Sentencia Social Nº 1422/2004, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 10 de Mayo de 2004

Encabezamiento

Recurso C/ Sentencia nº 4273/2003

Recurso contra Sentencia núm. 4273/2003

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

En Valencia, a diez de Mayo de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1422/2004

En el Recurso de Suplicación núm. 4273/2003, interpuesto contra la sentencia de fecha 7 de Noviembre de 2003, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Castellón, en los autos núm. 708/2002, seguidos sobre derechos cantidad, a instancia de Miguel , Estela y Isidro , contra SUCESORES DE MANUEL GOMEZ GOMEZ S.L., y en los que es recurrente los demandantes, habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 7 de Noviembre de 2003 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda formulada por D. Miguel, Dª Estela , y D. Isidro contra la empresa SUCESORES DE MANUEL GOMEZ GOMEZ S.L., debo absolver y absuelvo a la citada demandada de las pretensiones en su contra deducidas".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO- Los demandantes vienen prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada, dedicada a la actividad de fabricación de azulejos, siéndole aplicable el CC Provincial del sector Azulejero, prestando sus servicios en régimen de tres turnos rotativos, con la siguiente antigüedad, salario mensual bruto prorrateado; categoría profesional y Sección. D. Isidro ; 23-5-96; 1.260 euros; Peón; Esmaltadoras Gres. D. Miguel ; 5-6- 98; 1.260 euros; Peón; Prensas hasta enero del presente año en que pasó a la Sección Esmaltadoras Gres. Dª Estela ; 28-11-01; 1.260 euros Peón; Esmaltadoras Onda hasta el 25-11-02 y desde el 26-11-02 en Selección Gres (ó Clasificación). SEGUNDO.- Que según informe de evaluación del nivel del ruido ambiental en los puestos de trabajo de la empresa demandada, realizado por UNION DE MUTUAS, efectuada visita a la empresa el día 10-1-03 , fecha en la que se efectuó la medición , el nivel de ruido ambientales superior a 80 decibelios en los siguientes puestos de trabajo. (Horno (82 db), cabezales de porosa (80,8 db) y Molturación de esmaltes (80 ,3 db). TERCERO.- Conforme con el artículo 9 del convenio colectivo aplicable de Azulejos, pavimentos y baldosas Cerámicas de la provincia de Castellón el plus de penosidad,. Toxicidad y peligrosidad se pagará a razón de 520 pesetas por día trabajado en el año 1999. Conforme a las revisiones salariales publicadas en el BOP el importe de dicho plus para los años 2001, 2002 y 2003 asciende a 3,45 euros, 3,52 euros y 3 ,62 euros, respectivamente. CUARTO.- La empresa no abona a los trabajadores el plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad. QUINTO.- Los actores reclamaron en su demanda el abono del citado plus desde el 1 de septiembre de 2001 al 30 de septiembre de 2002 , ampliando su reclamación en el acto del juicio hasta el 31 de agosto de 2003. De estimarse íntegramente su pretensión cada uno de los actores tendría derecho a percibir por dicho plus en el periodo reclamado y conforme a los días efectivamente trabajados (según anexo primero acompañando a la demanda, respecto al primer periodo y cálculo expresado en el acta del juicio, respecto al segundo, siendo conformes entre las partes los días trabajados y el importe del plus, discutiéndose sólo de Dª Estela, como se razonará en el siguiente apartado, su puesto de trabajo) las siguientes cantidades: Desde 1-9-01 a 30-9-02 (a razón de 3,45 euros/día en 01 y 02 , importe diario no modificados en juicio para este periodo por la parte actora): D. Isidro : 235 días de trabajo x 3,45 = 810,75 euros. Vacaciones: 22 días promedio x 3,45 e. = 75 ,9 euros. Paga verano y navid: 22 días x 2 = 44 x 3,45 = 151,8 euros. Total:........1.038,45 euros. D. Miguel ; 235 días de trabajo x 3,45 euros = 810,75 euros. Vacaciones: 22 días promedio x 3 ,45 e. = 75,9 euros. Pga verano y navid: 22 días x 2 = 44 x 3,45 = 151,8 euros. Total: ....1.038,45 euros. Dª Estela ; 235 días de trabajo x 3,45 euros = 810,75 euros. Vacaciones : 22 días promedio x 3,45 e. = 75,9 euros. Paga verano y navid: 22 días x 2 = 44 x 3 ,45 = 151,8 euros. Total:........1038,45 euros. Desde 1-9-02 a 31-8-03 ( a razón de 3,52 euros /día 02 y 3 ,62 euros/ día 03): D. Isidro ; AÑO 2002: Tres meses + paga de navidad: 4x22=88x3,52 euros =309,76 euros. AÑO 2003: Siete meses + paga verano+ vacaciones: 9x22=198x3,62 euros =716,76 euros Total.........1026,52 euros. D. Miguel ; AÑO 2002: Tres meses * paga de navidad: 4x22=88x3,52 euros = 309,76 euros. AÑO 2003: Siete meses + paga verano+ vacaciones: 9x22=198x3,62 euros=716 ,76 euros. Total.....1026,52 euros. Dª Estela ; AÑO 2002: Tres meses + paga de navidad: 4x22=88x3,52 euros = 309,76 euros. AÑO 2003: Siete meses+paga verano+vacackiones: 9x22=198x3 ,62 euros =716,76 euros. Total:..........1026,76 euros. SEXTO.- El artículo 14 del Convenio Colectivo Provincial del sexto4 Azulejero para 1999-2001 BOP 8-6-99, (art. 15 del CC para 2002-2003, BOP 4-6-02) establece que los trabajadores que presten sus servicios en régimen de tres turnos rotativos, percibirán un plus del 40% del salario base Convenio para cada uno de los años de vigencia del mismo. Los que lo presten en régimen de dos turnos continuados de lunes a domingo, percibirán un plus del 30% del salario base Convenio durante la vigencia del mismo. En ambos casos este plus será compensable y absorbible con cualquiera complementos salariales que perciba el trabajador a excepción de los siguientes: 1.- complementos de carácter personal: antigüedad, idiomas títulos , experiencia profesional o cualquier otro análogo a los anteriores. 2.- complementos de puesto de trabajo: nocturnidad, penosidad, peligrosidad o toxicidad. 3.- Complementos de cualquier naturaleza que no vengan siendo absorbidos o compensados.- 4.- Complementos de cualquier naturaleza excluidos expresamente de compensación o absorción por pacto individual o de empresa. B.- Los complementos , sean cual sea su naturaleza, objeto de compensación y absorción, deben figurar en el recibo de salarios con su denominación e importe. Si el importe total de esos complementos resultase inferior al del plus del artículo 14, la diferencia figurará en el recibo con el concepto "Diferencia Plus artículo 14." SEPTIMO.