Última revisión
19/08/2021
Sentencia SOCIAL Nº 1420/2021, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4201/2020 de 09 de Abril de 2021
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Orden: Social
Fecha: 09 de Abril de 2021
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: CONSUELO FERREIRO REGUEIRO
Nº de sentencia: 1420/2021
Núm. Cendoj: 15030340012021102033
Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2021:3159
Núm. Roj: STSJ GAL 3159:2021
Encabezamiento
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Equipo/usuario: JG
Modelo: 402250
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000722 /2019
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
En A CORUÑA, a nueve de abril de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO SUPLICACION 4201/2020, formalizado por el/la la Letrada D/Dª NOELIA FERNANDEZ PARADELO, en nombre y representación de Lucas, contra la sentencia número 137/2020 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 722/2019, seguidos a instancia de Lucas frente a ABANCA CORPORACION BANCARIA, SA (ANTES NCG BANCO SA), siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª MARIA CONSUELO FERREIRO REGUEIRO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
En el mes de noviembre de 2018, tras conversación con su superior don Jesús Ángel, Director territorial, a petición del actor de un puesto con menor carga de estrés, se le destina al puesto de Asesor de banca en la zona de Ordes y Arzúa, a donde debe desplazarse periódicamente. Antes y después de este cambio, el grupo profesional a que estaba adscrito es el 1, subgrupo 03, grupo de cotización 3. Por empeoramiento, cursó nueva baja el 18-02-2019. Fue reintervenido el 23-03-2019. Continúa en situación de IT. Como documento 4 del actor consta hoja de medicación activa de julio 2019 a enero 2020, que damos aquí por reproducida. 4º.-Mientras el actor era el Director de la sucursal bancaria de As Fontiñas en Santiago, el cliente don Juan Enrique solicitó en 2016 una operación de financiación que le fue denegada. Doña Consuelo, pareja del anterior y cliente de la entidad, sin posiciones activas desde julio 2012, presentó una reclamación ante el Servicio de Atención al cliente de ABANCA el 28-06-2019 y denunció ante la Policía el 20-06-2019 -ante la que fue llamado el actor a prestar declaración como testigo-la apertura en la entidad de una cuenta corriente a su nombre el 31-08-2016, sin su conocimiento y consentimiento y de una tarjeta Visa Clásica, con límite de 2.800 euros, formalizada el 1-06-2016, de lo que la Sra. Consuelo tuvo conocimiento por la reclamación que se le hizo de la deuda derivada de la disposición de tales disposiciones. Anteriormente, doña Consuelo había recibido otras reclamaciones por igual causa, de lo que habló en la oficina con el demandante, que le indicó que no se preocupase, que se trataba de un error (testifical de doña Consuelo).Consta que el 30-08-2016 don Juan Enrique remitió a la entidad bancaria, por correo electrónico, la documentación (nóminas y teléfono) de su pareja. Después de llevarse a cabo la contratación, el demandante, en fechas 31-08 y 1-09-2016, procedió a cambiar los datos de contacto de doña Consuelo, titular de las operaciones, por los de don Juan Enrique, sin que conste la autorización de aquélla. Las operaciones llevadas a cabo en la cuenta abierta a nombre de doña Consuelo (retirada de efectivo, reintegros) fueron mayoritariamente realizadas en el terminal del demandante en términos que constan en la Auditoria contenida en el documento 7 de la demandada. El código de usuario del demandante es NUM003.La primera disposición la contabilizó el 1-09-2016 y la siguiente el 31-03-2017. Registró cuatro operaciones (traspasos y posteriores reintegros en efectivo) sin que conste boleta del traspaso de 2.700 euros del 1-09-2016. En dos de las boletas consta el visado del actor. Éste registró ingresos en la cuenta corriente de doña Consuelo para cubrir liquidaciones. En diez operaciones de ingreso, solo en un caso, tramitado por el actor, se consignó la identidad de ordenante como doña Consuelo, en el resto figura 'un tercero'. Desde 7-02-2018 la deuda de la tarjeta se halla en mora (importe pendiente de pago: 6.779,95 euros)El 9-01-2020 la entidad canceló la cuenta y la tarjeta y la deuda asociada con efectos de 27-12-2019.5º.