Sentencia SOCIAL Nº 1420/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1670/2019 de 10 de Junio de 2020

Encabezamiento

11

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

RO

SENT. NÚM. 1.420/20

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª BEATRIZ PÉREZ HEREDIAMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a diez de Junio de dos mil veinte.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1670/19, interpuesto por CONSTRUCCIONES DE INVERNADEROS AGROINVER S.L. Y MUTUA MAZ. MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 D ALMERIA, en fecha 28/03/19, en Autos núm. 392/17, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Damaso, en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSS Y TGSS, CONSTRUCCIONES DE INVERNADEROS AGROINVER S.L. Y MUTUA MAZ. MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 28/03/19, que contenía el siguiente fallo:

'Que, ESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por Damaso frente a INSS y TGSS, Mutua Maz y empresa Construcciones de Invernaderos Agroinver SL, DEBO DECLARAR Y DECLARO que la misma se encuentra en situación de incapacidad permanente en grado de total, con derecho a percibir la prestación correspondiente en cuantía del 55% de la base reguladora mensual de 1540,91 euros, con efectos desde el día 24 de noviembre de 2016, CONDENANDO a las demandadas, INSS y Mutua, en sus respectivos grados de responsabilidad, y con responsabilidad principal de la Mutua Maz, a estar y pasar por esta declaración y a SU ABONO, con las mejoras y revalorizaciones legalmente procedentes; absolviendo a la empresa de los pedimentos de la demanda.'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- El actor, Damaso, nacido el día NUM000 de 1984, se encuentra afiliada a la Seguridad Social y en situación de alta en el Régimen General con el número NUM001.

SEGUNDO.- Su profesional habitual es la de peón en la construcción de invernaderos cuyas tareas engloban la colocación del armazón de alambre para cubrir con plástico, que implica tareas en altura al tener que caminar por el techo (Indiscutido).

TERCERO.- Con fecha de 24 de noviembre de 2016, por el equipo de valoración de incapacidades se emitió dictamen apreciando el siguiente cuadro clínico residual: traumatismo en OI, leucoma adherente; y con las siguientes limitaciones orgánico funcionales: OI con leucoma postraumático paracentral inferior lineal de 5 mm de longitud, asociado a sinequias anteriores, catarata cortical

CUARTO.- La base reguladora es de 1540,91 euros mensuales.

QUINTO.- La parte actora padece las siguientes limitaciones orgánico funcionales: OI con leucoma postraumático paracentral inferior lineal de 5 mm de longitud, asociado a sinequias anteriores, catarata cortical, con midriasis que provoca deslumbramiento y fotofobia. AV: OD 1 y OI 0,05 (no tolera lente)

SEXTO.- Mediante resolución de fecha 24 de noviembre de 2016 le fue denegada por el INSS la prestación por incapacidad permanente y concedida lesiones permanentes no invalidantes.

SÉPTIMO.- Interpuesta reclamación previa fue desestimada, agotándose la vía administrativa.'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por CONSTRUCCIONES DE INVERNADEROS AGROINVER S.L. Y MUTUA MAZ. MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia de instancia que ha estimado la demanda interpuesta por el actor D. Damaso, nacido el día NUM000 de 1984 al declararlo afecto del grado de incapacidad permanente total para su profesión de peón en la construcción de invernaderos en el Régimen General y por la contingencia de accidente de trabajo, con derecho a percibir la prestación correspondiente en cuantía del 55% de la base reguladora mensual de 1540,91 euros con efectos desde el día 24 de noviembre de 2016, condenando a las demandadas INSS y Mutua MAZ en sus respectivos grados de responsabilidad y con responsabilidad principal de la Mutua MAZ a estar y pasar por semejante declaración y a su abono con las mejoras, y revalorizaciones legalmente procedentes, absolviendo a la empresa CONSTRUCCIONES DE INVERNADEROS AGROINVER SL, se alza en suplicación tanto la empresa como la Mutua. El recurso de la empresa persigue que se rebaje la pensión al grado de parcial y el de la Mutua MAZ a que se ratifique la decisión impugnada en vía administrativa dictada por el INSS que declaro al demandante solo merecedor de lesiones permanentes no invalidantes, concretamente encuadrables en el Baremo 110 'cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores 'con derecho a una indemnización a tanto alzado en cuantía de 1000 euros con cargo a la Mutua codemandada.