- El artículo 16 del CC para 2002-2003 establece que las empresas pagarán a sus trabajadores un suplido en concepto de mejora del plus de transportes y plus de distancia, por importe de 3,88 euros diarios , con exclusión de domingos y días laborables no trabajador; a estos efectos no se considerará como no trabajador el sábado , en el caso de empresas que tengan establecida la jornada laboral de lunes a viernes. Estos suplidos se pagarán sin distinción de categorías profesionales y con carácter no absorbible ni compensable, ni computable en el promedio para pagas y vacaciones. La Comisión Mixta del Convenio establecerá una fórmula de cálculo para prorratear el total de este suplido a razón de 26 días mensuales por 11 mensualidades. Para los años 2002 y 2003, el importe diario de dicho suplido se ha establecido en 3 ,95 euros y 4,06 euros , respectivamente (revisión salarial (BOP 13-2- 03). Esta previsión no se recogía en el convenio para 1999.01. El 8 de mayo de 2000, reunidos el Comité de Huelga y la empresa acordaron: "1- Abono de la mejora plus transporte y distancia. El importe de plus que se venía pagando en la empresa junto con las pagas extraordinarias de verano , navidad y beneficios. A) Para todos los trabajadores que tengan una antigüedad en la empresa anterior al 1 de julio de 1999, se consolidará en su totalidad. B) Para aquellos cuya antigüedad sea de dicha fecha o posterior, se consolidara únicamente en un 50%. C) Los trabajadores que a partir del día de hoy causen alta en la empresa, no tendrán Derecho a este complemento salarial. En consecuencia a partir de la fecha de este acuerdo y en el porcentaje que corresponda, el importe del plus que se venía percibiendo se prorrateará en doce partes, y se abonará junto con las doce pagas ordinarias y como complemento personal. Su importe no servirá de base para el cálculo del precio de las horas extraordinarias. "con dicho acuerdo la huelga quedó desconvocada. OCTAVO.- Que en acta de conciliación ante el TAL de fecha 29-10-99, de una parte el Comité de Huelga y , de una parte el Comité de Huelga y, de otra, la empresa, llegaron a los siguientes acuerdos: "1- Sección de hornos: a. Se reitera el acuerdo por el que bajo la denominación "No paro máquina" reciben un complemento de 18.421 ptas. brutas por doce mensualidades. B. Se establece un plus por importe de 18.000 ptas brutas por doce pagas en concepto de atención por un solo hornero a dos hornos den entrada y salida de los mismos. 2. sección de Clasificación-selección: Percibirán los siguientes complementos salariales: a. Por no realizar pausa alguna en la jornada y bajo el concepto de "no paro máquina", 18.421 ptas brutas por doce mensualidades. B. Por realizar el apoyo al hornero y en concepto de "Plus apoyo hornero" la cantidad de 6.575 ptas. brutas por doce mensualidades. La Sección deberá mantener los niveles medios de eficiencia de selección en calidad y cantidad que se venían dando hasta el mes de junio de 1999.... El acuerdo adoptado tiene la eficacia de lo estipulado en convenio colectivo obligando, en consecuencia , a su cumplimiento y pone fin a controversia entre las partes. Igualmente supone la desconvocatoria de huelga...". NOVENO.- Que la estructura salarial de D. Isidro Y D. Miguel correspondiente a un mes de 30 días es la siguiente: Año 2003.....AÑO 2002......AÑO 2001. Salario base.................709,55 e..........677,73 e..........660,90e Antiguedad................. 51,45 euros.........50 ,59 e........49,50 e Nocturnidad................35,54 euros..........33,95 e................33,12 e Plus transporte.............101,42 euros.........100,81 e.................98 ,28 e Incentivos 1.....318,78 euros.......304,46 e...............297,00 e Complemento no paro maqu....123 ,92 euros.......118,36 e......115,50 e C.P. Plus Transporte.........23,64 euros.......23,64 e............23,64e. El Plusa de transporte, los incentivos y el complemento no paro máquina, son cantidades mensuales fijas que varían sólo en función de los días del mes trabajados. El C.P. Plus transporte es una cantidad mensual fija que se paga independientemente de los días trabajados. El concepto "Incentivos 1" comprende el importe del plus de turnicidad estableció en el art. 14 (ó 15) del Convenio Colectivo. El complemento no paro máquina retribuye el hecho de no parar la máquina en el tiempo de descanso de bocadillo. Los incentivos y el complemento no paro máquina los cobra también en las pagas extras. DECIMO.- Que la estructura salarial de Dª Estela correspondiente a un mes de 30 días es la siguiente: Desde NOVIEMBRE de 2002 y AÑO 2003: Salario base......709,55 euros Nocturnidad..........(variable) euros Plus transporte......105 ,47 euros (por 26 días) Artículo 14........283,72 euros Complemento no paro maqu......123,90 euros. Plus Apoyo Hornero......46,80 euros. AÑO 2002, (hasta Octubre) y AÑO 2001 Salario base..............677,73 e........660,90 euros Nocturnidad.............(variable) euros.........(variable) euros Plus transporte.........100,81 euros (por 26 días)....98,28 euros (por 26 días) Artículo 14...........270 ,97 euros............264 ,30 euros Complemento no paro maqu......118,34 euros..........115,50 euros. El complemento Plus Apoyo Hornero es también una cantidad fija que comienza a cobrar el 26 de noviembre de 2002, cuyo importe varía únicamente según el mes tenga 30 0 31 días. Este complemento remunera la disponibilidad para ayudar al Hornero si tiene algún problema. UNDECIMO.- En fecha 1-10-02 la parte actora presentó papeleta de conciliación ante el SMAC; celebrándose el acto conciliatorio el día 16-10-2002 con el resultado de intentado sin efecto ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado por la parte demandada. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la representación letrada de los actores, con la pretensión de que se declare la nulidad de la Sentencia , por incongruencia, y de forma subsidiaria, se dicte una nueva Sentencia que declare no compensables ni absorbibles los incentivos que los actores perciben en nómina con el plus de penosidad solicitado por los mismos, condenando a la empresa a abonar a D. Isidro y a D. Miguel la cantidad de 716,76 euros para cada uno de ellos. El recurso se impugna por la empresa , que plantea una posible causa de inadmisibilidad del recurso por la cuantía, argumentando que en el supuesto enjuiciado la cuantía en computo anual del pretendido plus de penosidad no alcanza la cifra de 1.803 euros, puesto que en el mejor de los casos y por el periodo 1-9-02 a 31-8-03, la cuantía anula del plus es de 1.026,52 euros. Pero como ya resolvimos en supuesto semejante y en concreto en la Sentencia resolutoria del recurso de suplicación nº 3573/03, las cuantías reclamadas por los actores superan los 1.803,4 euros previstos en el art. 189.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, y aunque es cierto que ello se produce con la ampliación de los periodos y cuantías realizadas en el acto del juicio, no hubo oposición a las referidas ampliaciones y el escrito de impugnación no puede recurrir tal decisión , que produce el efecto de levar la cuantía de los reclamado a una cifra que posibilita el acceso el recurso de suplicación que se examina. Por lo que se desestima la causa de inadmisibilidad alegada.