- Tras dación de cuenta del Servicio de Atención al cliente, el 11-07-2019 el departamento de Auditoría interna inicia una investigación que lleva a cabo el auditor Sr. Eduardo, que concluye el 5-08-2019 (documento 4 de prueba anticipada por la demandada ratificado en juicio por su autor). La entidad remitió burofax al actor sobre el resultado de la investigación y 'una serie de actuaciones irregulares a Ud. imputables' concediendo tres días laborables para alegaciones, asícomo petición de información sobre su eventual afiliación sindical. El burofax fue recibido por el actor el 22-08-2019, día en que fue informado el Comité de empresa. En respuesta al anterior trámite de alegaciones, el 27-08-2019, el actor comunicó a la entidad que estaba de baja médica y que en breve se comunicaría. Así resulta de los documentos 14 a 16 de la demandada. El 9-09-2019 se remite por burofax carta de despido disciplinario que es recibida el 13-09-2019, día en que se informa por la empleadora al Comité de empresa. Damos aquí por expresamente reproducida la carta de despido unida a la demanda, con efectos de su recepción (fecha en que el actor consta de baja en la Seguridad Social), alegando la comisión de infracciones tipificadas en artículos 74.4.2, 4.4 y 4.9 del Convenio aplicable.6º.- Trianualmente las oficinas de la entidad demandada son sometidas a auditoría, consistentes, en esencia, en una evaluación de una muestra aleatoria de cuentas. Si el resultado es aceptable, se practica nueva auditoría en plazo de dos años. Si el resultado es deficiente o mejorable, se practica nueva auditoría en el plazo máximo de un año. En el año 2018 estaba planificada la auditoría de la oficina de As Fontiñas (392) en Santiago de Compostela. Lo había sido en 2016 con resultado de aceptable.
5 el resultado de mejorable (4-2018, vid. documento 3 de prueba anticipada por la demandada) y fue objeto de nueva auditoría en el plazo de un año, con resultado 'bueno' (11-2018, vid. documento 4 de prueba anticipada por la demandada).7º.- Se da aquí por expresamente reproducida la relación de directores de sucursal que, en situación de baja médica, la demandada mantiene en su puesto de trabajo a la fecha del juicio. Así como la relación de Directores que han cesado en su puesto de 3-12-2018 a 22-07-2019 (documentos 12 y 13 del ramo de prueba de la demandada).8º.- El actor, mediante adeudo por domiciliación, abonó la cuota trimestral a Alternativa sindical de cajas de ahorros en agosto 2015 y mayo y agosto 2019, así como a UGT en septiembre 2015 y julio y octubre de 2019.9º.-Ante el juzgado de instrucción 2 de Santiago de Compostela se siguió procedimiento de diligencias previas por hechos presuntamente constitutivos de acusación o denuncia falsa, tras denuncia de don Juan Enrique frente a doña Consuelo, incoado por auto de 1-08-2019, en el que el aquí demandante prestó declaración como testigo el 9-12-2019. En el curso de la investigación se practicó pericial caligráfica de doña Consuelo que concluyó que las firmas realizadas en el contrato de Abanca referido en hecho probado cuarto 'son falsas y no han sido realizadas por la autora del cuerpo de escritura Consuelo'. Damos aquí por expresamente reproducido el testimonio de las actuaciones penales unido a la causa.10º.- Damos por reproducidas las normas de uso aceptable de sistemas de información en la entidad, unidas como documento 8 de su ramo de prueba.11º.-Se celebró sin avenencia conciliación previa el 16-10-2019, en virtud de papeleta de conciliación presentada el 3-10-2019.
FALLO: Se desestima la demanda interpuesta por don Lucas, y, en consecuencia: Declaro procedente el despido efectuado por ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA SA a la parte demandante y absuelvo a la demandada de las peticiones formuladas en su contra.
Fundamentos
Por empeoramiento, cursó nueva baja el 18-02-2019. Fue reintervenido el 23-03-2019 procediendo a retirarle la prótesis testicular izquierda a consecuencia de una extrusión. Continúa en situación de IT. Como documento 4 del actor consta hoja de medicación activa de julio de 2019 a enero de 2020, que damos aquí por reproducida'.
Dice, además, que se apoya en lo recogido en los folios 2 a 10 de los autos (folios 223 y siguientes) al no haberse desvirtuado dicho extremo por la parte demandada.
