Sentencia SOCIAL Nº 1420/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 972/2018 de 29 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01420/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0004927
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000972 /2018
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000844 /2017
Sobre: RESOLUCION CONTRATO
RECURRENTE: Irene ABOGADO/A: PROCURADOR:
GRADUADO SOCIAL: JOSE MANUEL MESA DURAN
RECURRIDOS: ASTURSERVICIOS LA PRODUCTORA SAL, LIMPIEZAS MIERES SL
ABOGADO: JUAN JOSE VILCHES FUENTES, MARÍA VICTORIA GONZÁLEZ GONZÁLEZ
PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 1420/18
En OVIEDO, a veintinueve de mayo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del Tribunal Superior
de Justicia de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ,
Presidente, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS, Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y D. JOSÉ
LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución
Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 972/2018, formalizado por el Graduado Social JOSÉ MANUEL MESA
DURÁN, en nombre y representación de Irene , contra la sentencia número 52/2018 dictada por el Juzgado
de lo Social nº 4 de OVIEDO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 844/2017, seguido a
instancia de Irene frente a ASTURSERVICIOS LA PRODUCTORA S.A.L. y LIMPIEZAS MIERES S.L., siendo
Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Irene presentó demanda contra ASTURSERVICIOS LA PRODUCTORA S.A.L. y LIMPIEZAS MIERES S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 52 /2018, de fecha dos de febrero.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- La actora, cuyas circunstancia personales obran en el encabezamiento de la demanda, formalizó contrato de trabajo para la realización de trabajos fijos discontinuos con la empresa Limpiezas Mieres SL, el 9 de septiembre de 2003, con categoría profesional de Cocinera. La retribución era la pactada, según Convenio.

Regía la relación laboral el Convenio Colectivo de Hostelería.

No consta que la actora sea representante legal o sindical de los trabajadores.

2º.- El contrato referido se concertó para realizar trabajos periódicos de carácter discontinuo (curso escolar), consistentes en tareas de Cocinera en C.E.E. ANGEL DE LA GUARDA (LATORES).

3º.- Se declara probado y se da por reproducido las situaciones laborales de la actora que constan en el Informe de Vida Laboral, desde la formalización del contrato antes reseñado, hasta el 1 de junio de 2017.

(doc. nº 2 de la p. documental actora).

4º.- Se declara probado y se da por reproducido el contrato de subrogación (actora) de 28-09-12, entre las empresas ASTURSERVICIOS LA PRODUCTORA S.A.L. y COMEDORES COLECTIVOS DE CELIS. (doc.

nº 5 de la p. documental actora).

5º.- Se declara probado y se da por reproducido las 'Comunicaciones de Llamamiento a la actividad de los trabajadores fijos discontinuos' y 'Notificaciones fin de contrato'. (doc. nº 4, 6 y 7 de la p. documental actora).

6º.- Se declaran probados y se dan por reproducido la Resolución de 13-09-12 de la Consejería de Educación del Principado de Asturias, por el que se adjudica el contrato de servicio de comedor en C.E.E.

ANGEL DE LA GUARDA, para los cursos 2012-13 a 2015-16, y el Contrato de servicio de comedor. (doc. nº 1, 2 y 3 de la p. documental ASTURSERVICIOS LA PRODUCTORA S.A.L.).

7º.- Se declara probado y se da por reproducido el contrato de ' Ampliación de prestación de servicios de restauración colectiva nº 12/17 ', entre ASPACE ASTURIAS la entidad propietaria de C.E.E. ANGEL DE LA GUARDA y LIMPIEZAS MIERES SL.' 8º.- El día 31-10-17 se celebró acto de conciliación, concluyendo con el resultado ' sin avenencia '.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la falta de válida constitución de la relación procesal en su vertiente pasiva, en la demanda formulada por Irene , contra ASTURSERVICIOS LA PRODUCTORA S.A.L. y LIMPIEZAS MIERES SL, debo desestimar y desestimo dicha demanda, debiendo esta ser ampliada frente a la entidad C.E.E. ANGEL DE LA GUARDA, para conocer el objeto debatido en este procedimiento.'.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Irene formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 6 de abril de 2018.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17 de mayo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula por doña Irene demanda por despido frente a las Empresas Autoservicios La Productora S.A.L y Limpiezas Mieres S.L., siendo desestimada al apreciarse la excepción de falta de válida constitución de la relación procesal en su vertiente pasiva, debiendo ser ampliada la demanda frente a la entidad C.E.E. Ángel de la Guarda para conocer el objeto debatido. Contra dicho pronunciamiento se interpone recurso de suplicación por la representación de la trabajadora, siendo impugnado por ambas demandadas.



SEGUNDO.- En el primero de los motivos, con amparo procesal en el artículo 193 a) LJS, interesa la reposición de actuaciones por infracción de normas y garantías del procedimiento por entender vulnerado el artículo 24.1 CE , en relación con los artículos 416.1.3 , 420 y 443 LEC y artículos 85.2 y 87.1 LJS, entendiendo que se ha causado una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y la consiguiente indefensión que la misma provoca en la recurrente, al no seguirse las normas esenciales del procedimiento, produciendo la nulidad del mismo igualmente de conformidad con el artículo 225 LEC .

Entiende que se le ha generado una indefensión por la inadmisión de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario invocada en fase de conclusiones por la representación de la empresa Autoservicios La Productora S.A.L. sobre la necesidad de incluir en la litis a una tercera empresa que es C.E.E.

Ángel de la Guarda e igualmente por la apreciación de oficio que de la misma realiza el Juzgador de instancia en sentencia, siendo desestimada la demanda por dicha causa de falta de litisconsorcio pasivo necesario.