SEGUNDO.- En el primer motivo de recurso, por la vía del apartado a) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , cauce que permite en todo caso la suplicación (art. 189.1 d) de la LPL), se denuncia y solicita la nulidad de la Sentencia por infracción de los ats. 97 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y art. 24 de la Constitución Española, que consagra el Derecho a la tutela judicial efectiva, tachando a la Sentencia de incongruente porque en la fundamentación jurídica reconoce el derecho de los actores D. Miguel y VD. Isidro a percibir el plus que reclaman y en el fallo desestima la pretensión de estos actores con fundamento en la compensación y absorción con otros complementos salariales, cuando lo procedente, según lo solicitado en la demanda hubiera pasado por declarar en el fallo el Derecho a percibir el plus de penosidad reclamado con independencia de que pudiera luego ser compensado o absorbido por otros complementos. Y no debe prosperar el motivo de nulidad así formulado, como argumenta la parte recurrida en el suplico de la demanda se solicita la condena a la empresa a pagar las cantidades que se especifican en los anexos de la demanda , en concepto de plus de penosidad, sin que se solicite el previo pronunciamiento de que el puesto de trabajo que ocupan los demandantes sea penoso, por el ruido , por lo que no concurre la incongruencia denunciada en el recurso, al resolver el fallo a cerca de la reclamación de cantidad ejercitada en la demanda.

