-día 17-10-2016, Leoncio: ' M habéis mandado los resúmenes??, Si ya los tengo todos, Mañana comentamos los temas';

-día 22-12-2016, Leoncio: ' Julieta y Carmela no m han llegado los resúmenes';

-día 4-01-2017, Leoncio: ' Acordaros de los resúmenes';

-día 3-02-2017, Leoncio: ' Necesito q m mandéis los resúmenos.Solo m llego el de Jacinta';

-día 23-02-2017, Leoncio: ' Acordaros de los resúmenes'; el día 28-02-2017, Leoncio: ' Chicas m podéis decir q es lo q pasa últimamente q no recibe vuestros resúmenes??';

-día 17-03-2017, Leoncio: ' Carmela y Jacinta mandarme los resúmenes de ayer';

-día 4-04-2017, Leoncio: 'Mandarme los resúmenes q no m han llegado';

-día 24-04-2017, Leoncio: ' Mandarme los resúmenes'; el día 15-05-2017, Leoncio: 'Mandarme los resúmenes solo m ha llegado el de Jacinta';

-día 5-06-2017, Leoncio: ' Julieta y Carmela necesito vuestros resúmenes';

-día 12-06-2017, Leoncio: ' Mandarme los resúmenes por favor'; 20-06-2017, Leoncio: ' Acordaros todos de mandarme los resúmenes';

-día 4-09-2017, Leoncio: ' Acordaros de mandarme los resúmenes';

-día 20-09-2017, Leoncio: ' Buenos días a todos, chicas m tenéis q Mandar los resúmenes al final del día, no os lo estáis tomando en serio v yo necesito saber q es lo a hacéis a lo largo del día. Gracias';

-día 9-10-2017, Leoncio: ' Buenos días q tal todo? Mirar m tenéis q mandar un correo resumen de como lleváis los asuntos cada una de vosotras del colaborador...';

-día 13-11-2017, Leoncio: ' Mandarme los resúmenes por favor'; el día 20-11-2017, Leoncio: ' Mandarme el informe lo antes posible a mi correo';

-día 14-12-2017, Leoncio: 'Chicas no m mandáis los resúmenes, necesito saberlo para ver cómo se lleva el tema, mañana, Quiero lo de toda la semana please';

-día 26-12-2017, Leoncio: ' Vuelvo insistir g necesito q m mandéis los resúmenes. Tengo q saber corno va mi empresa sobre todo cuando estoy fuera. La gente m pregunta y tengo q saber cómo van los temas':

-día 2-01-2018, Leoncio: ' Acordaros de los resúmenes'; el día 12-01-2018, Leoncio: 'Acordaros del resumen paloma, Julieta y Carmela';

-día 16-01-2018, Leoncio: 'M_falta el resumen de Julieta y Carmela';

-día 7-02-2018, Leoncio; ' Chicas no m mandáis nunca los resúmenes del día o no m llegan y no podemos seguir así, no m quiero poner pesado ni serlo con el tema pero si no m decís q pasa no se q trabajo hacéis';

-día 19-04-2018, Leoncio: ' Los Resúmenes por fa'; 28 de mayo de 2018, Leoncio: ' Mandarme los resumen hoy q no se os olvid...';

-día 6-06-2018, Leoncio: ' Por cierto chicas acordaros de los resúmenes q no m llega nada de nada';

-día 12-06-2018, Leoncio: 'Mandarme el resumen chicas': el --día 3-07-2018. Leoncio: 'Buenas acordaros de los resúmenes, quién no lo mande no se va de vacaciones';

-día 3-09-2018, Leoncio: 'Acordaros de los resúmenes hy';

-día 6-09-2019, Leoncio: ' Quien no m mande hoy el resumen no cobra al final de mes';

-día 10-09-2019, Leoncio: 'Buenas tardes, hoy quiero los resúmenes de todas, si no m mandáis el resumen no puedo valorar vuestro trabajo así q por favor q no se os olvide hoy no el resto de la semana gracias';

-día 19-09--2018, Leoncio: 'Chicas este mes no se ha cobrado nada de nada, tenéis previsto para este mes? Y cierres después de la reunión q tuvimos como van?. No veo movimiento. Otra cosa importante es que además tampoco ni envías los resúmenes para saber q se hace diariamente, ayer solo Carmela. lo siento pero asi no podemos seguir, parece q no os tomáis en serio las cosas q os digo';

-día 9-10-2018, Leoncio: 'Chicas acordaros todas de los resúmenes';

-día 18-01-2019, Leoncio: 'Nadie salvo Carmela m manda los resúmenes, os lo tomáis como d pito del sereno, ... 0s pido cosas q no mgestionáis, y os la repito cien veces y nada de nada, si os interesa seguirtrabajando aguí esto tiene que cambiar. La q no le interese q m lo diga', 'Creo q se puede hacer mucho más de lo q se hace' y 'Se os ha subido el sueldo para q se note_en_los resultados';

-día 6-02-2019, Leoncio; ' Acordaros de mandarme el resumen'; -día 25-02-2019, Leoncio: 'Por cierto enviarme resumen';

-día 20-03-2019, Leoncio: 'M falta resumen Julieta y Carmela'; -día 1-04-2019, Leoncio: 'Acordaros de los resúmenes';

-día 6-06-2019, Leoncio: ' Por cierto hoy los resúmenes ninguna??';

-día 11-08-2019, Leoncio: ' Necesito q m mandéis los resúmenes chicas';

-día 2-10-2019, Leoncio: ' Mandarme los resúmenes';

-día 15-10-2019, Leoncio: ' Q pasa últimamente con los resúmenes';

-día 03-05-2017, en el que el demandado: ' Chicos tenemos q llegar todos a nuestra hora q son la 9. No las 9:15. Tenemos mucho trabajo';

-día 26-10-2017 hora 16:26:50, el demandado: 'Como puede ser q no haya nadie en el despacho';

-día 12-11-2018, el demandado: 'No viene nadie esta tarde a su hora??';

-día 27-11-2018, el demandado: 'No venís puntuales nunca; Hay q llegar puntuales por q luego os vais más temprano de las ocho';

-día 12-11-2018 a las 16:10 horas, el demandado: 'No viene nadie esta tarde a su hora??'.

