Sentencia Social Nº 1422/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6979/2009 de 17 de Febrero de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2009 - 0001627

CR

ILMA. SRA. MA DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 17 de febrero de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1422/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por Arcadio y Luis Andrés frente a la Sentencia del Juzgado Social 32 Barcelona de fecha 12 de junio de 2009 dictada en el procedimiento Demandas nº 50/2009 y siendo recurrido/a Norprint, S.A y Color Business. S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 23 de enero de 2009 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 12 de junio de 2009 que contenía el siguiente Fallo:

"QUE DESESTIMANDO íntegramente las demandas de despido y extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador interpuestas por Arcadio y Luis Andrés contra NORPRINT, S.A., COLOR BUSINESS, S.A. y el MINISTERIO FISCAL, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a las demandadas de toda pretensión declarativa y de condena deducidas en su contra.

Remítase testimonio de la causa y del acta de celebración del juicio oral al Juzgado Decano de Instrucción de los de Barcelona, para su reparto entre los Juzgados de Instrucción de esta localidad, por existir indicios de la comisión por el testigo Feliciano de un presunto delito de falso testimonio tipificado en el artículo 458.1 del CP ."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Arcadio , mayor de edad, con DNI nº NUM000 ha venido prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa NORPRINT, S.A. desde el día 3/7/1986, ostentando la categoría profesional de viajante y salario de 3504,11 euros brutos mensuales, con prorrata de pagas extras. El trabajador se encuentra en situación de incapacidad temporal desde el 17/3/2009 sin que conste la causa de la misma a este Juzgado (hechos no controvertido).

SEGUNDO.- Luis Andrés , mayor de edad, con DNI nº NUM001 ha venido prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa COLOR BUSINESS, S.A. desde el día 27/8/1997, ostentando la categoría profesional de viajante y salario de 2990,47 euros brutos mensuales, con prorrata de pagas extras. El trabajador inició un proceso de incapacidad temporal el 4/2/2009 sin que conste la causa de la misma a este Juzgado (hechos no controvertidos y en cuanto al salario es el resultante de calcular el promedio de los salarios percibidos por el trabajador de enero a diciembre de 2008, véase el documento 31 de la parte demandada).

TERCERO.- En fecha 16/12/2008 los actores recibieron un escrito de las empresas demandadas por el que se les comunicaba el inicio de un expediente contradictorio por la presunta comisión de actos de deslealtad, competencia desleal y abuso de confianza, al tiempo que se les emplazaba para que contestasen y se les informaba de que quedaban suspendidos en su empleo pero no en el sueldo (documentos 1 a 15 presentados por las empresas demandadas).

CUARTO.- El día 22/12/2008, NORPRINT, S.A. y COLOR BUSINESS, S.A. remitieron escritos al Sr. Arcadio y al Sr. Luis Andrés respectivamente, en los cuales las empresas les requerían formalmente para que cesaran en la realización de actos de concurrencia desleal con clientela de la empresa, al tiempo que les recordaban que estaban suspendidos de empleo pero no de sueldo y que seguían sometidos a las obligaciones que se derivaban de la relación contractual con esas empresas (documentos nº 22 y 23 de la parte demandada).

QUINTO.- El Sr. Arcadio y el Sr. Luis Andrés en fechas 8/1/2009 y 9/1/2008, respectivamente, remitieron a NORPRINT, S.A. pliego de descargos en el cual negaban los hechos que se le imputaban (documentos nº 19 y 18 de la parte demandada).

SEXTO.- Desde el 16/12/2008 al 21/1/2009, las empresas demandadas se reorganizaron y otros trabajadores ocuparon los puestos de trabajo de los actores (alegaciones de la parte demandada).

SÉPTIMO.- En fecha 21/1/2009, Sergio , gerente y administrador de NORPRINT, S.A. remitió sendas cartas a los actores, en las cuales les comunicaba que la empresa continuaba realizando las investigaciones oportunas para resolver los expedientes contradictorios abiertos contra los actores, y que dado que a pesar de haberles suspendido en empleo continuaban reincidiendo en los mismos hechos que se les imputaba, como "protección" del mercado de la empresa, debían reintegrarse a su puesto de trabajo, citando a ambos trabajadores a una reunión con el Sr. Baltasar (Director Comercial) en día 29/1/2009 (documentos nº 27 y 28 de la parte demandada).