La revisión de hechos probados es un instrumento de uso extraordinario como también lo es el propio recurso de suplicación que, lejos de articularse como una segunda instancia o apelación ( SSTCo 18/1993, 294/1993 y 9371997), permite la estimación de tal pretensión al amparo del art. 193.b) de la LRJS en concretos casos como cuando deviene transcendente a efectos de la solución del litigio, siendo ello bien señalado por la propia parte recurrente con cita de la doctrina de esta Sala de su sentencia de 5 octubre 2010 (AS 2452). No obstante, y amén de esto último, también ha señalado la Sala sobre esta misma cuestión que la prueba ha de ser fehaciente, es decir, debe reflejar la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque, si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara. Parece, lamentablemente, que esto es lo ocurrido porque, en primer lugar, no se deduce, como apostilla la recurrente, que en la sentencia se haya considerado ese traslado al puesto de asesor de banca en la zona de Ordes y Arzúa como expresión de un 'deseo' del actor, en cuanto aspiración vehemente de poseer o disfrutar algo (primera acepción del verbo 'desear' en el Diccionario de la Real Academia), sino que se recoge como una mera consecuencia de su denunciada situación de estrés que haya tenido múltiples desencadenantes entre los que se encontraba con mucha probabilidad su estado de salud. Y, en segundo, porque la construcción del controvertido hecho probado tercero ha sido fruto de los testimonios coincidentes del auditor, Sr. Eduardo, el director territorial, Sr. Jesús Ángel, y de la Sra. Consuelo, parcialmente corroborados de forma objetiva con la documentación obrante en autos, según relata la magistrada de instancia en el fundamento de derecho primero, y según se deduce del propio recurso de suplicación (pág. 5), de suerte que tal magistrada ha ejercido correctamente sus funciones de interpretación y valoración de la prueba practica conforme a las reglas de la sana crítica ( arts. 316LEC) y a la conformación de los elementos de convicción ( art. 97.2LRJS). No puede, desde esta perspectiva, entrar esta Sala a suplantar su criterio ni a elucidar el mayor valor de una prueba frente a la otra, porque se sustraería ilegalmente la función del juzgador
Se propone, también, por la recurrente la modificación del hecho probado cuarto para que figure redactado como se indica: 'Mientras el actor era director de la sucursal de As Fontiñas en Santiago, el cliente don Juan Enrique solicitó en 2016 una operación de financiación que le fue denegada.
Doña Consuelo, pareja del anterior y cliente de la entidad, sin posiciones activas desde julio 2012, presentó una reclamación ante el Servicio de Atención al Cliente de ABANCA el 28-06-2019 y denunció ante la Policía el 20-06-2019 -ante la que fue llamado el actor a prestar declaración como testigo- la apertura en la entidad de una cuenta corriente a su nombre el 31-08-2016,sin su conocimiento y consentimiento y de una tarjeta Visa clásica, con límite de 2.800 euros, formalizada el 1-06-2016.
Que doña Consuelo era conocedora de la existencia de dicha contratación de activos desde el año 2016.
Las operaciones llevadas a cabo en la cuenta abierta a nombre de doña Consuelo (retirada de efectivo, reintegros) fueron mayoritariamente realizadas en el terminas del demandante en términos que constan en la Auditoria contenida en el documento 7 de la demandada. El código de usuario es NUM003.
La primera disposición la contabilizó el 1-09-2016 y la siguiente el 31-03-2017. Registró cuatro operaciones (traspasos y posteriores reintegros en efectivo) sin que conste boleta de traspaso de 2.700 euros del 1-09-2016. En dos de las boletas consta el visado del actor. Este registró ingresos en la cuenta corriente de doña Consuelo para cubrir liquidaciones. En diez operaciones de ingreso, solo en un caso, tramitado por el actor, se consignó la identidad de ordenante como doña Consuelo en el resto figura «un tercero».
Desde 7-02-2018 la deuda de la tarjeta se halla en mora (importe pendiente de pago: 6.779,95 euros).
El 9-01-2020 la entidad canceló la cuenta y la tarjeta y la deuda asociada con efectos de 27-12-2019'.
