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Última revisión
08/11/2021
Sentencia SOCIAL Nº 1421/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 837/2021 de 08 de Julio de 2021
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Orden: Social
Fecha: 08 de Julio de 2021
Tribunal: TSJ Andalucia
Ponente: VILLAR DEL MORAL, FRANCISCO JOSE
Nº de sentencia: 1421/2021
Núm. Cendoj: 18087340012021101263
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2021:9313
Núm. Roj: STSJ AND 9313:2021
Encabezamiento
0
En la ciudad de Granada, a ocho de julio de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
la siguiente
En el Recurso de Suplicación núm.
Antecedentes
'PRIMERO.- El actor, D. Rubén, mayor de edad, vino prestando sus servicios para la empresa REFORMAS Y CONSTRUCCIONES CASTILLA ESPINOSA, SL dedicada a la actividad de construcción desde el 18/03/2019, a virtud de contrato de trabajo temporal, con la categoría profesional de oficial de 1ª de construcción, y percibiendo un salario diario de 1.593,60 euros incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, siendo de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de Construcción de Almería (Docs. Aportados por la empresas, nóminas y contratos de trabajo, hechos finalmente no controvertidos).
SEGUNDO.- En fecha 23/08/2019 se procedió a dar de baja en la empresa al demandante, con efectos desde ese día (Doc. 4 de la empresa).
TERCERO.- El actor recibió mediante transferencia bancaria a su cuenta en fechas 24/07/2019 y 22/08/2019 las cantidades de 264,29 euros y 1.009 euros en conceptos de 'anticipo paga extra' y 'regularización de nómina' en cada caso respectivo. Igualmente, en fecha 15/08/2019 se emitió orden de pago a la cuenta del demandante por importe de 500 euros en concepto de 'anticipo de nómina'. (Doc. 3 de la empresa, donde se aprecia la identificación nominal del trabajador así como su NIF/código de empleado y sus datos bancarios).
CUARTO.- El actor no ha ostentado cargo de representación sindical durante el último año, ni figura afiliado a sindicato alguno.
QUINTO.- Presentada papeleta de conciliación ante el CMAC fue celebrado el acto el 09/10/2019, la misma concluyó con el resultado intentada sin efecto. (doc. 1 de la Demanda)'.
Fundamentos
Las razones que aduce el juzgador a quo estriban en:
'...A los efectos de lo dispuesto en el art. 97.2LRJS, los hechos declarados probados lo han sido de la valoración conjunta, conforme a las reglas de la sana crítica, de los elementos de convicción y de las pruebas propuestas y practicadas en juicio, consistentes en la documental aportada por las partes y el interrogatorio de las mismas, considerándose únicamente relevante la que consta descrita en cada hecho probado al objeto de acreditarlo.
Así, la parte actora ejerce la ejerce la acción declarativa del 49.1.k) del Real Decreto legislativo 2/2015 de 23 de octubre por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores (ET en adelante), mediante la cual impugna la resolución del contrato de trabajo, que afirma fue a instancia de la empleadora, pretendiendo que se califique el despido como improcedente en base al art. 56.1ET. Tal acción se basa, conforme a los hechos de la Demanda, en que, según expone en la misma, el día 23 de agosto de 2019, fue a reclamar al gerente de la empresa que le abonara salarios pendientes del mes de Julio de 2019 y así como destajos realizados, cuando aquel le comunicó verbalmente que se marchara inmediatamente de las instalaciones del centro de trabajo que le pagaría lo que él quisiera y cuando a él le diera la gana, lo cual supone despido en forma verbal y/o tácito, no habiendo alegado causa alguna que pueda fundar la extinción de la relación laboral.
Igualmente, insta acción de reclamación de cantidad de salarios pendientes (ex Art. 26.3 de la LRJS) conforme a los siguientes conceptos:
A.-Salarios pendientes del mes de julio 2019: 267 euros.
B.-Salarios pendientes de agosto 2019: 1.500 euros.
C.- Liquidación de vacaciones 2019: 795 euros.
Dando un total de 2.592 euros más el 10 por 100 por recargo de mora.