SEPTIMO:La demandante percibía una retribución fija de 1.050 € mensuales, más un 15% de comisión con carácter mensual, en función de las minutas netas recibidas por el despacho en los asuntos que le eran asignados, y que en el último año anterior la cese ascienden a una media de 458,05 €, y los gastos de kilometraje, eran abonados por el demandado. El abono tanto de la retribución fija como de las comisiones se realizaba en efectivo, y la actora, que figura en alta en el impuesto de actividades económicas (modelo 036), solo declaraba a Hacienda una parte de los ingresos; obran en autos las declaraciones fiscales correspondientes a los ejercicios 2016 a 2019, que se dan aquí por reproducidos.

OCTAVO:La actora ha actuado en sustitución del demandando en algunas actuaciones judiciales, y fue designada como letrada por el propio demandado y la esposa de éste en un asunto particular, Diligencias Previas nº 397/2017 tramitadas en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Yecla, y ello por ser la actora experta en Derecho Penal. En el asunto del que dimana la Ejecución nº 195/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Molina de Segura, el demandado encargó a la actora que asumiese la defensa de unos lesionados -siendo la Procuradora Dª Estibaliz- y el propio demandado, las de otros lesionados en el mismo accidente de tráfico, en fecha 25-03-2019, la actora presentó escrito solicitando tasación de costas y presentó minuta de honorarios profesionales. En relación a este último asunto, el demandado, en fecha 05-06-2020, presentó ante el ICAMUR escrito de queja frente a la actora, solicitando la apertura de un expediente disciplinario, por entender que la actora no había devuelto un expediente, documento que obra en autos y que se da aquí por reproducido. A consecuencia de ello el Ilustre Colegio de Abogados de Murcia, por escrito de fecha 16-11- 2020 dio traslado a la demandante de la citada denuncia para formular alegaciones y descargos que estimara convenientes. La demandante figura como letrada en el Procedimiento juicio verbal 1481/2019 Juzgado de primera instancia nº 10 de Murcia, y en las Diligencias Previas 2096/2017 Juzgado de Instrucción nº 3 de Murcia, designada por Dª Natalia DNI NUM006, esposa del demandado; y presentó una demanda de reclamación de cantidad ante el Juzgado de Primera Instancia de Elche el 12-06-2019.

NOVENO:La demandante con relación al Turno de Oficio está adscrita a los servicios de guardia siguientes:

-Asistencia al detenido en los partidos judiciales de Caravaca de la Cruz, Cieza, Jumilla, Molina de Segura, Mula, Murcia, San Javier, Totana y Yecla.

-Asistencia a extranjeros.

-Asistencia a Víctimas de Violencia de Género de los partidos judiciales de Jumilla, Murcia y Yecla.

-Asistencia a Menores detenidos.

-Forma parte del listado de letrados suplentes para guardias de Violencia de Género, Extranjería, Menores y Asistencia al Detenido.

-Está adscrita al Turno de Oficio de las materias Civil, Contador Partidor, Extranjería, Menores, Penal, Penas Graves, Penitenciario y Violencia de Género.

DECIMO:En fecha 23-09-2019, la demandante, interpuso denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social frente a D. Leoncio, por ' trabajar sin dar de alta a ninguna de las trabajadoras en la oficina especializada en la reclamación jurídica de accidentes de tráfico'; denuncia que generó la Orden de Servicio NUM007, en virtud de la cuál los inspectores giran visita al centro de trabajo del demandado, sito en Plaza de la cerámica nº 6, 4º 1 de Molina de Segura (Murcia) el día 08 de noviembre de 2019 a las 09:50 horas para realizar controles en materia de empleo y seguridad social.

UNDECIMO:En el momento de la visita inspectora en el citado centro de trabajo se identifica a D. Enrique con DNI NUM008, que se encontraba en la mesa ubicada enfrente de la puerta de acceso al local; Dª Jacinta con DNI NUM009, abogada; Dª Julieta, con DNI NUM010, abogada y Dª Leocadia con DNI NUM011, pasante, manifestando los allí presentes que el personal de despacho estaba formado por tres abogadas Jacinta, Julieta y Carmela, estando esta última en los Juzgados en el momento de la visita inspectora, además de D. Leoncio, un pasante y un recepcionista.

DECIMOSEGUNDO:Finalizada la visita inspectora, se deja citación en la que se requiere al hoy demandado, a fin que el mismo compareciese ante la Inspección de Trabajo el día 21-11-2019 con aportación de la documentación requerida. El día mencionado el demandado acude a las oficinas de la Inspección de Trabajo aportando la documentación, y por correo electrónico de los días 26 de noviembre de 2019 y 11 y 20 de diciembre de 2019 y 20 de enero de 2020, fue aportada más documentación. El día 20 de enero de 2020, se procede a remitir por correo certificado un oficio-citación a los trabajadores afectados por el Acta en el que se emplazan para que comparezcan el día 06 de febrero de 2020. Igualmente se citó a la actora a comparecencia el día 06-02-2020, extremo del que el demandado tuvo conocimiento.