A vueltas con la revisión del relato fáctico, esta Sala (así, SSTSJ Galicia de 3 marzo 2000, y 14 y 15 abril 2000 [ R. 499, 1077 y 1015/00], entre otras) ha apuntado, a parte de lo ya dicho, que se necesita la concreción con precisión y claridad del hecho negado u omitido por el juzgador de instancia y que, al tiempo, ello resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos. La parte recurrente pretende conseguir la pretendida modificación sobre la revisión indirecta de la prueba testifical, lo que está al margen de lo prevenido en el art. 193.b) de la LRJS, pues de los documentos obrantes autos en los que se apoya (cita los de los folios 124, 236 a 237 y 248) no se puede colegir en términos absolutos que doña Consuelo tuviese conocimiento de la deuda antes de que le fuese reclamada; de que hubiese recibido otras reclamaciones por igual causa; de que no le hubiese dicho el actor de instancia que ello era fruto de un error; o, en fin, de que hubiese autorizado la sustitución de sus datos por los de su ex pareja, don Juan Enrique, en las operaciones efectuadas el 31 de agosto y el 1 de septiembre de 2016. Estas son las cuestiones que se pretenden desparezcan del hecho probado cuarto, tal y como está redactado por la magistrada, para que se sustituyan por lo propuesto. Y sucede que esa magistrada ha confeccionado este hecho probado empleando la prueba documental, y la testifical, correspondiéndole sólo a ella el hacerlo conforme a su criterio profesional y a su moral en el aludido campo de la sana critica y de la configuración de los elementos de convicción. Aceptar la modificación propuesta, al margen de suponer una injerencia en las funciones de la magistrada, daría entrada a los argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa. Si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, como lo sería en este caso la indubitada prueba de que la firma de doña Consuelo, que figura en alguna de las operaciones, es la original, estamos ante su vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el suyo comprensiblemente subjetivo.
En lo atinente al hecho probado sexto, se peticiona incorporar la redacción que se transcribe: 'Trianualmente las oficinas de la entidad demandada son sometidas a auditoría, consistentes, en esencia, en una evaluación de una muestra aleatoria de cuentas. Si el resultado es aceptable, se practica una nueva auditoría en plazo de dos años. Si el resultado es deficiente o mejorable, se practica nueva auditoría en el plazo máximo de un año.
En el año 2018 estaba planificada la auditoría de la oficina de As Fontiñas (392) en Santiago de Compostela. Lo había sido en 2016 con resultado aceptable. Obtuvo el resultado de mejorable (4-2018, vid. Documento 3 de prueba anticipada por la demandada) y fue objeto de nueva auditoría en el plazo de 7 meses, con resultado «bueno» (11-2018, vid. Documento 4 de prueba anticipada por la demandada), correspondiéndole una nueva auditoría en un plazo máximo de 3 años. No obstante, en fecha de 5-8-2019, encontrándose el actor de baja médica por un empeoramiento en su patología, se realizó nuevamente otra auditoría interna, siendo la fecha de ésta última auditoría coincidente con una citación médica del trabajador Lucas (vid. Documentos 2, 3, 4 y 12)'.
Hay que objetar a esta petición que no se fundamenta en un error de la valoración de la prueba en la instancia, más bien de efectuar una valoración adicional que, de aceptarla, produciría indefensión de la contraparte y no tendría virtualidad en el fallo por cuanto se intenta condicionarlo introduciendo como demostrado un argumento que forma parte del debate jurídico de fondo, cual es la enfermedad del trabajador y su relación con el despido.
En fin, se demanda que el tenor literal del hecho probado noveno sea: 'Ante el juzgado de instrucción 2 de Santiago de Compostela se siguió procedimiento de diligencias previas por hechos presuntamente constitutivos de acusación o denuncia falsa, tras denuncia de don Juan Enrique frente a doña Consuelo, incoado por auto de 1-08-2019, en el que el aquí demandante prestó declaración como testigo el 9-12-2019. En el curso de la investigación se practicó pericial caligráfica de doña Consuelo que concluyó con «exclusión con reservas». De igual modo consta copia del DNI de doña Consuelo cuya fecha de caducidad es de 02/08/2017, vigente en el momento de la contratación del producto'. Trasladando a este punto los argumentos esgrimidos sobre la revisión solicitada de los hechos probados tercero, cuarto y sexto, interesa reiterar por enésima vez la ausencia de error en la valoración de la prueba practicada por la magistrada. La redacción propuesta por la parte sesga e, incluso, oculta parte determinante del informe pericial de la Policía Científica (folios 402 y siguientes) en las diligencias previas del procedimiento Abreviado 1428/2019, en la medida en que ciertamente califica la comparación de las muestras de las firmas consignadas en los documentos bancarios litigiosos y la firma indubitada de doña Consuelo como 'exclusión con reservas', pero concluye -y esto es lo trascendente- que las firmas dubitadas 'son falsas y no han sido realizadas por la autora del cuerpo de escritura Consuelo'.