De otro lado la mercantil demandada se opone a la pretensión contenida en el escrito inicial de demanda, alegando que se abonaron los conceptos reclamados, y que nunca se produjo la conversación expuesta, de modo que los hechos no se produjeron como sostiene el actor.
Una vez hechas las precisiones anteriores en cuanto a las pretensiones de las partes, procede entrar a valorar el fondo del asunto en lo que se refiere a la calificación del despido y, en este sentido, se discute, en primer lugar, la causa de la extinción de la relación laboral en los términos antes reseñados, negando la demandada que se produjeran los hechos descritos en la Demanda por el actor, mientras que este se basa en un despido verbal que tiene que ser considerado improcedente. Para el caso del despido, el art. 105.1LRJS impone al demandado la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido, lo cual no exime a la parte actora de probar el hecho de la existencia de la relación laboral, sus características, así como especialmente el hecho mismo del despido. Efectivamente, la STSJ de Madrid, de 5 de noviembre de 2012 dice que 'Corresponde al actor la prueba del hecho del despido, a tenor del art. 217.2LEC, porque de tal hecho se desprenden los efectos jurídicos correspondientes a las pretensiones de la demanda (declaración de su nulidad o improcedencia con las consecuencias legalmente inherentes, que afectan no solamente a la empresa sino también, en los supuestos legalmente establecidos, al Fondo de Garantía Salarial y a la entidad gestora de la prestación de desempleo). A la parte demandada, con arreglo al art. 217.3LEC y 105.1 y 2 LPL, corresponde la prueba de la circunstancia alegada para proceder al despido o extinción, que de demostrarse justificaría la declaración de procedencia o de inexistencia del despido, pero para ello es lógicamente previa e indispensable la prueba del hecho del despido'.
En torno a la cuestión objeto de autos (si tomamos en consideración la acción que se ha ejercitado -por despido verbal- y lo alegado en la Demanda), es preciso indicar que, el hecho de haber sido dado de baja el trabajador en la empresa sin causa acreditada que lo justifique, supondría realmente un despido que ha de denominarse tácito, pues, según la STSJ de Madrid, de 7 de mayo de 2012 'sin duda es cierto, que el cese en la actividad, la falta de ocupación efectiva al trabajador e impago de los salarios, cierre sin previo aviso del centro, dar de baja al trabajador en la seguridad social sin causa justificada o situarse, como aquí sucede, en paradero desconocido, suelen ser las formas más frecuentes de despido tácito'.
Teniendo en cuenta la doctrina citada y aplicándola al presente caso, la existencia de la relación laboral y las circunstancias de la misma, como ya se ha dicho, aparecen acreditadas por la documental aportada por la parte actora, y no han sido cuestiones finalmente controvertidas. Por lo que se refiere a la prueba del hecho del despido, cabe considerar acreditada la existencia de un despido tácito con fecha de efectos desde la baja cursada de oficio el día 23/08/2019, lo que ha de considerarse como un despido improcedente al no guardarse las exigencias de forma ni justificarse en ninguna de las causas legales -previstas en los arts. 51 a 55 ET- o convencionales establecidas para el despido disciplinario u objetivo. Dicha declaración de improcedencia del despido ha de llevar aparejada las consecuencias y efectos legales que para estos casos establecen los arts. 56 ET y 110LRJS.
Por otro lado el único requisito formal que impone a las empresas el Art. 55 apartado 1º del Estatuto de los Trabajadores es el de notificar por escrito el despido, haciendo constar los hechos que lo motivan y la fecha de los efectos, incumpliendo la demandada, al proceder al despido del trabajador de forma verbal, sin la entrega de una comunicación ni justificación de la causa del despido y sin puesta a disposición de cantidad alguna en concepto de indemnización, los requisitos previstos. Por tanto y teniendo en cuenta que se incumplieron los requisitos de forma y fondo para despedir al trabajador, el despido ha de calificarse de improcedente, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 55 y 56 del ET.
Dispone el artículo 56 del ET en su apartado 1, que 'Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo'. Y añade el apartado 3 que 'En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera'.
Por tanto teniendo en cuenta la antigüedad (18/03/2019) y el salario del trabajador (1.593,60 euros/mes), la indemnización en su caso a abonar por la demandada asciende a la cantidad de 864,47 euros.