DECIMOTERCERO:En fechas del 8 al 21 de noviembre de 2019 y a finales de diciembre de 2019, el demandado mantuvo conversaciones en el despacho ubicado en el Molina de Segura, en la que estuvieron presentes además de la demandante, Dª Julieta y Dª Jacinta, que fueron grabadas y tomadas imágenes en las que aparece el demandado, y cuyo contenido se da aquí por reproducido.

DECIMOCUARTO:La Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó Acta de Infracción nº NUM012 en fecha 13-07-2020 fue notificada al demandado el día 17-07-20. Documento que obra en autos y que se da aquí por reproducido. A consecuencia del Acta, la actora fue dada de alta de oficio en el Régimen General de la Seguridad Social con efectos del 29-02-2016 y baja el día 28-02-2020.

DECIMOQUINTO:El demandado comunicó a la actora por correo electrónico en fecha 28 de febrero de 2020, lo que seguidamente se transcribe:

' Buenos días.

Con fecha de hoy te informo que dada la mala situación en la que se encuentra el despacho a nivel de asuntos jurídicos, con una reducción drástica de los temas que te pueda derivar, te comunico que hasta nuevo aviso no puedo ofrecerte mas asuntos.

En el momento que cambie la situación volveré a contar con tu colaboración si sigues interesada.

Un saludo'.

DECIMOSEXTO:El Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos (publicado en el BORM de 01-02-2020, para el Grupo Profesional I, nivel 1, Titulado Grado Superior, fija un salario anual para el año 2019 de 20.384,20 €.

DECIMOSEPTIMO:La actora, en fecha 12-03-2020, presentó papeleta de conciliación ante la Sección de Conciliación de la Dirección General de Trabajo, en reclamación por despido y cantidad, frente al demandado, sin que pudiese celebrarse el acto de conciliación al que estaban citadas las partes el 27-03-2020, con motivo de la suspensión del mismo por el estado de alarma.

Fundamentos

PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el art. 97.2 de la LRJS, los hechos que se declaran probados resultan de las pruebas practicadas, interrogatorio de parte, documental y testifical.

SEGUNDO: La actora deduce demanda en reclamación de despido que fija acaecido el día 28 de febrero de 2020,aduce que hasta la fecha del despido ha existido relación laboral especial de abogado en virtud de contrato verbal indefinido a tiempo completo con el demandado desde el 29-02-2016,percibiendo un salario anual neto de 18.086,60 € en el año anterior al percibir un salario fijo de 1.050 € y un 15% de las minutas netas percibidas por el despacho en asuntos directamente gestionados por la demandante, en el año anterior al despido fija en la cantidad de 458,05 € de media, salario que le era abonado mensualmente en efectivo. Interesa con carácter principal la declaración de despido nulo por vulneración de derechos fundamentales, y, subsidiariamente, improcedente. Así mismo ejercita acumuladamente la acción de reclamación de cantidad por diferencias salariales por el periodo de 01-03-2019 a 28-02-2020, derivadas de la aplicación del Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos, y 45 días de salario por falta de preaviso, más el 10% de interés por mora.

La parte demandada se opone a la demanda, niega la existencia de relación laboral, alegando que no podía calificarse de laboral porque el demandado, que era un despacho de abogados, contrataba con sus colaboradores, como era la demandante, la realización de determinados trabajos; que la actora tenía despacho propio en el que recibe y despacha sus propios asuntos. Reitera la petición de suspensión por litispendencia por haber interpuesto el demandado una querella frente al Inspector de Trabajo y Seguridad Social y frente a la Subinspectora Laboral de Empleo Trabajo y Seguridad Social que giraron la visita inspectora al despacho del demandado sito en Plaza Cerámica nº 6, 4º J de Molina de Segura (Murcia)y de la que dimana el Acta de Infracción nº NUM012 de fecha 13-07-2020, lo que fue desestimado por Auto de fecha 30-12-2021 por los motivos que en el mismo se contienen, y frente al que la parte actora interpuso recurso de reposición, cuyo trámite no había concluido a la fecha de celebración del acto de juicio, y habida cuenta que el recurso carece de efectos suspensivos, en el acto de juicio se mantuvo la decisión adoptada en dicha resolución en todos sus términos al no concurrir causa legal de suspensión.

El Ministerio Fiscal en trámite de informe aprecia la existencia de vulneración derechos fundamentales e interesa la estimación de la demandada, y la declaración de nulidad del despido, por existir suficientes indicios de la vulneración de la garantía de indemnidad del art. 24 de la CE, no desvirtuados por la parte demandada, resultando que el despido acaecido el día 28-02-2020 es consecuencia de la denuncia presentada por la demandante ante la Inspección de Trabajo en reclamación de sus derechos laborales, pues aunque no tuviera conocimiento exacto de fuese la actora la denunciante sí tenía sospechas fundadas de ello pues conocía que la actora fue citada ante la Inspección de Trabajo el día 06-02-2020, y el despido se produjo el 28-02-2020,de modo que existe nexo temporal entre ambos hechos, sin que el demandado haya justificado los motivos aducidos en la carta de cese.

El FOGASA se opone a la demanda, y niega la existencia de relación laboral entre las partes.

