Sentencia SOCIAL Nº 1421/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2558/2018 de 30 de Mayo de 2019

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 1421/2019
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a treinta de mayo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2558/2018 , interpuesto por D. Adriano , contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Granada, en fecha 29 de mayo de 2018 , en Autos núm.
379/2017, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Adriano , en reclamación sobre MATERIA SEGURIDAD SOCIAL, contra la mutua LA FRATERNIDAD, RENFEVIAJEROS, S.A., el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 29 de mayo de 2018 , por la que desestimando la demanda, absuelve a los referidos demandados de todos los pedimentos formulados en su contra.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- D. Adriano , con DNI nº NUM000 , nacido el día NUM001 -1957 está afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 , en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de maquinista de locomotora.



SEGUNDO.- El actor sufrió un accidente de trabajo el día 27-1-2015, cuando prestaba servicios para la empresa codemandada, consistente en rotura total manguito rotadores.



TERCERO.- En dicha fecha las contingencias profesionales del trabajador las tenía cubierta dicha empresa con la mutua LA FRATERNIDAD-MUPRESPA.



CUARTO.- Por resolución del INSS de fecha 3-02-2017 se le ha reconocido al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes, baremo 71, por hombro: 'limitación movilidad conjunta articulación en menos del 50%' con una prestación a su favor de 830€, a cargo de la referida mutua. Y ello sobre la base del dictamen propuesta del EVI de fecha 1-2-2017.



QUINTO.- No conforme con dicha resolución, el actor formula reclamación administrativa previa, la cual le fue denegada en fecha 17-6-2016.



SEXTO.- La base reguladora, que no ha resultado controvertida, asciende a 4511€ mensuales (tope 2.015, 3.606€).

SÉPTIMO.- El actor presenta el siguiente cuadro residual: rotura total manguito rotadores izq, fractura vertebra lumbar-cerrada, sin lesión cordón espinal, fractura estadillo T12 y fractura conminuta interarticular de radio izquierdo distal. AT 19-01-2015.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales y siguientes: limitación funcional moderada de raquis lumbar y miembro superior izq. con limitación movilidad hombro izq. superior al 50%.

Hombro izquierdo: anteversión y retroversión normal, rotaciones interna y externa conservadas. Con BA; ABD 100º, antepulsión 150º, RE-RI 90º.60º/0º/60º; muñeca izquierda (acc doméstico): flexo-ext 50º-15º.

Inclinación radial limitada. Discreta disminución de fuerza Movilidad dedos libre, pinzas y presa completa con pérdida de fuerza -4/5; columna lumbar: arcos de movimiento conservados con molestias a inclinación: lateral y rotaciones. Nv normal.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Adriano , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por la mutua LA FRATERNIDAD. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El trabajador, maquinista de locomotora de profesión nacido el NUM001 de 1957, interpuso demanda en solicitud de su reconocimiento situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo y subsidiariamente que se le declarase en situación de incapacidad permanente parcial derivada de la misma contingencia. Había sido declarado afecto de lesiones permanentes no invalidantes por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 6 de febrero de 2017.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Granada de fecha 29 de mayo de 2018 desestimó la demanda interpuesta. Se alza frente a la misma en suplicación el demandante, aduciendo diversos motivos al efecto.



SEGUNDO. - Propone en primer término y al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

Solicite así la modificación del hecho probado séptimo con el añadido del siguiente inciso: 'El actor está en tratamiento farmacológico con Tramadol y Metamizol (folio 64 de autos), en informe de cirugía ortopédica y traumatología se recoge que el actor presenta dolor mecánico y limitación de la flexión de la columna que requiere de Tramadol y metamizol siendo una patología crónica e irreversible. Esta medicación es incompatible con la conducción y están incluidas en la categoría DRUID III (folio 71 y siguientes).

Según informe médico de valoración de Renfe (folio 32 y 33 de los autos) el actor es considerado no apto (folio 33 vuelto)'.

No debe darse lugar a la modificación propuesta en primer término, puesto que no consta la pervivencia actual de dicho tratamiento, que se recoge en un último informe médico de empresa de fecha 16 de diciembre de 2016, sin especificar además los términos ni la pervivencia de su prescripción, a fin de determinar en su caso su incidencia en la capacidad laboral del trabajador.

Debe aceptarse en cambio el segundo párrafo de las modificaciones propuestas, al corresponderse con los términos del informe médico de empresa de fecha 16 de diciembre de 2016 que se une a los autos y se invoca a efectos revisores.



TERCERO.- Se plantea igualmente el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcado el artículo 137.1 b) de la Ley General de Seguridad Social . Realiza una exposición de las relaciones padecidas por el trabajador, insistiendo en el tratamiento farmacológico de sigue el mismo y que sin duda afectaría el desarrollo de su profesión habitual.