En cuanto a la reclamación salarial de la parte actora, hay que decir que, conforme al art. 4.2 f) en relación con el art. 29 del Estatuto de los Trabajadores, el trabajador tiene como derecho básico la percepción puntual de los salarios pactados o legalmente establecidos, percepción de salarios que constituye la contraprestación fundamental que al empresario corresponde en el contrato de trabajo por los servicios del trabajador y que viene constituido por la totalidad de las percepciones económicas que aquél reciba, en dinero o en especie, al margen de los que tengan la consideración de suplidos por los gastos realizados por el trabajador durante su actividad laboral o de aquellos otros importes indemnizatorios que legalmente correspondan ( art. 26ET).
Por lo que se refiere a la cuestión del abono de la parte proporcional de las vacaciones no disfrutadas a la fecha de la extinción de la relación laboral solicitada por la parte actora, ante esta petición, hay que precisar que, como dice la STSJ de Castilla La Mancha, de 17 de febrero de 2009 'según el artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores, el derecho a vacaciones anuales retribuidas no es sustituible por compensación económica, salvo que el trabajador deje de prestar sus servicios antes de haber disfrutado del permiso anual retribuido, como tiene declarado la jurisprudencia ( Ss. 10 abril 1990 y 30 abril 1996). De esta manera, solo cuando el trabajador deje de prestar sus servicios antes de haber disfrutado el periodo de vacaciones anuales retribuidas, que en ningún caso pueden ser inferiores en duración a 30 días según el art. 38.1ET, debe percibir la parte proporcional que le corresponda. Salvo esta circunstancia, no se puede compensar su no disfrute con el pago de cantidad alguna.
Asimismo, cabe citar la STSJ de Castilla León, de 24 de junio de 2009, según la cual 'lo que ha de valorarse es la eventual vulneración del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto a la distribución de la carga de la prueba . Dicho artículo opera en aquellos supuestos en los que no existe prueba y, por tanto, el órgano judicial ha de determinar si esta ausencia beneficia o perjudica las pretensiones de fijación de hechos de las partes, según cuál sea la parte a la que correspondía acreditar su versión del hecho controvertido.
En este sentido ya dijimos en nuestra sentencia de 2 de julio de 2007, rec. 793/2007, que la carga de la prueba sobre el disfrute de vacaciones, conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde al empleador. En definitiva las vacaciones (como aquí también la reducción de jornada) son derechos del trabajador con el correlativo deber del empleador, esto es, son el objeto de obligaciones laborales del empleador, correspondiendo a éste la prueba de la concurrencia de hechos extintivos de la obligación, como es el pago (o disfrute, en este supuesto)'.
En este caso, no resulta discutida la prestación de servicios en el periodo reclamado así como el devengo de las cantidades solicitadas, ni el disfrute de vacaciones, pero la parte demandada ha probado el abono de cada uno de los conceptos que son reclamados, como ya se expuso en los hechos probados.
Ciertamente, la nómina de agosto (que ha resultado ser la controvertida) contempla los distintos pluses y el concepto referido a las vacaciones, que cifra en 659,90 euros frente a los 795 de la Demanda, si bien no hace prueba de la forma de obtener tal cantidad; al respecto, teniendo en cuenta que la extinción se produjo el 23/08/2019 y lo dispuesto en el Convenio Colectivo de aplicación, resulta correcta la cantidad reseñada por la demandada, de modo que las vacaciones han sido debidamente abonadas.
De otro lado, como parte del salario del mes de Julio se cifra en la Demanda en 267 euros; pero respecto de tal mes, en el Doc. 3 de la empresa se atestigua el abono en la cuenta del demandante (no ha sido impugnado y en cualquier caso obran datos de identificación suficientes para considerarlo) de la cifra de 264,29 euros, prácticamente coincidente con la de la Demanda, y correcta conforme al CC. Luego, es un abono que también se ha producido. Y en lo que respecta a la nómina de agosto, esta (que obra al final del Doc. 2 de la demandada), no fue firmada por el trabajador (quien reconoció las anteriores nóminas), pero integra todos los conceptos que son debidos conforme al CC y conforme al resto de nóminas anteriores, cifrando un total de (excluidas deducciones) 1.509 euros. Pues bien, los folios 1 y 2 del Doc. 3 citado (anticipo y regularización de nómina de Agosto respectivamente), suman precisamente esa cantidad de forma exacta, que además es superior a la reclamada en la Demanda por tal concepto, y que resulta correcta considerando el importe total del salario que ha quedado probado. Luego, habiendo abonado todos los conceptos que se venían reclamando, procede desestimar esta pretensión'.