TERCERO:El/la trabajador/a que acciona por despido debe acreditar la existencia de relación laboral, antigüedad, categoría profesional, salario y el propio hecho del despido, por ser tal hecho constitutivo de su pretensión. La parte actora sostiene que la relación jurídica mantenida con el demandante es de carácter laboral especial, en tanto que la parte demandada aduce que la relación entre la actora y el demandado es de colaboración, y niega la existencia de vínculo laboral alguno.

De conformidad con el art. 217 de la LEC corresponde a la parte actora acreditar la existencia de elementos que demuestre que los servicios se prestaron en las condiciones señaladas en el art. 1 del Estatuto de los Trabajadores, a fin que, la presunción de laboralidad tenga virtualidad y a la parte demandada aportar elementos probatorios que la desvirtúen.

El art. 2.1 k) del Estatuto de los Trabajadores considera relación laboral especial 'la de los abogados que prestan servicios en despachos de abogados, individuales o colectivos'.

El art. 4.1 del Real Decreto 1331/2006, de 17 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los abogados que prestan servicios en despachos de abogados, individuales o colectivos establece que 'pueden ser sujetos de la relación laboral de carácter especial, en concepto de trabajador, quienes, de acuerdo con la normativa que resulte de aplicación, estén habilitados para ejercer la profesión de abogado'. Como declaró esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en la Sentencia de 25 de mayo de 2015 -y se reitera en la sentencia de fecha 22-07-2021 dictada por la misma Sala-, en la profesión de abogado, en un despacho individual o colectivo, no cabe una relación laboral común de prestación de servicios profesionales, a tenor de la disposición adicional primera de la Ley 22/2005, puesto que, si reúne los presupuestos de retribución, ajenidad y dependencia, tiene la consideración de relación laboral especial.

El art. 1 del citado Real Decreto 1331/2006, de 17 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los abogados que prestan servicios en despachos de abogados, individuales o colectivos, excluye de su ámbito de aplicación:

'a) Los abogados que ejerzan la profesión por cuenta propia, individualmente o agrupados con otros, como socios en régimen societario o bajo cualquier otra forma admitida en derecho.

b) Las colaboraciones profesionales que se concierten entre abogados cuando se mantenga la independencia de los respectivos despachos.

2. De conformidad con lo previsto en el apartado anterior no están incluidos en el ámbito de aplicación de la relación laboral que se regula en este real decreto específicamente:

a) El ejercicio en común de la profesión de abogado como socio a través de sociedades profesionales constituidas de acuerdo con lo previsto en el ordenamiento jurídico.

b) Las relaciones que concierten los abogados con empresas o entidades, públicas o privadas, que no tengan el carácter de despachos de abogados.

c) Las relaciones que se establezcan entre abogados que se limiten a compartir locales, instalaciones u otros medios o servicios de cualquier naturaleza, siempre que se mantenga la independencia entre ellos, no se identifiquen de forma conjunta ante los clientes y no se atribuyan a la sociedad que eventualmente pudieran constituir los derechos y obligaciones inherentes a la relación establecida con los clientes.

d) Las relaciones que se establezcan entre los despachos y los abogados cuando la actividad profesional concertada a favor de los despachos se realice con criterios organizativos propios de los abogados y la contraprestación económica percibida por éstos por dicha actividad profesional esté vinculada enteramente a la obtención de un resultado o a los honorarios que se generen para el despacho por la misma. Se exceptúan de este supuesto las relaciones en las que se garantice a los abogados por la actividad profesional concertada, periódicamente, unos ingresos mínimos.

e) Las actividades profesionales que desarrollen los abogados contratados por un despacho, con autorización deéste, a favor de sus propios clientes cuando cobren los honorarios devengados por tales actividades profesionales directamente de los mismos.

f) Las actividades profesionales que realicen los abogados contratados por un despacho derivadas del turno de oficio, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 3 del art. 10 de este real decreto.'.

Por lo tanto, para determinar si la relación del abogado con el titular del despacho es laboral, ha de analizarse la concurrencia de los requisitos que configuran la misma, esto es, la prestación de servicios retribuidos, por cuenta ajena y, dentro del ámbito de organización y dirección del titular de un despacho de abogados, individual o colectivo.

Las notas que definen el contrato de trabajo se encuentran recogidas en el art. 1.1 Estatuto de los Trabajadores, según el cual son trabajadores quienes voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario. Y, por otra parte, el art. 8.1 Estatuto de los Trabajadores contempla la libertad de forma para la celebración del contrato de trabajo y establece una presunción iuris tantum de su existencia fundada en la existencia una prestación de servicios dependientes y retribuidos: se presumirá existente el contrato de trabajo entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución de aquel.

Como señala la sentencia de 09-07-2021 Rc 251/2021 de la Sala de lo Social del TSJ de Santa Cruz de Tenerife, 'no puede asimilarse, como parece pretender la empresa, en las 'colaboraciones profesionales' que se contemplan en los artículos 1.1.b ) o 1.2.d) del Real Decreto 1331/2006 , y conforme a los cuales debe interpretarse la referencia a los 'colaboradores de un despacho' en el artículo 27.1 del Estatuto General de la Abogacía. Para ello sería esencial que tales colaboraciones se hubieran concertado manteniendo 'la independencia de los respectivos despachos', pues para poder excluir el carácter laboral de estas 'colaboraciones profesionales' la propia norma reglamentaria exige que la actividad profesional concertada a favor de los despachos 'se realice con criterios organizativos propios de los abogados' (con los que se han concertado los trabajos, se entiende; esta exclusión se explica porque si los criterios organizativos con los que ha de ejecutarse el trabajo son los del despacho encomendante, entonces concurre una clara nota de dependencia y subordinación), y además la contraprestación económica percibida por éstos por dicha actividad profesional 'esté vinculada enteramente a la obtención de un resultado o a los honorarios que se generen para el despacho por la misma', excluyéndose automáticamente cuando se garantice a los abogados por la actividad profesional concertada, periódicamente, unos ingresos mínimos, independientes del resultado de los asuntos encomendados, pues en estas últimas situaciones se considera que predomina la ajenidad, por no asumir el abogado el riesgo y ventura de los trabajos que se le encargan.'.