Las lesiones diagnosticadas en el trabajador aparecen establecidas en los términos siguientes, al momento de su reconocimiento en el expediente administrativo seguido: rotura total manguito de rotadores izquierdo. Fractura vértebra lumbar cerrada, sin lesión cordón espinal. Fractura estallido T12 y fractura conminuta interarticular de radio izquierdo distal. Accidente de trabajo el 19 de enero de 2015. Las limitaciones orgánicas y funcionales apreciadas fueron las siguientes: limitación funcional moderada de raquis lumbar y miembro superior izquierdo con limitación movilidad del hombro izquierdo y muñeca izquierda superior al 50%. Hombro izquierdo anteversión y retroversión normal, rotaciones interna y externa conservadas. Con el siguiente balance articular: abducción 100°, anteversión 150°. RE-RI 90°. 60°/0°/60°. Muñeca izquierda (accidente doméstico): flexoextensión 50°-15°. Inclinación radial limitada. Discreta disminución de fuerza.

Movilidad dedos libre, pinzas y presa completa con pérdida de fuerza -4/5. Columna lumbar: arcos de movimiento conservados con molestias en inclinación lateral y rotaciones en el V normal.

Invoca la recurrente las disposiciones del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio que aprobaba el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social, que no se hallaba en vigor al tiempo del dictado de la resolución que se impugna. Serán aplicables en consecuencia las disposiciones del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, dada la similitud de sus normas y la no alegación de indefensión por la contraparte.

Lo anterior lo es en relación con lo establecido en la Disposición Transitoria vigésimo sexta del texto legal, que difiere la aplicación del precepto de referencia a la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias que refiere el apartado tres mismo precepto, al tiempo que determina la redacción del artículo 194 aplicable en el ínterin. Conforme a dicha redacción en su apartado 3, se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Conforme a su apartado 4, se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Debe tenerse en cuenta estos efectos que el trabajador fue declarado afecto de lesiones permanentes no invalidantes, definidas por el artículo 201 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social como 'Las lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo, causadas por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales que, sin llegar a constituir una incapacidad permanente conforme a lo establecido en el capítulo anterior, supongan una disminución o alteración de la integridad física del trabajador y aparezcan recogidas en el baremo anejo a las disposiciones de desarrollo de esta ley, serán indemnizadas, por una sola vez, con las cantidades alzadas que en el mismo se determinen, por la entidad que estuviera obligada al pago de las prestaciones de incapacidad permanente, todo ello sin perjuicio del derecho del trabajador a continuar al servicio de la empresa.'.

Las lesiones expuestas, que no han sido sustancialmente discutidas en cuanto a su naturaleza y extensión aunque sí en cuanto su valoración, tienen cabida en el baremo 71 del Anexo de la Orden de 15 de abril de 1969 reguladora de las prestaciones por invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social. Dicho Anexo en su apartado IV referido a los miembros superiores, tiene en cuenta las limitación de la movilidad conjunta de la articulación en menos del 50%.

Cualquier valoración diversa de la expuesta debería tener en cuenta la específica incidencia de las lesiones del trabajador en su actividad habitual, debiendo ponerse de relieve cómo se consideraba que las limitaciones apreciadas por el informe médico de síntesis emitido en fecha 27 de enero de 2017, podrían incapacitar al trabajador para actividades que requiriesen del manejo de cargas sobre el segmento o articulación afecta y cargas biomecánicas de grado 3-4 de la Guía de Valoración Profesional del Instituto Nacional de la Seguridad Social. Así como para la realización de movimientos que requiriesen de la elevación del brazo por encima de la horizontal, posturas incómodas mantenidas de forma reiterada, movimientos repetitivos, o que requiriesen de la combinación de fuerza y destreza manual del miembro dominante.

No consta sin embargo que en el estado actual de las lesiones del trabajador, se causen molestias o dolor en la realización de una conducción ordinaria, que no precisa realmente del apoyo continuado de la zona anatómica afectada. Ni se han aportado tampoco elementos probatorios que apunten a la producción de la situación expresada, siendo así que el recurrente debió de continuar su actividad profesional tras el alta médica emitida el 9 de julio de 2015, ya que el accidente de trabajo que se menciona tuvo lugar el 19 de enero del mismo año. Criterios que no se concretan en el informe médico de empresa, que no especifica la incidencia ni extensión de sus padecimientos en las tareas que son propias de la actividad desempeñada por el trabajador, susceptible de originar una eventual peligrosidad propia o de terceros; limitándose a considerar a aquél como incapacitado para su desarrollo.

Debe estarse en consecuencia, conforme con el objetivo criterio mantenido por el informe médico de síntesis y sentencia de instancia, habiendo de considerarse que el estado del trabajador ha sido adecuadamente calificado. Dicha consideración excluye evidentemente, la posibilidad de inclusión del trabajador en un grado más extenso de incapacidad, como supondría la declaración del mismo en las situaciones de incapacidad permanente parcial o total que viene a reclamar en el recurso.

No cabe sino desestimar en consecuencia el motivo del recurso, y confirmarse la sentencia dictada en instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.- Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Adriano , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Granada de fecha 29 de mayo de 2018 , en el procedimiento seguido a instancias del recurrente, frente a Fraternidad-Muprespa, Mutua colaboradora con la Seguridad Social nº 275, Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y 'Renfe viajeros SA', en reclamación en materia de Seguridad Social, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones', abierta a favor de esta Sala, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

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