Antes de entrar en el estudio de los dos recursos y de sus impugnaciones y aunque no lo haya aducido el trabajador en la suya, la primera cuestión que debemos despejar atañe directamente a la propia legitimación de la empresa recurrente al combatir una sentencia que la absuelve de las pretensiones deducidas en su contra, cuestión a la que, anticipamos, procede dar una respuesta positiva. En efecto, y si bien es cierto que la doctrina clásica atribuía de manera automática y excluyente al concepto de 'gravamen' en función del contenido del fallo, la legitimación para recurrir, tal postura ha sido superada, y ahora se considera que el perjuicio puede ser también ocasionado por una resolución completamente favorable, pero puede a posteriori producir un gravemente por incidencia que dicha resolución pueda tener en otros procesos.

Como puede apreciarse, frente a la tesis de la empresa demandada en el presente caso sosteniendo su falta de legitimación pasiva en el presente juicio de reclamaciones de prestación de incapacidad permanente contributiva, y que ha sido estimada por la Magistrada de instancia por haber cumplido con sus obligaciones en materia de Seguridad Social, el resultado de la sentencia, aunque formalmente absolutorio es materialmente desestimatorio de la oposición sostenida por ella en la instancia, al sostenerse que el grado es solo el de parcial con los eventuales efectos de cosa juzgada, directos o reflejos,en los posteriores procesos de mejoras voluntarias o de responsabilidad civil que tal resolución lleva implícitos, suficientes por sí mismos para considerarse perjudicada por dicha resolución.

La Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ya recoge este concepto del gravamen con las características propias del mismo y desarrolladas por la doctrina jurisprudencial antes citada en cuanto que en su art. 17.5 ya acepta legitimación para recurrir a las partes 'contra resoluciones que les afecten desfavorablemente...por haber visto desestimadas cualesquiera de sus pretensiones o excepciones, por resultar de ellas directamente gravamen o perjuicio, para revisar errores de hecho o prevenir eventuales efectos del recurso de la parte contraria o por la posible eficacia de cosa juzgada del pronunciamiento sobre otros procesos ulteriores'; con lo que bajo tal previsión queda más claro el concepto de gravamen y más clarificada la legitimación para recurrir derivada de su existencia.

Sentado lo anterior , pasamos por lo tanto al análisis de ambos recursos.

SEGUNDO.-En el recurso de la empresa, en el primer motivo, al amparo del art 193 b) de la LRJS se solicita que el hecho probado quinto, quede con la siguiente redacción alternativa:

'La parte actora padece las siguientes limitaciones orgánicofuncionales: OI con leucoma postraumático paracentral inferior lineal de 5 mm de longit, asociado a sinequias anteriores, catarata cortical, con midriasis que provoca deslumbramiento y fotofobia. AV:OD 1 y OI 0,05 (no tolera lente de contacto cosmética) CON +1(-2.25 X 95º)= 0,1'.

A través del motivo se niega que el demandante haya quedado con una agudeza visual en el ojo izquierdo en el que tuvo el traumatismo de 0,05, sino que es de 0,1 con la corrección y que además lo que no tolera es la lente de contacto cosmética, lo que funda en el folio 30 que corresponde al Informe Médico de Evaluación de Incapacidad Laboral emitido el 16 de noviembre de 2016, asi como en el folio 72 en el que dentro del ramo de prueba del propio actor adjuntado el día del juicio figura informe del Servicio de oftalmologia del Hospital de Poniente fechado el 2 de marzo de 2016 en el que efectivamente con la corrección la agudeza visual es de 0,1.

También se refiere a otros informes que recogen mayor agudeza visual, por ejemplo el que figura al folio 38 -se repite al 42-en el que consta un informe clínico de Vithas Hospital Virgen del Mar en el que acude el 10 /11/2015 por la Mutua Maz y en ese momento su exploración era la siguiente:

OI: 0,7.

O el que consta al folio 60 (si bien el doc 2 del del ramo del actor corresponde al folio 70) en el que consta un informe clínico de Vithas Hospital Virgen del Mar en el que acude el 27 /1/2016 por la Mutua Maz y en ese momento su exploración era la siguiente :OI :0,08.

Se considera igualmente relevante hacer constar que lo que no tolera el actor es la lente de contacto cosmética (lo que funda en el indicado folio 70) en el que figura además refiere disminución de la AV del OI desde hace 2 meses .Se le hizo LC cosmética pero no la tolera.