Las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2009, y de 26-11-2012, entre otras, sostiene que la dependencia y la ajenidad son conceptos abstractos y, en la práctica, la determinación de la concurrencia de estos presupuestos propios de la laboralidad de la relación, se identifican a través de la existencia de los denominados indicios o hechos indiciarios, entre los que caben distinguir, los indicios comunes a todas las actividades y los específicos. Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. Y, entre los hechos indiciarios de la dependencia, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 1989 señaló el desempeño personal del trabajo, debiendo destacarse que, la prestación de servicios de la demandante era eminentemente personal. Y, también como hecho indiciario de la dependencia, destaca la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 22 de abril de 1996 (Rcud. 2613/1995) la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad.

CUARTO:En el presente caso, de las pruebas practicadas, resulta acreditado que la demandante ha venido prestando servicios para el demandado desde el 29-02-2016, fecha coincidente con su integración por parte de D. Leoncio en el grupo de whatsapp referido en el relato de hechos probados, -lo que no ha sido negado por la parte demandada-, dentro del círculo organicista y rector del demandado, quien organizaba el trabajo, convocaba reuniones y solicitaba la confección y remisión de resúmenes de los asuntos que se le encomendaban a la demandante, con carácter semanal. La actora estaba sometida a jornada y horario, y para tomar vacaciones o permisos o para ausentarse, debía pedir autorización al demandado. Así se desprende tanto de los correos electrónicos obrantes en el ramo de prueba de la parte actora (doc. nº 16), como de los mensajes de whatsapp del grupo de trabajo, transcritos en el ordinal sexto del relato de hechos probados, respecto de los cuales del demandado pone en duda si los mensajes han sido manipulados, si bien reconoce en su declaración que mantenía conversaciones por whatsapp en el grupo de trabajo, por lo que teniendo en cuenta que el contenido de los whatsapp del grupo de trabajo se transcriben en el Acta de Infracción, bien pudo aportar el propio demandado el listado de mensajes de ese grupo de trabajo, para cotejarlo tanto con los que figuran en los doc. 14 y 15 obrantes en el ramo de prueba de la parte actora, como los transcritos en el Acta. Y lo mismo cabe decir respecto a los correos electrónicos obrante en el doc. nº 16 del ramo de prueba de la parte actora, ya referido, y que fue impugnado por la parte demandada. El local está vigilado mediante cámaras, colocadas en el lugar de trabajo, y desde la que puede verse al personal que trabaja en la oficina. (doc. nº 10 y 11 ramo de prueba de la parte actora), lo que permitía al demandado controlar el cumplimiento del horario de la demandante o del resto de las personas que prestaban servicios en el despacho.

El demandado mantenía la dirección técnica de los procedimientos que se encomendaban al despacho que el dirigía, fundamentalmente relacionados con accidentes de tráfico, y el mismo se encargaba de repartir los asuntos a la actora, le exigía un resumen semanal sobre la marcha y estado de los procedimientos que tenía encomendados, como así se reconoce por el demandado en su declaración, y daba instrucciones expresas a la demandante relacionadas con la gestión de los asuntos, lo que se acredita mediante los correos electrónicos (doc. nº 14 y 16 ramo de prueba de la parte actora)

La actora realizaba la prestación de sus servicios exclusivamente en el despacho del que es titular el demandado y, como reconoció D. Leoncio en el interrogatorio practicado en el acto de juicio, es el propietario del local en el que está ubicado el despacho, siendo de su cargo los gastos de luz, agua, teléfono y de comunidad, y que no los repercutía a la demandante; e igualmente reconoce que él era quien proporcionaba los medios materiales necesarios para la realización del trabajo, tales como mesa, silla, ordenador, material de oficina, etc.La demandante carecía de despacho propio, y si bien consta en su ficha colegial la dirección profesional en CALLE000 nº NUM003 Murcia, (doc. nº 2 prueba de la parte demandada), esa dirección es el domicilio de sus padres con los que convivía, (doc. nº 21 prueba de la parte actora), hasta que en el 29-09-2017 se independizó del domicilio familiar y pasó a residir en el domicilio sito en PASEO000 NUM004 pl. NUM005 puerta DIRECCION000, de Santiago el Mayor, si bien la actora mantuvo la dirección CALLE000 nº NUM003 Murcia, domicilio de sus padres a efectos de recepción de correspondencia.