Al amparo del art. 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, interesa se revisen los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Por modificación y adición al hecho probado SEGUNDO.
La sentencia recurrida recoge en su hecho probado SEGUNDO: En fecha 23/08/2019 se procedió a dar de baja en la empresa al demandante, con efectos desde ese día (Doc. 4 de la empresa)'.
La revisión fáctica postulada tiene especial relevancia pues el juzgadora 'a quo', no ha tenido en cuenta correctamente lo expresado en demanda que viene a condicionar la carga de la prueba, dado que según y así expone el demandante en su escrito de demanda, en concreto en el hecho segundo:
'Segundo: El día 23 de agosto de 2019, cuando fui a reclamarle al gerente de la empresa que me abonara salarios pendientes del mes de julio pasado y así como destajos realizados, éste me comunicó verbalmente de que me marchara inmediatamente de las instalaciones del centro de trabajo que me pagaría lo que el quisiera y cuando a él le diera la gana'
A tenor de tales expresiones, entiende esta parte que corresponde a la actora la carga de la prueba del hecho del despido verbal, conforme al art. 1214C. Civil, pues 'en los supuestos en que el trabajador y el empresario discrepan sobre si el contrato de trabajo se extinguió por voluntad del uno o del otro, la carga incumbe a la parte que en el proceso alega su versión con el fin de obtener determinados efectos jurídicos y no a la parte que simplemente sostiene la otra versión como reacción a la mantenida por el adversario, oponiéndose a los efectos jurídicos pretendidos por éste, sin que ella trate de obtener otros'.
Debiendo el citado hecho probado segundo quedar redactado como sigue:
'SEGUNDO. - En fecha 23/08/2019 se procedió a dar de baja en la empresa al demandante, con efectos desde ese día (Doc. 4 de la empresa) El actor en su escrito de demanda, hecho segundo, refiere: el día 23 de agosto de 2019, cuando fui a reclamarle al gerente de la empresa que me abonara salarios pendientes del mes de julio pasado y así como destajos realizados, éste me comunicó verbalmente de que me marchara inmediatamente de las instalaciones del centro de trabajo que me pagaría lo que el quisiera y cuando a él le diera la gana'.
Dichas circunstancias constan en el fundamento de derecho primero de la demanda, en el que sí se hace constar, expresando:
'Tal acción se basa, conforme a los hechos de la Demanda, en que, según expone en la misma, el día 23 de agosto de 2019, fue a reclamar al gerente de la empresa que le abonara salarios pendientes del mes de julio de 2019 y así como destajos realizados, cuando aquel le comunicó verbalmente que se marchara inmediatamente de las instalaciones del centro de trabajo que le pagaría lo que él quisiera y cuando a él le diera la gana, lo cual supone despido en forma verbal y/o tácito, no habiendo alegado causa alguna que pueda fundar la extinción de la relación laboral. Igualmente, insta acción de reclamación de cantidad de salarios pendientes...'.
Por el cauce del art. 197 de la LRJS, la parte actora impugnante del recurso interesa se añada al hecho quinto de la sentencia de instancia el siguiente párrafo: 'Al citado acto de conciliación ante el CMAC fue citada en debida forma la demandada, no asistiendo ésta al mismo'.
Dicha pretensión consta en el documento número 1º que se adjunta a la demanda y ha lugar a lo solicitado, pues más adelante y en censura explica la finalidad de la revisión que interesa para singularizar este caso del resuelto por la sentencia que invoca la empresa recurrente.