TERCERO.-Por su parte el primer motivo del recurso de la Mutua MAZ ,dedicado también al amparo del art 193 b) de la LRJS, pretende que el hecho probado quinto quede con la siguiente redacción alternativa:

'El Servicio de Oftalmologia de Mutua Maz, entidad competente para prestar la asistencia sanitaria al tratarse de accidente de trabajo, determina que la agudeza visual sin corrección del trabajador es de OD 1 OI CD 1 MTS, por lo que el Dr Jorge, médico de Mutua Maz que ha seguido todo su proceso concluye en su informe que con la debida corrección su agudeza visual mejorara de forma importante y no alcanzaría el tanto por ciento mínimo exigible para ser subsidiario de una incapacidad permanente parcial ', lo que funda en los folios 94 y 117, figurando en el folio 94 en el que consta el doc 1 Maz que aportó el día del juicio) que la AV en el OI :CD 1 MTS, a la que le corresponde un valor de 0,1, pero se afirma que no se sabe como es con corrección. Y en el 117 que un informe de Mutua Maz, en el que la valoración esta hecha sin corrección.

En cuanto a la revisión fáctica pretendida, debe tenerse en cuenta que el artículo 193.b) de la LRJS exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

Y bien se comprende que el motivo de revisión factica que hace la empresa esta en méritos de ser estimada parcialmente, pues de la documental que figura al folio 72 en el que dentro del ramo de prueba del propio actor adjuntado el día del juicio figura informe del Servicio de oftalmologia del Hospital de Poniente fechado el 2 de marzo de 2016, resulta sin lugar a dudas que con la corrección que allí se determina la agudeza visual es de 0,1, no resultando contradicha dicha valoración especializada de la sanidad publica que es la que se tuvo en cuenta para emitir el Informe Medico de Evaluación de Incapacidad Laboral la facultativa del EVI el 16 de noviembre de 2016 tal y como se recoge al folio 30, resultando irrelevante adicionar que lo que no tolera es la lente cosmética, pues ya hemos dicho que la agudeza visual en el ojo izquierdo en el que sufrió el traumatismo es de 0,1 con corrección. Por el contrario no cabe acceder al cambio del relato factico pretendido por la Mutua, tanto por existir prueba que abiertamente contradice que la agudeza visual en el ojo izquierdo sea de 0,1 sin corrección, como por contener un inciso final valorativo o predeterminador del fallo que no puede contenerse en el relato de hechos probados.

CUARTO.-Al amparo del 193 c) de la LRJS, denuncia la empresa CONSTRUCCIONES DE INVERNADEROS AGROINVER SL la infracción por aplicación indebida de los arts 193 y 194.3 y 194.4 de la LGSS de 2015. Como dijimos la empresa pretende que el grado de incapacidad del actor por el indiscutido accidente de trabajo se rebaje al grado de parcial, y al que se llega según aduce aun no modificando el relato de hechos probados conforme a la escala de Wecker.

Y a continuación se afirma que dada la concreta profesión del actor de peón de la construcción de invernaderos, se hace difícil que se pueda pensar que el demandante no pueda realizar las tareas mas elementales, puesto que si bien entre las mismas existe alguna a realizar en relativa altura, lo cierto es que el desempeño del resto de tareas en la construcción de un invernadero, bien pueden asemejarse a un peón de la construcción ordinario y ello es de conocimiento común como preparar el suelo, levantar algún pequeño muro,o levantar pilares o puntales, puede desempeñarlos con la agudeza visual reconocida. Por otra parte se afirma por la empresa recurrente que no se debe obviar lo que es la incapacidad permanente parcial y que en tales casos se puede llevar a cabo una adaptación del puesto de trabajo del actor para poder desempeñar la misma sin perder eficacia y rendimiento, no debiendo ser obviado el doc 38 (42 se repite), en el que consta informe clínico de Vhitas de nov 2015 en el que figura que el demandante 'puede incorporarse a la vida laboral, usando siempre gafas de protección ocular con filtro lumínico en OI, pudiendo probar también lentillas cosméticas si buena tolerancia, así como el informe de la unidad de oftalmologia del SAS del folio 37 -se repite en el folio 41-en el que consta la revisión de oftalmologia del Hospital de Poniente de 17 de enero de 2017 a la exploración AV: OI cuenta dedos a 0,5 metro. La empresa pide por ello que se le rebaje el grado al de incapacidad permanente parcial.

QUINTO.-Y la Mutua MAZ, al amparo del art 193 c) de la LRJS denuncia la aplicación indebida del articulo 194 de la LGSS en cuanto define el grado de incapacidad permanente total.

Y aduce que no se encuentra en ningún grado, ni siquiera el de parcial, pues la profesión del actor es la de peón de construcción de invernaderos y no peón de la construcción, no requiriendo exigencia de subirse a andamios. Y que aun cuando el trabajador alega que no se ha tenido en cuenta la midriasis y fotofobia que le ha quedado en el ojo izquierdo,ello no es cierto, pues en el informe nº 3 adjuntado con la reclamación previa (folio 9-repetido a los 38 y 42), se hace constar que se puede incorporar a la vida laboral usando siempre gafas de protección ocular.