La demandante ha actuado en sustitución del demandando en algunas actuaciones judiciales, y fue designada como letrada por el propio demandado y la esposa de éste en un asunto particular, Diligencias Previas nº 397/2017 tramitadas en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Yecla, y ello por ser la actora experta en Derecho Penal. En el asunto del que dimana la Ejecución nº 195/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Molina de Segura, el demandado encargó a la actora que asumiese la defensa de unos lesionados -siendo la Procuradora Dª Estibaliz- y el propio demandado las de otros, en el mismo accidente de tráfico, en fecha 25-03-2019, la actora presentó escrito solicitando tasación de costas y presentó minuta de honorarios profesionales. La demandante figura como letrada en el Procedimiento juicio verbal 1481/2019 Juzgado de primera instancia nº 10 de Murcia, y en las Diligencias Previas 2096/2017 Juzgado de Instrucción nº 3 de Murcia, designada por Dª Natalia DNI NUM006, esposa del demandado; y presentó una demanda de reclamación de cantidad ante el Juzgado de Primera Instancia de Elche el 12-06-2019. La parte demandada sostiene que la demandante tenia su propio despacho y sus propios clientes, y al respecto la prueba testifical practicada a su instancia, no aporta elementos de hecho de la suficiente consistencia probatoria como para tener por acreditada dicha afirmación, así la Procuradora de los tribunales, Dª Estibaliz, declara que ha llevado asuntos de la actora, -sin especificar cuales, salvo el ya referido Ejecución nº 195/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Molina de Segura, en el que en efecto la testigo figura como Procuradora- y que ha llevado documentación al domicilio CALLE000 nº NUM013, y a preguntas de la parte actora, manifiesta que cuando iba al despacho del demandado la actora solían estar allí, y que en alguna actuación judicial en la que ha coincidido con la demandante 'la actora decía que era colaboradora de Leoncio', para finalmente reconocer que la actora actuaba 'en sustitución de Leoncio'. En cuanto a la segunda de las testigos que depuso a instancia de la parte demandada, la abogada Dª Enriqueta, su testimonio poca eficacia probatoria puede desplegar a los efectos pretendidos por el demandado, pues declara que hace 6 ó 7 años fue colaboradora de D. Leoncio, y desde hace un año ha vuelto a colaborar con él y continúa en la actualidad, que sabe que la actora le pidió la venia a Leoncio porque decía que era suyo el procedimiento, sin mayor detalle y que no recuerda ningún otro asunto que llevara la demandante, a quien manifiesta no conocer, que solo sabe que era colaboradora como ella, y que entiende que no es posible compatibilizar el trabajo de abogada en un despacho con el número de turnos de oficio a la que estaba adscrita la demandante, lo que no deja de ser una valoración subjetiva,sin que se haya practicado prueba alguna de la que se infiera que la adscripción al turno de oficio impidiese a la actora la prestación de servicios para el demando en los términos que se declaran probados,sino que, por el contrario, la prestación de servicios la podía compatibilizar con su jornada laboral, como así lo evidencia la remisión, con carácter semanal, de lo que el propio demandado denomina 'resúmenes', mediante los que controlaba la realización del trabajo de la demandante.

Por otra parte, la actora no recibía la remuneración directamente de los clientes del despacho, pues era el demandado quien le abonaba en efectivo, mensualmente, una cantidad fija, determinada por el mismo, más las comisiones, (doc. nº 13 prueba de la parte actora), así como los gastos de kilometraje. Sobre este particular, es de destacar el whatsapp de 05-06-2017, enviado por el demandado al grupo de trabajo: ' Tú no entiendes q si no cobra la clínica tu no cobras??',el del día 31-01-2017: 'Acordaros de mandarme las comisiones chicas',y el día 30-03-2017: 'Tenéis q pasarme comisiones y kilómetros'.

Son muy ilustrativas las grabaciones de voz e imagen del 8 al 21 de noviembre de 2019 y de finales de diciembre de 2019, que recogen las conversaciones que el demandado mantuvo en el despacho ubicado en el Molina de Segura, ya referido, en las que estuvieron presentes además de la demandante, Dª Carmela, Dª Julieta y Dª Jacinta -lo que se admite como cierto por el demandado- y quienes grabaron el sonido e imágenes en las que aparece el demandado, que se reconoce en ellas, aunque manifiesta que no sabe si es su voz, sin embargo, a preguntas de su Letrado, declara que el reparto lo hacia él 'como así consta en las grabaciones', de modo que si reconoce su voz en tramo de grabación en el que hace esa manifestación, se pone en evidencia que la voz del resto de la grabación es la suya, única voz masculina que puede se puede oír durante toda la grabación. Respecto a la declaración de las dos testigos propuestas por la parte actora, ambas son también demandantes en sendos procedimientos que se siguen en los Juzgados de lo Social nº 7 y nº 8 de Murcia, por despido y cantidad, pero ello no obsta para que su testimonio pueda ser valorado conjuntamente con el resto de la prueba practicada.

Valorando todo lo expuesto resulta difícil que pueda hablarse de colaboración profesional, pues concurren con claridad las notas de dependencia y ajenidad que configuran la relación laboral, a lo que no obsta la ausencia de formalización de contrato alguno, pues el contrato de trabajo puede ser verbal o escrito. Acreditada la existencia de relación laboral la misma ha de ser configurada de carácter especial, conforme al art. 1.1 del RD 1331/2006, de 17 de noviembre, de carácter indefinido y a tiempo completo.

QUINTO:Una vez acreditada la existencia de relación laboral, se ha de determinar la calificación jurídica del cese del que fue objeto la actora mediante comunicación escrita de fecha 28 de febrero de 2020. La demandante, con carácter principal, solicita que el despido sea declarado nulo, y fundamenta su petición en ha sido despedida como represalia por haber denunciado al demandado en reclamación de sus derechos laborales.