En consecuencia, se desestima en su totalidad la revisión del relato fáctico pretendida en el motivo primero del recurso.
En el presente caso, la carta de despido (folios 17 y siguientes), fechada el 9 de septiembre de 2019, precisa que 'el pasado día 28 de junio de 2019, Dña. Consuelo, clienta de la entidad desde el año 1999 pero sin posiciones activas desde julio de 2012, denunció ante el Servicio de Atención a Clientes (SAC) de Abanca y ante la Policía, la apertura a su nombre, en fecha de 31 de agosto de 2016, sin su conocimiento ni autorización de la cuenta corriente /nº NUM004 y la formalización de una tarjeta Visa clásica nº NUM005, formalizada el 1 de junio de 2016, con un límite de 2.800 euros, saldo dispuesto de 2.715 euros y deuda morosa pendiente de regularizar de 2.404 euros'. Apunta, además, a que el recurrente indicó a doña Consuelo que se trataba de un error y que se procedería a su subsanación excusas que se dieron una vez que la cliente 'fue conocedora de esta situación, a través de una comunicación de reclamación de cobro de deuda remitida en el año 2017', momento en el que acudió a la oficina de aquél. A su vez, en el hecho probado sexto, se relata que la oficina de As Fontiñas, dirigida por don Lucas, había sido objeto de tres auditorías: en abril de 2016 con el resultado de 'aceptable', abril de 2018 con el resultado de 'mejorable' y noviembre de 2018 con el resultado de 'bueno'. De ello, la parte recurrente concluye que el
Desde luego, si se trasladan aquí los hechos sobre los que se produjo el fallo de la citada STS de 14 de septiembre de 2018 (RJ 4537), a la parte recurrente le asistiría la razón, habida cuenta que en ese fallo quedó probado que la empresa había tenido conocimiento de las irregularidades a través de correos electrónicos, pese a lo cual no inició ninguna actuación hasta tiempo después, de modo que parecía acomodar el ejercicio de su poder disciplinario a su capricho o conveniencia. Y, sin embargo, no es posible hacerlo así, salvo que se presuma que Abanca conoció las irregularidades a través de las auditorías porque éstas las reflejaron fielmente, cosa que no ocurrió, esto es, no se ha probado ese conocimiento y por esa vía -la de la auditoría- sino a raíz y principalmente por la denuncia de doña Consuelo el 28 de junio de 2019 que motivó la intervención de la dirección de Abanca a partir del 5 de agosto de 2019 (folios 178 y siguientes), informando al recurrente de la instrucción de un 'procedimiento' de investigación en el que él tuvo trámite de audiencia y de formulación de alegaciones mediante el escrito fechado el 12 de agosto de 2019 (ibidem). Por esta razón, deviene pertinente recordar más doctrina del TS, que no se aparta de la contenida en la reiterada sentencia de 14 de septiembre de 2018 -alegada como infringida por la parte recurrente-, sino que con ella forman una clara jurisprudencia por la que se trata de aplicar el plazo de prescripción del art. 60.2 del ET a los supuestos de faltas continuadas o de su ocultación deliberada para asegurar su persecución, lo que difícilmente acontecería con la interpretación rígida del precepto. Así, ante esas faltas continuadas, entendiendo por tales las que 'responden a una conducta que se prolonga en el tiempo, a través de una pluralidad de hechos consecutivos dotados de unidad de propósito que corresponden al mismo tipo de infracción', el plazo de prescripción de los seis meses comenzará el día en que se cometió la última falta, no el de la primera, de modo que se aprecia la conducta en su conjunto para el correcto cálculo de la sanción ( SSTS 27 noviembre 1984 [ RJ 5905], 6 octubre 1988 [RJ 7541], 21 noviembre 1989 [RJ 8218], 25 junio 1990 [RJ 5514], y 15 julio 2003 [RJ 5410]). Y, ante las faltas ocultadas por el trabajador, que se prevale de su condición para impedir que el empleador tenga conocimiento de ellas, se ha considerado también que el plazo de los seis meses inicie su cómputo desde el cese de la actividad de ocultación del empleado, conducta que
No se trata en modo alguno de elucidar si las tales auditorías son eficaces o pudieran serlo más a los efectos de detección de prácticas desleales por los trabajadores; en cambio sí se trata de decir que la categoría profesional del recurrente le permitía un margen de maniobra mayor que el de otros empleados, por ejemplo, un administrativo, para quien el ocultamiento de tales prácticas sólo sería fácil a mayor omisión por la empresa de una diligencia mínima a la hora de la fiscalización de su prestación de servicios, tal y como matiza la sentencia de esta Sala de 26 de junio de 2002 (AS 1491); y, se trata al tiempo de que se ha acreditado que el conocimiento de la infracción continuada del recurrente tuvo lugar por Abanca en el momento de la denuncia presentada por doña Consuelo, el 28 de junio de 2019, de donde no hay apreciación alguna de la doctrina de la STS de 14 de septiembre de 2018 (RJ 4537), no ha sobrevenido la prescripción aducida del art. 60.2 del ET, al igual que, desde este entendimiento, no merece el despido la calificación de improcedencia en los términos de los arts. 55.1 del ET y 108 de la LRJS.