TERCERO.- El segundo y tercer motivo de recurso, formulado también para la censura jurídica de la Sentencia, denuncia la violación, por aplicación indebida de lo dispuesto en el art. 26.5 del Estatuto de los Trabajadores, argumentando que no son homogéneos los conceptos de salario y plus de penosidad al retribuir este último las condiciones en que se presta la relación laboral, estando directamente relacionado con el puesto de trabajo, y tampoco concurren los requisitos exigidos jurisprudencialmente para que pueda aplicarse la compensación. Pero sobre este particular, ya se ha pronunciado la Sala , por ejemplo en la Sentencia resolutoria del Recurso de suplicación nº 3573/03 , en el sentido que lo hace la Juez de Instancia, modificando doctrina anterior para seguir la última del Tribunal Supremo sobre la figura de la compensación y absorción. A estos efectos se reproducen las argumentaciones que se contienen en la sentencia recurrida y se desestiman los motivos segundo y tercero.

CUARTO.- El último motivo de recurso, denuncia la infracción de los arts. 5 y 9 del Convenio Colectivo de Azulejos de la provincia de Castellón, que regulan el incremento anual de los salarios, así como de las primas destajos e incentivos como no compensables. Pero el motivo debe correr la misma suerte adversa, pues una cosa es la imposibilidad de compensar el incremento anual de salarios y otra la aplicación de la compensación y absorción cuando como señala el art. 26.5 del Estatuto de los Trabajadores los salarios realmente abonados, en su conjunto y computo anual , sean mas favorables para los trabajadores que los fijados en la orden convencional o normativo de aplicación, incluyendo en este último los incrementos que sea procedente aplicar. Por lo que no aparecen infringidos los preceptos del recurso que se denuncian lo que conduce a que proceda desestimar el recurso y confirmar la Sentencia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Miguel, Estela y Isidro contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 1 de Castellón de fecha 7 de Noviembre de 2003 en virtud de demanda formulada contra SUCESORES DE MANUEL GOMEZ S.L. , y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia , que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.