El art. 108.2 de la LRJS dispone que el despido es nulo cuando tenga como móvil alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución y en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, lo que se recoge igualmente en el artículo 53.5 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el art. 55.5 del mismo Texto Legal, de forma que si se acreditara que el móvil del despido obedece a alguna de las causas a que se refiere el art. 108.2 de la LRJS 'el Juez se pronunciará sobre ella, con independencia de cuál haya sido la forma del mismo'( art. 108.3 de la LRJS) . Debiendo tenerse en cuenta al respecto que cuando existe algún indicio de que se ha producido vulneración de derechos fundamentales del trabajador ello conlleva la inversión de la carga de la prueba, según tiene establecido una reiterada doctrina constitucional ( SS del Tribunal Constitucional 38/1981, 114/1989 y 21/1992, entre otras). Y el art. art.122.2 de la LRJS dispone que la decisión extintiva será nula: a) Cuando resulte discriminatoria o contraria a los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

A la demandante le corresponde aportar indicios razonables de que la lesión de sus derechos fundamentales se ha producido, como así se exige por los arts. 96 y 179 de la LRJS, y deducida la existencia de indicios corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de la medida extintiva adoptada. Esa inversión del 'onus probandi' requiere que se acredite -por parte de quien lo afirma- un ambiente favorable a la discriminación o atentado contra el derecho fundamental ( sentencias del Tribunal Constitucional 34/1984 , 21/1992 y 266/1993, y del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 1985 ). No son identificables con la mera 'sospecha' que consiste en 'imaginar o aprender algo por conjeturas fundadas en apariencias', sino que los indicios 'son señales o acciones que manifiestan de forma inequívoca algo oculto' ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1998, con cita de las de 9 de febrero de 1996, 15 de abril de 1996 y 23 de septiembre de 1996), por lo que la misma doctrina constitucional habla de 'razonables indicios' ( sentencia del Tribunal Constitucional 101/2000, de 10 de abril ), o de 'mínimo de indicios suficientes, o un principio de prueba que genere razonablemente una apariencia o presunción sobre la realidad de la conducta empresarial que se denuncia' ( sentencia del Tribunal Constitucional 41/1999, de 22 de marzo, citada por la del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2000).

SEXTO:En el supuesto examinado, la parte actora aporta indicios suficientes de la vulneración de derechos alegada. Así, el hecho que la demandante interpusiera denuncia en fecha 23-09-2019, interpuso denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social frente a D. Leoncio, por ' trabajar sin dar de alta a ninguna de las trabajadoras en la oficina especializada en la reclamación jurídica de accidentes de tráfico'; denuncia que generó la Orden de Servicio NUM007, en virtud de la cuál los inspectores giran visita al centro de trabajo del demandado, sito en Plaza de la cerámica nº 6, 4º 1 de Molina de Segura (Murcia) el día 08 de noviembre de 2019 a las 09:50 horas para realizar controles en materia de empleo y seguridad social. En el momento de la visita inspectora en el citado centro de trabajo se identifica a D. Enrique con DNI NUM008, que se encontraba en la mesa ubicada enfrente de la puerta de acceso al local; Dª Jacinta con DNI NUM009, abogada; Dª Julieta, con DNI NUM010, abogada y Dª Leocadia con DNI NUM011, pasante, manifestando los allí presentes que el personal de despacho estaba formado por tres abogado Jacinta, Julieta y Carmela, estando esta última en los Juzgados en el momento de la visita inspectora, además de D. Leoncio, un pasante y un recepcionista. Finalizada la visita inspectora, se deja citación en la que se requiere al hoy demandado a fin que el mismo compareciese ante la Inspección de Trabajo el día 21-11-2019 con aportación de la documentación requerida. El día mencionado el demandado acude a las oficinas de la Inspección de Trabajo aportando la documentación, y por correo electrónico de los días 26 de noviembre de 2019 y 11 y 20 de diciembre de 2019 y 20 de enero de 2020, fue aportada más documentación. El día 20 de enero de 2020, se procede a remitir por correo certificado un oficio-citación a los trabajadores afectados por el Acta en el que se emplazan para que comparezcan el día 06 de febrero de 2020. Igualmente citó a la actora a comparecencia el día 06- 02-2020, extremo del que el demandado tuvo conocimiento, existiendo una clara conexión temporal con los hechos referidos y la decisión empresarial de despedir a la demandante el día 28-02-2020. La propia comunicación de cese mediante correo electrónico'la mala situación en la que se encuentra el despacho a nivel de asuntos jurídicos, con una reducción drástica de los temas que te pueda derivar',carente de concreción y con efectos del mismo día, y sobre lo que no se ha hecho ni el más mínimo esfuerzo probatorio, refuerza aún más la convicción que el despido obedece a una represalia por las reclamaciones de la trabajadora, lo que constituye una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, previsto en el art. 24.1 de la CE. Como señalan la sentencias del T.C. 55/2004, de 19 de abril y 87/2004 de 10 de mayo, entre otras, el derecho consagrado en el citado precepto, no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. La garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC. 14/1993, de 18 de enero -RTC 199314- y 38/2005 -RTC 200538-, entre otras), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores -RCL 1995997-).

En aplicación de todo lo expuesto, procede declarar la nulidad del despido conforme al art. 55.3 y 5 del Estatuto de los Trabajadores, con las consecuencias previstas en el art. 55.6 del mismo Texto Legal, consistentes en la readmisión inmediata de la trabajadora con abono de los salarios dejados de percibir.