Considera infringido el art. 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (apartado 2), en relación con los arts. 54 y 55 del ET., estableciendo como punto de contradicción el relativo a la carga de la prueba sobre la existencia o no de un despido verbal, y las sentencias e la Sala de lo social del Tribunal Supremo, en concreto la sentencia de fecha 19/12/11, recurso 882/2011, sentencia nº 9364/2011. La cuestión debatida en el presente procedimiento consiste en determinar si la carga de probar la existencia de un despido verbal, que el actor afirma en su demanda, hecho segundo, corresponde al empresario o al trabajador demandante. La relación de hechos probados afirma que el trabajador ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada, con la antigüedad, categoría y salario que se indica y que en su demanda manifestó haber sido despedido verbalmente el 23/08/19 por el gerente de la empresa. La sentencia dictada por el Juzgado de instancia estima la demanda, declarando el despido improcedente y niega la existencia de despido al no existir prueba alguna de que se haya producido el despido verbal alegado. En concreto en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida expresa el juzgador, 'que una vez hechas las precisiones anteriores en cuanto a las pretensiones de las partes, procede entrar a valorar el fondo del asunto en lo que se refiere a la calificación del despido y, en este sentido, se discute, en primer lugar, la causa de la extinción de la relación laboral en los términos antes reseñados, negando la demandada que se produjeran los hechos descritos en la Demanda por el actor, mientras que este se basa en un despido verbal que tiene que ser considerado improcedente' (El subrayado es nuestro). A la vista de las circunstancias y quedando acreditado que la pretensión de la parte actora y el consiguiente relato de los hechos, según su versión expuesta en la demanda judicial, evidencian que es la de que fue despedido verbalmente, quedaría establecer desde el punto de vista jurídico respecto de cual de las partes recae la carga de la prueba del despido. Así, en el fundamento de derecho segundo de la sentencia, tercer, cuarto y quinto párrafos refiere:
'En torno a la cuestión objeto de autos (si tomamos en consideración la acción que se ha ejercitado -por despido verbal- y lo alegado en la Demanda), es preciso indicar que, el hecho de haber sido dado de baja el trabajador en la empresa sin causa acreditada que lo justifique, supondría realmente un despido que ha de denominarse tácito, pues, según la STSJ de Madrid, de 7 de mayo de 2012 'sin duda es cierto, que el cese en la actividad, la falta de ocupación efectiva al trabajador e impago de los salarios, cierre sin previo aviso del centro, dar de baja al trabajador en la seguridad social sin causa justificada o situarse, como aquí sucede, en paradero desconocido, suelen ser las formas más frecuentes de despido tácito'. Teniendo en cuenta la doctrina citada y aplicándola al presente caso, la existencia de la relación laboral y las circunstancias de la misma, como ya se ha dicho, aparecen acreditadas por la documental aportada por la parte actora, y no han sido cuestiones finalmente controvertidas. Por lo que se refiere a la prueba del hecho del despido, cabe considerar acreditada la existencia de un despido tácito con fecha de efectos desde la baja cursada de oficio el día 23/08/2019, lo que ha de considerarse como un despido improcedente al no guardarse las exigencias de forma ni justificarse en ninguna de las causas legales -previstas en los arts. 51 a 55 ET- o convencionales establecidas para el despido disciplinario u objetivo. Dicha declaración de improcedencia del despido ha de llevar aparejada las consecuencias y efectos legales que para estos casos establecen los arts. 56 ET y 110LRJS. Por otro lado, el único requisito formal que impone a las empresas el Art. 55 apartado 1º del Estatuto de los Trabajadores es el de notificar por escrito el despido, haciendo constar los hechos que lo motivan y la fecha de los efectos, incumpliendo la demandada, al proceder al despido del trabajador de forma verbal, sin la entrega de una comunicación ni justificación de la causa del despido y sin puesta a disposición de cantidad alguna en concepto de indemnización, los requisitos previstos Por tanto y teniendo en cuenta que se incumplieron los requisitos de forma y fondo para despedir al trabajador, el despido ha de calificarse de improcedente, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 55 y 56 del ET'.
Sentado lo anterior y quedando expuesto el criterio del juzgador de instancia, el mismo choca con la doctrina establecida por la Sala de lo social del TS en sentencia de fecha 19/12/11, recurso 882/2011, sentencia nº 9364/2011, que establece: 'la doctrina correcta sobre la cuestión debatida es la de la sentencia de contraste, esto es, que es la parte demandante la que debe probar el hecho -despido verbal- constitutivo de los efectos jurídicos que pretende ( art. 217.2LEC); sin que pueda argumentarse sobre una supuesta mayor facilidad probatoria de la empresa demandada, ya que el trabajador podría perfectamente dirigirse al empresario, por escrito o de palabra, acompañado de testigos, a raíz del despido del que afirma haber sido objeto'.