OCTAVO.- En fecha 29/1/2009 el Sr. Arcadio recibió una carta de NORPRINT, S.A. en la cual le comunicaba que desde septiembre-octubre de 2008 la empresa se había visto afectada por la crisis financiera y de consumo que con carácter global estaba afectando a todo el mundo occidental, por lo que la empresa se había visto obligada a adoptar una nueva estrategia comercial iniciando un nuevo proyecto en el cual se encontraba el Sr. Arcadio , a pesar del expediente contradictorio en curso, y que suponía que esta pasaba a realizar sus funciones de viajante en la zona de Cataluña Central (Manresa, etc.) y Valle de Arán (documento nº 29 de la parte demandada).

NOVENO.- En fecha 29/1/2009 el Sr. Luis Andrés recibió una carta de COLOR BUSINESS, S.A. en la cual le comunicaba que desde septiembre-octubre de 2008 la empresa se había visto afectada por la crisis financiera y de consumo que con carácter global estaba afectando a todo el mundo occidental, por lo que la empresa se había visto obligada a adoptar una nueva estrategia comercial iniciando un nuevo proyecto en el cual se encontraba el Sr. Luis Andrés y que suponía que esta pasaba a realizar sus funciones de viajante en Tarragona (documento nº 30 de la parte demandada).

DECIMO.- Mientras la empresa tramitaba el expediente disciplinario de los actores, las explicaciones que daba sobre la situación de esos trabajadores era que estaban de vacaciones (interrogatorio de Sergio , interrogatorio del testigo Bienvenido ).

UNDECIMO.- En el mes de diciembre de 2008, en la localidad de Artesa del Segre, en la que se encuentra NORPRINT, S.A. y es el lugar de residencia del Sr. Arcadio , se extendió el rumor de que los demandantes eran unos ladrones y unos estafadores, llegando a ser increpado en una ocasión el Sr. Arcadio en el pabellón de la localidad por varios vecinos (declaración testifical de Salome ).

DUODECIMO.- El jefe de Salome , trabajadora de una empresa de la competencia, le dijo que Sergio le había dicho a él que los actores eran unos ladrones y que tenía pruebas (declaración testifical de Salome ).

DECIMO TERCERO.- En el mes de febrero de 2009, Sergio le dijo a Onesimo , trabajador de ENVEL (empresa de la competencia) en su despacho a puerta cerrada que los actores eran unos ladrones y que tenía documentos para meterlos en la cárcel.

DECIMO CUARTO.- Mientras tanto la empresa continuó realizando las investigaciones oportunas para resolver los expedientes contradictorios abiertos contra los actores, hasta que en fecha 2 de febrero de 2009 la Agencia de Detectives Grupo Has, S.A. remitió a Norprint, S.A. el informe sobre la investigación solicitada, a efectos de poder resolver el expediente contradictorio (documentos 109 a 115 de la parte demandada, ratificado por su autor Sr. Luis Miguel ).

DECIMO QUINTO.- En fecha 27/2/2009 se resolvió el expediente contradictorio incoado contra el Sr. Arcadio habiendo impuesto la empresa NORPRINT, S.A. al actor la sanción de suspensión de empleo y sueldo durante 90 días (documento nº 85 de la parte demandada).