SEPTIMO:A tal efecto el salario diario aplicable asciende a 55,84 €/día, al ser de aplicación el Convenio colectivo de Oficinas y Despachos publicado en el BORM de 01-02-2020, que para el grupo profesional I, nivel 1, Titulado Grado Superior, en el que correspondería encuadrar a la actora, fija un salario anual para el año 2019 de 20.384,20 €, pues la retribución que ha venido percibiendo la demandante de 18.096,60 €/año, es inferior al fijado en el referido convenio.

OCT AVO:Respecto a la cuestión relativa a la indemnización por daño moral que se solicita por parte del actor cabe decir que el art. 183 de la Ley de la Jurisdicción Social dispone que ' Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados. 2 El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño'.

Dicho precepto establece la necesaria indemnización del daño moral, debiendo presumirse iuris et de iure que éste existe cuando se ha producido la violación de un derecho fundamental. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez debe pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados. Esto es, aunque no se acrediten los daños y perjuicios adicionales, el daño moral sí existe y es indemnizable, por lo que el tribunal se ha de pronunciar sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño. Por tanto, si lo que se solicita es la indemnización de daños y perjuicios de los que la Ley denominada 'adicionales' será precisa su alegación y prueba, pero no así del daño moral, que resulta de la propia vulneración del derecho fundamental y ha de ser indemnizado. En el presente caso no se acredita un daños y perjuicio más allá del propio hecho del despido, por lo que las circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado, llevan a considerar adecuada la indemnización por daño moral de 6.000 €.

NOVENO:Respecto a la reclamación de cantidad, la parte actora solicita el pago de 2.513,11 € por 45 días de salario por falta de preaviso, y la cantidad de 2.287,50 € por diferencias salariales por el periodo de 01-03-2019 a 28-02-2020, por aplicación del salario del Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos (BORM d e01-02-2020). En cuanto a la falta de preaviso, de conformidad con el art. 23.3 del Real Decreto establece un preaviso al menos 45 días, requisito formal que ha sido omitido por el demandado, de modo que a la actora le corresponde percibir la cantidad reclamada por dicho concepto, a lo que no obsta que el despido haya sido declarado nulo pues como dispone el art. 123 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social: ' Cuando se declare improcedente o nula la decisión extintiva, se condenará al empresario en los términos previstos para el despido disciplinario, sin que los salarios de tramitación puedan deducirse de los correspondientes al período de preaviso'.

En cuanto a las diferencias salariales, como ya se ha puesto de manifiesto en el Fundamento de Derecho Séptimo, al ser de aplicación el Convenio colectivo de oficinas y despachos publicado en el BORM de 01-02-2020, que para el grupo profesional I, nivel 1, Titulado Grado Superior, en el que correspondería encuadrar a la actora, fija un salario anual para el año 2019 de 20.384,20 €. Por lo que habiendo percibido la demandante una retribución de 18.096,60 € durante el periodo reclamado, inferior al fijado en el referido convenio, la diferencia salarial devengada por la demandante asciende a 2.287,50 €, por lo que la pretensión de la parte actora debe ser estimada en aplicación de los arts. 4.2 f), 26 y 29 del Estatuto de los Trabajadores, aplicable con carácter supletorio conforme establece la Disposición Adicional Cuarta del citado Real Decreto 1331/2006, de 17 de noviembre.

DECIMO:Procede declarar la responsabilidad subsidiaria del FOGASA conforme a lo establecido en el art. 33 del Estatuto de los Trabajadores, art. 14 del RD 505/85 de 6 de marzo y arts. 23, 276 y 277 de la LRJS.

UNDECIMO:De conformidad con lo establecido en el art.191.3 a) de la LRJS, frente a la presente sentencia cabe interponer recurso de suplicación.

En atención a lo expuesto y por la autoridad que me confiere la Constitución,

Fallo

Estimo la demanda de despido y cantidad interpuesta por Dª. Carmela frente a Leoncio y el FOGASA, con los siguientes pronunciamientos:

A)Declaro nulo el despido acordado por el demandado en fecha 28 de febrero de 2020,y condeno al mismo a que readmita de inmediato a la trabajadora demandante en su puesto de trabajo, con abono de los salarios de dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación de esta sentencia, a razón de 55,84 €, con deducción de los salarios percibidos si hubiera obtenido ocupación en otra empresa, así como al abono de la cantidad de 6.000 € en concepto de indemnización por daño moral derivado de la vulneración del derecho fundamental.

B) Condeno al demandado a que abone a la actora la cantidad de 4.800,61 €, más el 10% de mora en el pago.

C) El FOGASA responderá subsidiariamente en los supuestos y límites legalmente previstos.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al MINSITERIO FISCAL en la forma legalmente establecida, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, que deberá ser anunciado dentro de los cinco días hábiles siguientes al de notificación de esta sentencia conforme a lo previsto en los Arts. 190 y siguientes de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción social.

Adviértase igualmente a la parte recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen Público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 € ( Art. 229 y D. Tª Segunda, punto 1 de Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la jurisdicción social) en la cuenta abierta en BANCO DE SANTANDER, a nombre del este Juzgado con el núm. 3095.0000.67.0235.20, acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso, así como, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en BANCO DE SANTANDER en la misma oficina, a nombre de este Juzgado, con el nº 3095.0000.65.0235.20, la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a este Juzgado en el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado o Graduado Social para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Llévese a los autos copia testimoniada, uniéndose la presente al Libro de Sentencias.

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.