En dicho caso, la Sala Cuarta considera que la doctrina correcta se contiene en la sentencia de contraste (TSJ País Vasco 16-5-00, Rec. 483/00) que insiste en que en caso de discrepancia entre las partes sobre si el contrato se extinguió por voluntad de empresario o del propio trabajador, la carga de la prueba incumbe a la parte que en el proceso alega su versión con el fin de obtener determinados efectos jurídicos (en este caso el actor) y no a la empresa que simplemente sostiene la otra versión como reacción mantenida por el demandante, oponiéndose a los efectos jurídicos pretendidos de contrario. En consecuencia, casa y anula la sentencia recurrida (TSJ Granada 22-12-2010, Rec 2656/10) y confirma la sentencia de instancia que queda firme.
De igual manera, se ha pronunciado la Sala de lo social del TSJ de Andalucía (Sevilla). Si el empresario niega su existencia, la carga de su acreditación incumbe al trabajador conforme a lo prevenido en el art. 217LECiv ( TSJ Andalucía (Sevilla), Sala de lo Social, nº 2833/2011, de 25/10/2011, Rec. 585/2011). Por lo expuesto, suplica sentencia revocatoria y absolución de las pretensions consignadas en el suplico de la demanda.
1ª. Considera la recurrente que la sentencia de instancia ha infringido por no aplicación lo sentado en la Sentencia de la Sala de lo Social del TS de fecha 19-12-2011, en relación con el artículo 217 del LEC, por considerar que la carga de la prueba de un despido verbal pesa sobre esta parte, pues bien, ello no debe admitirse ya que la sentencia invocada del TS de 19-12-2011 (sentencia que revocó una Sentencia de esa Sala), parte del hecho diferente de que la empresa recurrente en dicho proceso acudió al acto de conciliación celebrado ante el CMAC y alegó en dicho acto que no había despedido al trabajador demandante, estando claro por ello que dicha doctrina no es de aplicación al caso que nos ocupa, ya que la demanda de conciliación presentada por esta parte ante el CMAC, dio origen a un acto de conciliación celebrado sin efecto, simplemente por incumplir la demandada con su obligación de acudir al mismo, por ello, a través de esa demanda esta parte puso en conocimiento a la demandada de que fue objeto de un despido por parte del administrador de la empresa, al que no se opuso éste, se ha de traer a colación que a tenor de lo dispuesto en la sentencia del TS de fecha 26-5-2015, recurso núm. 1784/14, que la conciliación previa ante los servicios que están encargados de tramitar ese requisito previo al proceso no es realmente un procedimiento administrativo incrustado en el laboral, o una especie de reclamación planteada ante un órgano administrativo, de perfiles y características típicamente administrativas en el sentido previsto en aquélla norma, la Ley 30/1992, y desde luego tampoco es algo en cierto modo independiente, como hemos dicho, del proceso laboral, sino que realmente se trata de una actuación exigible para acceder a la jurisdicción, un trámite profundamente impregnado de principios y valores procesales de características propias. Lo que implica obligaciones y derechos para las partes litigantes, por lo que la inasistencia injustificada de la empresa recurrente debió haber dado lugar incluso a una sanción impuesta por el Magistrado sentenciador a la empresa, por ello, alegar que no existía despido no tiene base alguna.
