Sentencia SOCIAL Nº 1421/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1128/2017 de 13 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
N.I.G.: 2906744S20160009231
Negociado: VE
Recurso: Recursos de Suplicación 1128/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº7 DE MALAGA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 674/2016
Recurrente: María Teresa
Recurrido: MINISTERIO FISCAL y TEYAME 360 S.L.
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga a trece de septiembre de dos mil diecisiete.
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN
MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A 1421/17
En el recurso de Suplicación interpuesto por María Teresa contra la sentencia dictada por el Juzgado
de lo Social número siete de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO: Que según consta en autos se presentó demanda por María Teresa sobre despido siendo demandado TEYAME 360 S.L y parte el Ministerio Fiscal habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 31 de marzo de 2017 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Dña. María Teresa trabajaba para la demandada con una antigüedad de 21 de diciembre de 2015, categoría profesional de nivel 11 salario de 849, 75 euros pagas extras incluídas.



SEGUNDO.- El 13 de junio de 2016 la empresa le entrega carta de despido por disminución voluntaria y continuada en el rendimiento conforme art. 67.12 de Convenio colectivo de Contatact Center y 54.2 a) del ET, señalanado su ratio de rendimiento de abril 0, 10 siendo el medio 0, 12 y en mayo un rendimiento de 0, 12 y una media de 0, 15.

Consta dicha comunicación en F.8 a F.13 que por su extensión se da por reproducido,

TERCERO.- La actora había estado en situación de incapacidad temporal por accidente de trabajo desde el 27 de enero al 5 de febrero y por recaída del 11 de febrero al 10 de abril siendo su diagnóstico el de cefalea.



CUARTO.- La empresa deja a deber a la actora 122 euros de comisiones devengadas por ventas en mayo y junio así como 45, 12 euros que en la última nómina constan como horas de descuento.



QUINTO.- La actora no es ni ha ostentado cargo de representación de los trabajadores.



SEXTO.- Se cumplió el trámite de conciliación previa con el resultado de intentado sin avenencia.

La papeleta de conciliación se presentó el 6 de julio, la conciliación se hizo el 20 de julio y la demanda se presentó el 27 de julio de 2016.



TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia estima en parte la demanda sobre despido promovida por la actora y declara la improcedencia del mismo, declarando extinguida la relación laboral con fecha 13 de junio de 2016 y condenando a la empresa demandada a abonar a la actora una indemnización cifrada en la cantidad de 467, 28 €. Asimismo, estima en parte la demanda en reclamación de cantidad y condena a la empresa demandada a abonar a la trabajadora la cantidad de 167, 22 €, en concepto de comisiones devengadas durante los meses de mayo y junio, más 16, 72 € en concepto de recargo por mora.



SEGUNDO: Contra dicha sentencia interpone recurso de suplicación la demandante, formulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para solicitar una redacción alternativa de los hechos probados primero, tercero y cuarto de la sentencia recurrida, así como la adición de un hecho probado nuevo, todos los cuales quedarían del siguiente tenor literal respectivo: A) 'Doña María Teresa trabajaba para la demandada con una antigüedad de 21 de diciembre de 2015, categoría profesional de nivel 11, salario de 849, 75 € pagas extras incluidas, con contrato a tiempo parcial por obra o servicio para la realización de tareas de telemarketing para la campaña de RACE'; B) 'La actora había estado en situación de incapacidad temporal por accidente de trabajo desde el 27 de enero al 5 de febrero y por recaída del 11 de febrero al 10 de abril, siendo su diagnóstico de cefalea incluyendo daños corporales en cuello, incluida la columna y las vértebras cervicales'; C) 'La empresa deja a deber a la actora 582 € de comisiones devengadas en enero, febrero, abril, mayo y junio de 2016, así como 45, 12 € que en la última nómina consta como horas de descuento'; y D) 'La empresa no aportó las pruebas documentales solicitadas por la parte demandante y admitidas por el tribunal consistentes en grabaciones de las actuaciones y ventas de la actora en los días laborales de la misma en los meses de diciembre de 2015, enero y febrero de 2016, ni listado de ventas de la actora y de los demás miembros de la plantilla destinada a la campaña de RACE de 21 de diciembre de 2015 al 13 de junio de 2016'.