No puede pasar desapercibido que la denominada por esa parte 'jurisprudencia' no es sino doctrina judicial procedente de los fallos de los Tribunales Superiores de Justicia que ni vincula a este Tribunal y a los restantes órganos jurisdiccionales ni habilita su infracción la interposición de este recurso a tenor de lo dispuesto por el art. 193.c) de la LRJS. En cambio, cabría fundamentar mejor el motivo en los concretos arts. 10, 15 y 18 de la Constitución española, que figuran de una forma secundaria en el concreto motivo del recurso. Pese a ello y porque no existe una norma estatal que defina el acoso psicológico específica del ámbito social, lo que dificulta la generación de jurisprudencia, procede entrar al fondo, por una parte, descartando la fundamentación jurídica con base en el art. 28.1.d) Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social -que traspuso las directivas 2000/43, 2000/78 y 2002/73-, y en el art. 7 de la Ley Orgánica 372007, de 22 marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en conexión con la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de julio de 2006 relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (refundición), toda vez que dan el concepto de acoso sexual y acoso discriminatorio en su vertiente de acoso por razón de sexo, pero no de acoso psicológico.
Y, por la otra, construyendo un marco jurídico que proviene del Acuerdo Marco Europeo sobre acoso y violencia en el lugar de trabajo firmado el 26 de abril de 2007, traspuesto a nuestro país a través de la negociación colectiva, cuyo punto 3 admite existe acoso psicológico: '(...) cuando se maltrata a uno o más trabajadores o directivos varias veces y deliberadamente, se les amenaza o se les humilla en situaciones vinculadas con el trabajo'; y del 'Criterio Técnico 62/2009 sobre las actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad social en materia de acoso y violencia en el trabajo' de 19 de febrero de 2009, para el que existen 'las conductas de abuso de poder los mandos o responsables de la empresa en lo que se ha venido denominando tradicionalmente por la doctrina y alguna legislación del pasado como abuso de autoridad', siendo otra manifestación del acoso 'la conducta vejatoria o de maltrato hacia un trabajador que se produce entre personas que no mantienen entre sí una relación de mando o jerarquía, o que si la tuvieran, ésta no sería relevante'. También cabe traer a colación a efectos meramente ilustrativos que ayudan a la conformación de los elementos del acoso psicológico el Reglamento (CE, EURATOM) 23/2004 del Consejo de 22 de marzo de 2004 por el que se modifica el Estatuto de los funcionarios de las Comunidades Europeas y el régimen aplicable a otros agentes de las Comunidades Europeas, por cuanto su punto 14 lo define como 'cualquier conducta abusiva que se manifieste de forma duradera, reiterada o sistemática mediante comportamientos, palabras, actos, gestos o escritos de carácter intencional que atenten contra la personalidad, la dignidad o la integridad física o psíquica de una persona'.
Ayuda, con ese fin de conformación o tipificación del acoso psicológico, el ya tradicional ensayo de H. Leymann, '
abandonando el lugar de trabajo.