2ª.- Igualmente a tenor de lo establecido en la doctrina jurisprudencial sentada por la Sala de lo Social del TS, entre otras en la Sentencia de 13-5-2003, recurso 813/02, en relación con los artículos 1132 y 1134 del Código Civil y jurisprudencia manifestada entre otras en las sentencias de esta Sala de 29 Ene. y 27 abr. 1997, a las que añade las de 22 abr. 1998 (rec. 3730) y de 19 Sep. 2000 (rec. 8209). La construcción de la responsabilidad derivada del despido deberá cohonestar el marco general establecido por el Código Civil en sus artículos 1101 al 1136 con las especialidades derivadas del Estatuto de los Trabajadores a propósito de la extinción del contrato de trabajo a consecuencia del despido. Dado el carácter de negocio jurídico unilateral que reviste el despido como causa extintiva del contrato, a tenor del artículo 49.1 k) del Estatuto de los Trabajadores, que produce efectos desde el momento en que tal voluntad se pone de manifiesto, bien sea adoptando la fórmula expresa que la Ley contempla, artículo 55.1º del Estatuto de los Trabajadores, bien sea en forma tácita lo que por sí constituye un quebrantamiento del cauce previsto para dicho negocio con la consecuencia de hacerle merecedor de la declaración de improcedencia debido a la sola omisión del soporte documental y establecido para la decisión judicial que declara la procedencia de un despido el carácter meramente convalidante de la misma, tan sólo cabe otorgar a la declaración de nulidad o improcedencia del acto extintivo el valor afirmativo de una ilicitud ya producida con el acto mismo del despido. Los efectos de esta declaración se retrotraerán a la fecha de la imposición del despido por el empleador. El artículo 1101 del Código Civil establece el principio general de responsabilidad en el ámbito de las obligaciones y siendo la injusta extinción de una relación laboral lo que priva a una de las partes, el trabajador, del trabajo reconocido como deber-derecho ciudadano al amparo del artículo 35 de la Constitución Española, tal decisión voluntariamente adoptada por el empresario deberá comportar responsabilidad para éste.
3ª.- Pero además, en el interrogatorio judicial (en los términos establecido en el artículo 91,1 y 2 de la LJS), que la parte actora no pudo practicar al administrador de la empresa se solicitó expresamente que ésta fuera declarada la empresa confesa a los hechos de la demanda y en especial al despido que fue objeto el actor, y el Magistrado sentenciador dentro de su facultad jurisdiccional declaro que ante las evasivas del Letrado que actuaba y por no tener éste tal facultad, y ante la inasistencia de dicho administrador al interrogatorio judicial, existió realmente un despido desprovisto totalmente de los requisitos de forma establecidos en la Ley, por ello declaro la improcedencia del despido, la cual se pide que se confirma, previa desestimación de recurso interpuesto por la recurrente.
Añadamos por último que el contrato temporal concertado lo fué como eventual por circunstancias de la producción y que figura a los folios 36 y ss y fue prorrogado hasta el 17/3/2020 y por tanto al darle de baja la empresa el 23/8/2019 no operaría la causa de temporalidad extintiva previamente pactada, por vencimiento del plazo pactado y ya debe el empresario acreditar la causa y legalidad del cese, que es el criterio que adopta en definitiva el juzgador a quo, pues en nuestro Sistema el despido no es libre y debe de operar por causa legal tasada, que aquí no explica ni acredita el empresario en definitiva, por lo que la consideración de despido tácito, que utiliza la sentencia, para declarar improcedente el despido en definitiva es correcto, aunque no se acreditase esa supuesta conversación, que de haberse producido y acreditado y con ese contenido reflejado en demanda hubiera variado incluso la calificación, como despido incluso potencialmente nulo, como reacción a la reclamación de derechos efectuada.