Deben estimarse las modificaciones fácticas solicitadas en los apartados A) y B), pues las mismas encuentran debido apoyo en la prueba documental obrante en las actuaciones, concretamente en el contrato de trabajo para obra o servicio determinado suscrito por las partes con fecha 21 de diciembre de 2015 (folios 100 a 105 de los autos) y en los partes médicos de baja/alta de incapacidad temporal de la actora emitidos por la Mutua Fremap (folios 64 a 67 de los autos). Por contra, debe desestimarse la modificación fáctica solicitada en el apartado C), pues la misma no encuentra debido apoyo en prueba documental que ponga de manifiesto de una manera directa e inequívoca, sin necesidad de hipótesis, conjeturas o razonamientos, aquello que se pretende incorporar al relato fáctico, esto es que la empresa demandada adeudaba a la actora las comisiones por ventas devengadas durante los meses de enero, febrero y abril de 2016; siendo de resaltar que la parte recurrente basa su pretensión revisoria en el contenido de la grabación del acto del juicio, medio probatorio que, como es bien sabido, no resulta idóneo a los efectos de revisar los hechos probados de la sentencia de instancia en el recurso extraordinario de suplicación ( artículos 193 y 196 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). Finalmente, debe desestimarse también la adición fáctica solicitada en el apartado D), pues la circunstancia de que la parte demandada no aportase determinada documentación que le había sido requerida es algo que no puede incluirse en la relación de hechos probados de la sentencia, sin perjuicio de que en la fundamentación jurídica de la misma el Magistrado de instancia pueda dar por probadas las alegaciones hechas por la parte contraria en relación con la prueba acordada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 94.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.



TERCERO: Que al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se formula el segundo motivo de recurso para denunciar la infracción del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los artículos 90.7, 94.2 y 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil. Alega la parte recurrente que debe declararse la nulidad del despido por vulneración de los derechos fundamentales de la trabajadora, dado que el mismo estuvo motivado por la situación de baja por incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo en que había estado la actora con anterioridad al despido.

Reiterada doctrina del Tribunal Constitucional ha declarado que cuando se alegue que una decisión empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales, incumbe al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental. Ahora bien, para que juegue en el citado sentido la carga probatoria, el trabajador ha de aportar unos indicios razonables de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales. Es decir, no es suficiente para el trabajador la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que el demandante debe aportar además un indicio razonable de que la violación del derecho fundamental se ha producido, de tal manera que únicamente cuando se hayan aportado estos indicios se producirá la denominada inversión de la carga de la prueba, correspondiendo entonces al demandado probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión empresarial, único medio destruir la apariencia lesiva creada por los indicios aportados por el demandante ( sentencias del Tribunal Constitucional 38/1981, 266/1900 93, 74/1998 y 90/1997, entre otras muchas). Dicha doctrina ha sido acogida expresamente por los artículos 96.1 y 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, a tenor de los cuales en el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

Pues bien, en el presente caso se ha aportado por la parte actora como indicios de la vulneración de su derecho fundamental a la no discriminación por razones de salud, la baja de la misma por incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo desde el 27 de enero al 5 de febrero de 2016 y desde el 11 de febrero al 10 de abril de dicho año. Ahora bien, dichas bajas por si mismas no son en modo alguno suficientes para considerar que el despido disciplinario de la actora se ha producido como consecuencia de dichas bajas por incapacidad temporal de la misma, máxime si tenemos en cuenta que la actora había sido dada de alta el día 10 de abril de 2016 y el despido disciplinario no se produce hasta más de dos meses después (el 13 de junio de 2016). En definitiva, el despido de la recurrente no es el de una trabajadora discapacitada, ni la situación de incapacidad temporal en que se había encontrado con anterioridad al despido derivaba de la situación de discapacidad, es más ni siquiera se encontraba la actora en situación de incapacidad temporal en el momento del despido disciplinario, por lo que no existe ningún indicio de que dicho despido disciplinario estuviese motivado por el estado de salud de la trabajadora, sin que por tanto resulte aplicable al supuesto de autos lo acordado en la sentencia de 1 de diciembre de 2016 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que ha entendido que puede haber discriminación por razón de discapacidad en ciertas situaciones en las que el trabajador es despedido sin causa o motivo alguno y encontrándose en situación de baja por incapacidad temporal. A mayor abundamiento, la empresa no procede al despido disciplinario de la actora en base a hechos ficticios o irreales, sino que por contra la despide en base a hechos ciertos (no alcanzar la trabajadora los rendimientos mínimos de trabajo establecidos), lo que por si mismo descarta la existencia de nulidad del despido por discriminación por motivos de salud; siendo cuestión distinta el que dichos hechos alegados en la carta de despido no tengan por si mismos la suficiente gravedad y trascendencia para justificar el despido disciplinario de la actora, pues la consecuencia de dicha falta de gravedad no sería la declaración de nulidad del despido, sino simplemente la improcedencia del mismo. Sostener la tesis contraria sería tanto como admitir que siempre que se produce el despido de un trabajador que se encuentra en el momento del despido, o se ha encontrado con anterioridad al mismo, en situación de baja por incapacidad temporal no existiría posibilidad alguna de declarar la improcedencia del despido en aquellos casos en que la empresa no lograse acreditar suficientemente los hechos imputados al trabajador en la carta de despido o los mismos no tuviesen la suficiente gravedad para justificar el mismo. Todo lo anterior nos lleva a desestimar este motivo de recurso y confirmar la calificación de improcedencia del despido de la actora.



CUARTO: Que con idéntico amparo procesal se denuncia la infracción de los artículos 91.3 y 94.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Alega la parte recurrente que debe condenarse a la empresa demandada a abonar a la actora las comisiones devengadas y no pagadas correspondientes a los meses de enero y febrero de 2016, pues el devengo de dichas comisiones estaría acreditado al tener por confesa a la parte demandada y al no haber aportado la misma la documentación que se le había requerido.