SEXTO.-Pues bien, el grado de incapacidad permanente total que ha sido concedido por la Magistrada de instancia, figura definido legalmente en el articulo 194. 4 que es un fiel trasunto del anterior, conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre ,precepto que debe ponerse en relación con el impedimento de la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, siendo criterio jurisprudencial consolidado el de la necesidad de tomar en consideración para cada caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física del trabajador. Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, puesto que el precepto que se denuncia como infringido respecto del grado de incapacidad permanente ahora debatido lo relaciona con la profesión habitual, debiendo en consecuencia predicarse que tal grado sólo debe ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desarrollo de las tareas propias de la actividad laboral, impedimento que no se refiere sólo al aspecto de imposibilidad física, sino también a la ausencia de aptitudes para llevarla a cabo con la profesionalidad, dedicación, constancia y rentabilidad que toda relación laboral exige. Mientras que el de parcial (art 194.3) es definido como el que sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Y como partiendo de la certeza jurídica de los hechos consignados como definitivamente como probados, tras prosperar en parte la censura de hecho efectuada por la empresa demandanda a cuyo tenor el demandante nacido en 1984, afiliado al Régimen General por su profesión de peón en la construcción de invernaderos, presenta como residuales de dicho accidente laboral, las siguientes limitaciones orgánicofuncionales: OI con leucoma postraumático paracentral inferior lineal de 5 mm de longitud, asociado a sinequias anteriores, catarata cortical, con midriasis que provoca deslumbramiento y fotofobia. AV:OD 1 y OI 0,05 (no tolera lente de contacto cosmética) CON +1(-2.25 X 95º)= 0,1'.Y como la Magistrada de instancia para la concesión del grado de total se ha basado mas que en la aplicación de la escala de Wecker, pues con la patología ocular el actor en aplicación de la Escala de Wecker seguida a título orientativo por los Tribunales el actor no podría considerarse que llega al 37%, quedándose tras la revisión de los hechos probados en un porcentaje del 24% (sin la revisión hubiera sido del 33%) en cualquier caso siempre dentro de la horquilla del grado de parcial, en las peculiaridades de la profesión, pues al hecho de adicionarse a la agudeza visual de 0,1 en el ojo izquierdo con corrección, se une el que debido a la catarata cortical, con midriasis ello le provoca deslumbramiento y fotofobia, no puede entenderse que el demandante esté en función de la misma incapacitado en el grado de total, teniendo en cuenta que los mismos pueden mitigarse con el uso de gafas de protección ocular con filtro lumínico en el ojo izquierdo y la profesión de peón de construcción, (ora se construyan invernaderos, edificios,etc) en lo que hace al requerimiento profesional de la agudeza visual, no se trata de un trabajo, el de peonaje no cualificado, de precisión, ni que requiera de una buena percepción en profundidad, siendo compatible el que a veces tenga que realizarse funciones en alturas, andamios, con el hecho de conversar incólume la agudeza visual en el ojo derecho, razones que conducen a la estimación del motivo de la empresa, al ser el grado en el que debió ser encuadrado el demandante el del parcial y no el del total, y con ello a que se desestime el recurso de la Mutua, previa revocación parcial de la sentencia.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa CONSTRUCCIONES DE INVERNADEROS AGROINVER SL y desestimando el formalizado por la Mutua MAZ contra la sentencia dictada el 28 de marzo de 2019 por el Juzgado de lo Social nº Cuatro de los de Almeria en Autos nº 392/17 seguidos a instancia de Damaso, contra CONSTRUCCIONES DE INVERNADEROS AGROINVER S.L. Y MUTUA MAZ. MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES, INSS Y TGSS, sobre prestaciones de incapacidad permanente por accidente de trabajo, debemos revocar en parte la misma, al declarar al mencionado trabajador afecto unicamente de incapacidad permanente parcial por accidente de trabajo, condenando a las demandadas INSS,TGSS y Mutua MAZ en sus respectivos grados de responsabilidad y con responsabilidad principal de la Mutua MAZ a estar y pasar por semejante declaración y al abono de una indemnización a tanto alzado consistente en 24 mensualidades de su base reguladora, todo ello manteniendo la absolución de la empresa CONSTRUCCIONES DE INVERNADEROS AGROINVER SL .

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1670.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1670.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

.