Tampoco aparece acreditado abandono o dimisión del trabajador como explicación alternativa, pese a que esa sea la causa que se invocó por la empresa ante la TGSS para cursar la baja. Es reiterada jurisprudencia del TS es preciso estar a la doctrina jurisprudencial existente sobre los requisitos generales que deben concurrir para estimar existente la dimisión del trabajador, indicando al respecto que 'la dimisión del trabajador no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal, basta que la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral ( STS 1 de octubre de 1.990); así como que es necesaria una voluntad del trabajador 'clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito', y si bien puede ser expresa o tácita, en este último caso debe manifestarse por hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención y alcance ( STS de 10 de diciembre de 1.990). Manteniendo así mismo el Tribunal Supremo en Sentencias como la de 21 de noviembre de 2.000 que 'La dimisión del trabajador, como todo acto negocial, en este caso con finalidad de extinguir otro negocio más amplio, y de carácter sucesivo o prolongado, que es el propio contrato de trabajo, requiere una voluntad incontestable en tal sentido; la cual puede manifestarse al exterior, para que la conozca el empresario, de manera expresa: signos escritos o verbales que directamente explicitan la intención del interesado; o de manera tácita: comportamiento de otra clase, del cual cabe deducir clara y terminantemente que el empleado quiere terminar su vinculación laboral. De ahí que el llamado abandono (mencionado en la vieja Ley de Contrato de Trabajo de 1944 [RCL 1944/274 y NDL 7232], art. 81; y tangencialmente en el E.T., art. 21.4 a propósito de los pactos de permanencia), materializado en una inasistencia más o menos prolongada del trabajador al centro o lugar de trabajo, no sea algo que mecánicamente equivalga a una extinción por dimisión; sino que, y éste sería el significado unificador de la presente resolución, se necesita que esas ausencias puedan hacerse equivaler a un comportamiento del que quepa extraer, de manera clara, cierta y terminante, que el empleado desea extinguir el contrato'. Doctrina reiterada en posteriores Sentencias, como la de 27-06-2001 (RJ 20016840).
Consecuentemente, se ha de desestimar el recurso interpuesto y confirmar en su integridad la sentencia de la instancia sobre la calificación del cese, lo que conlleva la pérdida del depósito especial para recurrir y la condena a la empresa del abono de los honorarios del letrado del actor impugnante del recurso por importe de 300 euros.
Interesa la revocación de la sentencia, en cuanto a la absolución por compensación económica de las vacaciones por importe de 690,56 euros, más intereses legales moratorios del 10% que estima se le adeudan.
A tal efecto, con amparo en letra b) del art. 193 de la LRJS, formula motivo para que se adicione al ordinal 3º el siguiente texto: 'En dichos ingresos bancarios no consta que se le abonara la liquidación de las vacaciones anuales de 2019', remitiéndose al texto de los documentos que refería el ordinal'.
Pues bien, no puede aceptarse la revisión interesada, pues una cosa son los ingresos por transferencia bancaria que destaca su importe y otra cosa distinta los conceptos bancarios a que se refieren aquellos, y que el juzgador analiza en relación a la última nómina no firmada, de Agosto: en la misma como refleja el juzgador, se aludía a compensación por vacaciones por un importe de 659,90 euros, frente a la reclamación de 795 euros de la demanda, que aquel considera abonadas al analizar cada uno de esos movimientos bancarios, por lo que no ha lugar a lo solicitado. En efecto, como sostiene la impugnante el soporte documental que sirva de base al motivo debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95), que es lo que en definitiva se suscita en el motivo.
A continuación, y como censura jurídica, presuponiendo el éxito del motivo precedente, se plantea que el juzgador ha infringido el art. 38,1º del ET tal como es interpretado por la jurisprudencia que calenda, pues debe al extinguirse el contrato en ese año compensarle en metálico la vacaciones no disfrutadas de las devengadas proporcionalmente en ese periodo trabajado del año, y al no haberlas disfrutado efectivamente por culpa de la empresa se le adeudan 13 días de vacaciones por aquel importe.
Pues bien la censura no puede ser acogida, pues la empresa acredita su efectivo abono, habiendo analizado el juzgador en los términos expuestos el por qué coinciden las cantidades reflejadas en nómina de Agosto en que se contenía el mismo concepto reflejado con los ingresos por transferencia con lo que no se adeuda cantidad alguna por este concepto, apreciándose como causa extintiva de la obligación el pago. En definitiva, desestimamos el recurso y confirmamos la sentencia.
Fallo
Que desestimando tanto el recurso de suplicación interpuesto por Rubén como el interpuesto por la empresa REFORMAS Y CONSTRUCCIONES CASTILLA ESPINOSA S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Almería, en fecha 22 de octubre de 2020, en Autos núm. 1410/19, seguidos a instancia de Rubén, en reclamación sobre DESPIDO, contra empresa REFORMAS Y CONSTRUCCIONES CASTILLA ESPINOSA S.L., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, y condenamos a la empresa recurrente a la pérdida del depósito especial para recurrir y al abono de los honorarios del letrado del actor impugnante del recurso por importe de 300 euros.
Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0837.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0837.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.