El artículo 91.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que si la parte llamada al interrogatorio no compareciese sin justa causa a la primera citación, rehusase declarar o persistiese en no responder afirmativa o negativamente, a pesar del apercibimiento que se le haya hecho, podrán considerarse reconocidos como ciertos en la sentencia los hechos a que se refieran las preguntas, siempre que el interrogado hubiese intervenido en ellos personalmente y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte. Por su parte, el artículo 94.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social señala que los documentos y otros medios de obtener certeza sobre hechos relevantes que se encuentren en poder de las partes deberán aportarse al proceso si hubieran sido propuestos como medio de prueba por la parte contraria y admitida esta por el juez o tribunal o cuando éste haya requerido su aportación; pudiendo estimarse probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada, si dichos documentos no se presentaren sin causa justificada. Ahora bien, tanto en un supuesto como en el otro nos encontramos ante una facultad discrecional del Magistrado de instancia, el cual puede tener o no por confesa a la parte que no haya comparecido a la prueba de declaración de parte o que rehusase contestar a las preguntas que se le formulen, así como dar por probados aquellos hechos que se trataban de acreditar por la aportación de los documentos en poder de la parte contraria y que la misma no ha aportado al procedimiento sin causa justificada. En consecuencia, no habiendo hecho uso el Magistrado de instancia de las facultades discrecionales antes mencionadas, ello no puede ser revisable en el recurso extraordinario de suplicación, lo que nos lleva a desestimar este motivo de censura jurídica y a considerar que no procede el abono de las comisiones reclamadas por la actora y correspondientes a los meses de enero y febrero de 2016.



QUINTO: Que finalmente se alega por la parte recurrente la infracción del artículo 17 del Convenio Colectivo de ámbito estatal del sector de contact center (antes telemarketing), así como del artículo 1108 del Código Civil, en relación con la jurisprudencia contenida en las sentencias que señala. Aduce la parte recurrente que en todo caso también debería condenarse a la empresa demandada al abono a la actora de la cantidad de 339, 84 €, en concepto de preaviso no realizado, más los intereses por mora correspondientes al importe de la indemnización por despido improcedente.

Por lo que se refiere a la reclamación del importe del preaviso no realizado, hemos de indicar que el artículo 17 del referido Convenio Colectivo de ámbito estatal del sector de contact center establece la obligación de preavisar al trabajador con una antelación de 12 días (en el supuesto de que el número de días trabajados se encuentre comprendido entre los 151 y los 250 días), si bien se podrá sustituir este preaviso con una indemnización equivalente a los días del mismo omitidos, calculada sobre los conceptos salariales de las tablas del Convenio. Ahora bien, esto se encuentra previsto para los casos de extinción del contrato por obra o servicio por disminución del volumen de la campaña contratada, lo que no es el supuesto de autos en que nos encontramos ante una extinción del contrato por despido disciplinario, supuesto en que no existe ninguna obligación legal de preavisar al trabajador, ni consecuentemente de abonarle el importe de los días de salario correspondientes al preaviso no realizado, todo ello independientemente de que dicho despido disciplinario pueda ser calificado como procedente, improcedente o nulo. Tampoco sería de aplicación al supuesto de autos la obligación de preaviso establecida en el artículo 53.1.c) del Estatuto de los Trabajadores, pues dicha obligación se encuentra prevista para los supuestos de extinción del contrato por causas objetivas y no para los supuestos de despido disciplinario.

En cuanto a la reclamación de los intereses por mora del importe de la indemnización por despido improcedente, hemos de señalar que en principio no resulta aplicable el interés por mora previsto en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores, pues el mismo se encuentra previsto exclusivamente para los supuestos de deudas por impago de salarios y no para los casos de indemnizaciones por despido improcedente.Por contra, si resultaría aplicable el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el cual establece con carácter general para todo tipo de resoluciones judiciales de cualquier orden jurisdiccional que desde que fuere dictada en primera instancia, toda sentencia o resolución que condena al pago de una cantidad de dinero líquido determinará, en favor del acreedor, el devengo de un interés anual equivalente al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos o el que corresponda por pacto de las partes o por disposición especial de la Ley. Ahora bien, estos intereses se generan automáticamente por expreso mandato legal y no es necesario hacer una referencia expresa a los mismos en el fallo de la sentencia que establece el pronunciamiento condenatorio. Todo lo anterior nos lleva a desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida, sin que proceda la condena a la demandada al pago de los honorarios del graduado social de la parte demandante por no estar ello previsto legalmente, dado que en el procedimiento laboral no cabe la condena en costas en la instancia y en el recurso únicamente se encuentra prevista para la parte que no goce del beneficio de justicia gratuita y que haya sido vencida en el recurso.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Doña María Teresa contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número siete de Málaga con fecha 31 de marzo de 2017, en autos sobre despido y reclamación de cantidad seguidos a instancias de dicha recurrente contra la empresa Teyame 360 S.L., habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.