Con todo ello y muy resumidamente, la apreciación del acoso psicológico necesita de tres presupuestos. Uno, de carácter temporal, entendido como la concurrencia de un comportamiento reiterado y sistemático, y no de una mera conducta aislada. Otro alude a su gravedad, pues ese comportamiento consiste en una violencia psicológica extrema que causa el aislamiento de la víctima en el ámbito profesional, acompañado de ansiedad, estrés, pérdida de autoestima y presencia de trastornos psicosomáticos en el ámbito personal y de la salud, que la mueven al abandono de su puesto de trabajos y atentan, por supuesto, contra su dignidad e integridad. El tercero exige que concurra en el agresor o agresores dolo, visto que tienen la voluntad de destruir psicológicamente a la víctima y de crear un entorno intimidatorio, hostil y degradante, pero no habría que descartar la culpa grave. Obviamente, tales comportamientos pueden proceder de superiores jerárquicos (acoso vertical) o de los propios compañeros (acoso horizontal), incluso de personas, como los clientes, ajenos a la plantilla de la empresa (acoso externo).
Tales presupuestos han ido apareciendo de forma alterna y sucesivamente en nuestra doctrina judicial, siendo esta Sala, con su sentencia de 12 de septiembre de 2002 (AS 2603), pionera en la detección de la figura.
Así las cosas, no es plausible deformar la verdad real inherente al caso para crear un escenario del que resulte el recurrente víctima de un acoso. En primer lugar, porque la empresa podía practicar dos auditorias sucesivas en los meses de abril y noviembre de 2018, pese a que en la primera se arrojó un resultado de 'mejorable', incluso ello es así revisando el Plan de Ejecución de Auditorías de Abanca (folio161), que insta a volver a auditar una oficina que haya obtenido este resultado dentro de un plazo de hasta doce meses. Pensar que Abanca sólo debía volver a auditar en abril de 2019, no es esto recibo porque no estaba obligada a cumplir los concretos plazos que recoge el citado Plan; no lo estaba, ni tampoco lo podía estar toda vez que su función de control de la prestación de servicios es permanente y los plazos flexibles.
En segundo lugar, no concurren los presupuestos de que haya habido por parte de Abanca un comportamiento persistente en el tiempo de carácter doloso dirigido a causar un daño específico al trabajador por el cambio de puesto de trabajo que sufrió, de director de oficina a asesor de banca personal. Él mismo convino, aunque no desease exactamente el nuevo puesto, con el director territorial un puesto de menor carga de estrés (hecho probado tercero), por lo que fueron sus circunstancias personales, por otra parte, muy adversas, las que pudieron desencadenar ese estrés, y no a la inversa. En definitiva, no ha quedado acreditado que la empresa hubiese atentado contra la dignidad del trabajador o contra sus derechos fundamentales a la integridad, al honor o a su propia imagen; no concurre, por lo tanto, acoso psicológico, razón por la cual este aspecto del segundo motivo del recurso no puede prosperar.
Con todo, nos introducimos en la doctrina del asunto Daouidi ( sentencia de 1 diciembre 2016, C-345/15), que gira en torno al carácter 'duradero' de la situación de disminución de la capacidad para el trabajo a causa de una enfermedad o de un accidente para apreciar si existe o no una 'discapacidad'. Con relación a ello, la recurrente reproduce en su escrito fundamentos de derecho de la sentencia para apoyar su argumentación de que don Lucas, en el momento del despido, sufrió una injerencia en sus derechos por tener una discapacidad que le impedía una participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones que los demás trabajadores, habida cuenta de que padecía un carcinoma que requería un tratamiento prolongado en el tiempo. Por eso, hace suyas las palabras del asunto Daouidi en el sentido de que el juzgador, en la comprobación del carácter duradero de la situación clínica del trabajador y de sus secuelas, 'debe basarse en todos los elementos objetivos de que disponga, en particular, en documentos y certificados relativos al estado de dicha persona, redactados de los conocimientos y datos médicos y científicos actuales'. A lo que agrega que, 'entre los indicios que permiten considerar que tal limitación es «duradera» figuran, en particular, el que, en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o el que dicha incapacidad pueda prologarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona'.