La indefensión es total y absoluta. Primero, no se admite la excepción por extemporánea pues no se puede ampliar la demanda una vez celebrado el juicio y practicada la prueba, retrotrayendo las actuaciones (anulando lo ya practicado), ello una vez alegada la excepción y dar traslado a la actora para contestación, contestación en la que se opone, manifestando que ninguna responsabilidad le atañe al colegio, si bien solicita que si estima oportuna dicha llamada, se le conceda el plazo de 4 días para realizar la ampliación de demanda al mismo, al ser una excepción totalmente subsanable. Segundo, se estima la excepción en el fallo y se concede la opción de ampliar contra el centro educativo.

Considera que la excepción deberá ser alegada en el momento de contestación a la demanda, y su acogimiento supondrá conceder un plazo de 4 días a la parte actora, para que amplíe la demanda contra el o los eventuales responsables que deben ser llamados al proceso y no hayan sido demandados.

Hecho distinto sería la suspensión del proceso para proceder a ampliar en el plazo de 4 días, y dicha ampliación no se produjera, pero de ningún modo puede ser admitido el planteamiento extemporáneo de la excepción de litisconsorcio y menos aun provocar la desestimación de la demanda interpuesta, por estimar en sentencia dicha excepción que por su propia naturaleza debería impedir la resolución denegatoria por sentencia.



TERCERO.- Para resolver este motivo de recurso, ha de partirse de que la nulidad de actuaciones, aun solicitada a través del recurso de suplicación, es siempre un remedio de carácter excepcional y extraordinario que debe ser utilizado con cautela, partiendo siempre de que el principio es la conservación de los actos es lo normal y lo anormal debe ser la declaración de nulidad y sólo procede tal declaración cuando ciertamente se hayan conculcado normas del procedimiento que resulten esenciales, que no sea posible la subsanación por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión real a la parte que la denuncia.

En el caso analizado se produce tal conculcación pues apreciar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario sin previo requerimiento a la parte para que pudiera ampliar la demanda, y tras haberla rechazado previamente en el acto del juicio por extemporánea, constituye una infracción procesal que obliga a decretar la nulidad de actuaciones postulada.

En tal sentido y en relación con esta excepción, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2007 (Rec. 4562/2005 ) contiene la siguiente declaración: 'En nuestra sentencia de 16 de julio de 2004 -Recurso 4165/2003 -, recordada por la de 10 de junio de 2007 -Rec. 546/2006 -, ya dijimos lo siguiente: 'ello exige que el juzgador la aprecie de oficio antes de admitir la demanda a trámite aplicando la previsión del artículo 81 de la LPL en relación con el artículo 80.1.b); y si en ese momento le ha pasado inadvertido el defecto deberá, en el momento en que tome conciencia de él o le sea señalado por las partes, anular las actuaciones para que se subsane la demanda y se constituya correctamente la relación jurídico-procesal. La necesidad de esa actuación judicial de oficio encuentra su razón de ser en que el litisconsorcio pasivo necesario o, en otros términos, la correcta configuración de la relación jurídico-procesal, es una cuestión que por afectar al orden público ( STC 165/1999 ) queda bajo la vigilancia de los tribunales y obliga al juzgador a preservar el principio de contradicción y derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión de quienes deben ser llamados al proceso como parte'.



CUARTO.- Incurre la sentencia recurrida en omisión de normas de procedimiento y en la medida en que se irroga indefensión a la parte demandante al apreciar en el fallo la excepción que previamente se había rechazado, tal infracción determina la nulidad de actuaciones. Esta nulidad resulta aún más evidente al desestimarse la demanda y dejar el Juzgador de instancia imprejuzgada la cuestión de fondo por apreciar de oficio una excepción que, como hemos visto, obliga en todo caso a retrotraer las actuaciones, excepción que aunque fue alegada en trámite de conclusiones, la alegación tuvo lugar antes de la finalización del juicio mostrando la demandante su conformidad, de modo que habría de ser admitida, concediéndose el plazo para efectuar la ampliación de la demanda. Sólo en el caso de que se negase a dirigirla contra otras personas podría apreciarse fundadamente tal excepción, al margen de la posibilidad que el artículo 82.2 LJS ofrece al órgano jurisdiccional de citar al juicio con entrega de la demanda no sólo a los demandados sino también a los interesados. En este caso no solo se alega por la demandada Autoservicios La Productora la excepción antes de la conclusión del juicio sino que, además, se interesa ya en ese momento por la demandante, con carácter cautelar, la concesión del plazo de 4 días para ampliar.

A mayor abundamiento, tratándose de un despido el artículo 103.2 LJS dispone: 'Si se promoviese papeleta de conciliación o solicitud de mediación o demanda por despido contra una persona a la que erróneamente se hubiere atribuido la cualidad de empresario, y se acreditase con posterioridad, sea en el juicio o en otro momento anterior del proceso, que lo era un tercero, el trabajador podrá promover nueva demanda contra éste, o ampliar la demanda si no se hubiera celebrado el juicio, sin que comience el cómputo del plazo de caducidad hasta el momento en que conste quién sea el empresario'. El juicio no había concluido cuando se invoca la excepción.

Procede, por tanto, declarar la nulidad del acto de juicio y de las actuaciones posteriores, a fin de que pueda constituirse válidamente la relación jurídica procesal llamando al proceso a todos los interesados.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que anulamos las actuaciones desde el momento procesal previo a la celebración del juicio pues concurre la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, a cuyo efecto se concederá por el Juzgador de instancia un plazo de cuatro días para que la parte actora amplíe la demanda contra la empresa C.E.E.

Ángel de la Guarda, con apercibimiento de archivo si no lo hiciera.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4 , 5 y 6 misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.