En efecto, el asunto Daouidi centra bien el debate por cuanto el carácter duradero de la enfermedad es uno de los indicios, pero no el único, para valorar la discriminación por motivos de discapacidad. Y, por ello, antes se debe valorar si el trabajador se encuentra en situación de discapacidad entendiendo ésta como la 'que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias previsiblemente permanentes y cualquier tipo de barreras que limiten o impidan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás' [ art. 2.a) del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social], que imputa el hecho discapacitante no a la persona misma, sino a la forma de organizar la sociedad y a sus interacciones como no adaptadas a los requerimientos de esa persona. Tal significa, en el ámbito de una relación laboral, la necesidad de distinguir entre enfermedad y discapacidad, de lo que se ha encargado el asunto Navas Chacón ( sentencia de 11 julio 2006, C-13/05) al interpretar la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación. Apostilla el TJUE que la prohibición de la discriminación por motivos de discapacidad se opone a un despido por motivos de discapacidad en el que, habida cuenta de la obligación de realizar ajustes razonables para las personas con discapacidad, no se justifique por el hecho de que la persona en cuestión no es competente o no esté capacitada o disponible para desempeñar las tareas fundamentales de que se trate; al tiempo que incide en que la discapacidad es una limitación derivada de dolencias que supone un obstáculo para que la persona participe en la vida profesional. Con esto, continua, el despido de un trabajador exclusivamente por causa de enfermedad no puede considerarse una discriminación por causa de discapacidad, al entender que los motivos de discriminación recogidos en el artículo 1 de la citada Directiva 2000/78 constituyen una lista cerrada y exhaustiva que no puede ampliarse a otros motivos de discriminación, lo que no significa que la enfermedad misma, que no causa discapacidad, pudiera ser utilizada para despedir discriminatoriamente si resultara apreciable un elemento de segregación.
En este orden de cosas, no se ha probado por la parte recurrente que don Lucas estuviese afecto a una discapacidad, lo que debería haber hecho, si fuese el caso, porque no corresponde a la parte demandada probarla; lo que le correspondería, en cambio, de infringirse con su decisión un derecho fundamental del trabajador, sería probar que no la adoptó en función de esa discapacidad. Verdaderamente lo probado, y que se extrae del relato fáctico y de los documentos obrantes en autos (folios 221 y siguientes), es que don Lucas padece una grave enfermedad de larga duración, lo que no significa en modo alguno que tenga una discapacidad.
Cuando el asunto Ring ( sentencia de 11 abril 2013, C-335 y 337/20119), al que sucedió el asunto Comisión contra Italia (sentencia de 20 junio 2013, C-312/2011), equipara a la discapacidad el tratamiento jurídico de una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable y, por lo tanto, duradera, lo hace exigiendo que esa enfermedad implique una 'condición especial', la de que acarree 'una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores' y el empleador lo hubiese despedido sin haber adoptado previamente 'las medidas apropiadas conforme a la obligación de realizar ajustes razonables prevista en el artículo 5 de dicha Directiva'. Doctrina esta que se repite en el asunto Daouidi, citado por la parte recurrente, pero esa cita es aquí baladí por cuanto Abanca cambió de puesto de trabajo a su empleado y, se reitera, no se ha probado que éste estuviese afecto a una situación de discapacidad, pues, se reitera también, conforme a las decisiones el TJUE examinadas, no toda enfermedad, incluso de larga duración, genera tal situación y deriva en un trato discriminatorio del que pudiese sufrirla en comparación con el recibido por otros compañeros de trabajo. En definitiva, no puede prosperar este argumento del segundo motivo del recurso de suplicación, lo que, sumado a lo sostenido en el fundamento de derecho cuarto, causan la desestimación de la pretendida calificación del despido de don Lucas como nulo.
Todo ello supone, en teoría, una violación de la buena fe contractual, principio general del Derecho que inspira la formalización de cualquier contrato
En particular, el art. 74.4.2º, 4º y 9º del Convenio Colectivo de cajas y entidades financieras de ahorro califica como faltas muy graves la indisciplina o desobediencia en el trabajo, la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza respeto al empleador y a sus clientes -coincidente con el art. 54.2.b) y d9 del ET-, y, por mor del principio de proporcionalidad que obliga a una valoración entre la entidad de los hechos y la sanción impuesta, no cabe otra que afirmar que tal proporcionalidad se da en el supuesto de autos, y se refleja con claridad en la carta de despido y en el resto de la prueba documental, además de en el
En consecuencia,
Fallo
Que, con desestimación del recurso interpuesto por don Lucas, representado por la letrada doña Noelia Fernández Paradelo, confirmamos la sentencia de 30 de julio de 2020 dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Santiago de Compostela, por la que se rechazó la demanda formulada y se absolvió a la empresa Abanca Corporación Bancaria, S.A., de todos sus pedimentos.
Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.
- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº
- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código
- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