DECIMO SEXTO.- En fecha 27/2/2009 se resolvió el expediente contradictorio incoado contra el Sr. Luis Andrés habiendo impuesto la empresa NORPRINT, S.A. al actor la sanción de despido (documento nº 88 de la parte demandada). En la carta de despido, la empresa COLOR BUSINESS, S.A. manifestaba que la Dirección había decidido sancionarle con despido, por entender que el Sr. Luis Andrés había incurrido en faltas muy graves de: desobediencia y negligencia en el trabajo de forma continuada y con notorios perjuicios para esa empresa; trasgresión de la buena fe contractual, con deslealtad, abuso de confianza y concurrencia desleal; disminución voluntaria y continuada del rendimiento en el trabajo y. abandono injustificado de su trabajo, faltas todas ellas calificadas como muy graves en el arto 10.2.4 del vigente Convenio Estatal para las Artes Gráficas en relación con el arto 54.2 puntos b), d) Y e) del Estatuto de los Trabajadores.

Concretamente los hechos que alegaba la empresa y que motivaron tal decisión fueron los siguientes:

"Primero.- Creación, de manera subrepticia y contraviniendo las órdenes de la empresa, de una cuenta de correo electrónico con el nombre norprintbcn@gmail.com. A tal cuenta, que se abre Vd. de manera particular y utilizando indebidamente el nombre "norprint", se reenvía información del correo oficial de NORPRINT, para manipularla fraudulentamente y en perjuicio de los intereses de la empresa.

Segundo.- Se ha comprobado que varios pedidos de nuestro cliente MBT consistentes en 50 carteles (banners), así como displays de los zapatos Masai los desvió Vd. a nuestro competidor QÜESTIÓ GRÁFICA informando de tal hecho a su "cómplice" Sr. Conrado (en su momento trabajador de la empresa y ahora trabajando en la competencia Serper) y ocultándolo a la Dirección de NORPRINT. Los pedidos lo eran por importe de 4.400 euros y 740 euros, más el IVA correspondiente. Posteriormente tiene Vd. incluso la osadía de por correo electrónico felicitar al competidor de QÜESTIO GRÁFICA, Sr. Juan Carlos , por la realización de los citados pedidos. A través de esa cuenta "paralela" ha realizado Vd. junto con el Sr. Conrado , cuando trabajaba con nosotros) otras operaciones fuera de los circuitos de NORPRINT, con evidente concurrencia desleal y trasgresión de la buena fe contractual. Ello resulta no solo de lo dicho anteriormente, sino de otras operaciones en las que interviene el comercial Fabio (antes trabajador de Norprint, despedido en septiembre de 2008), tal como resulta de la prueba analizada.

Tercero.- A finales de octubre, el Director Comercial Sr. Baltasar desclasifica a 4 de sus clientes y se los asigna a otro comercial de NORPRINT, al Sr. Luis Pablo . Usted, no tarda ni una semana en embaucar al responsable de clientes para convencerle que esos clientes deben serie nuevamente asignados y de hecho lo consigue; hasta que se entera el Sr. Baltasar que Vd. le ha "puenteado" y ordena la reversión de la operación. Usted como represalia, envía un e-mail a la Sra. Celestina del cliente ABN BCN S. L. y le indica los datos y características técnicas que debe solicitar para pedir un presupuesto, a la competencia "naturalmente".

Cuarto.- El informe que la Agencia de Detectives Grupo Has nos remite con fecha 2 de febrero de 2009 acerca de sus actividades en horas de trabajo, evidencia el falseamiento que Vd. efectúa de sus partes de trabajo, la dedicación de las horas de trabajo a actividades personales, e incluso el realizar acciones de manifiesta concurrencia desleal al dirigirse a competidores nuestros. El "repport" que Vd. presenta de la semana del 3 al 7 de noviembre en nada se parece a las actividades y tareas por Vd. desempeña as unes día 3 de noviembre y siendo las 18,30 horas sale de Barcelona llegando a La Panadella a las 19:12 horas y allí se reúne en "secreto" con sus compañeros Sres. Conrado y Arcadio . Nada ha trascendido de esa reunión dado que ni siquiera consta en el repport, ni tampoco se ha comentado nada por ninguno de los tres asistentes. El miércoles día 5 de noviembre, Vd. efectivamente visita las empresas FICTIO y LA MALLORQUINA, no obstante, visita a una empresa competidora nuestra que no declara en su report, imaginamos para pasarle pedidos de nuestros clientes. Nos referimos a la empresa ARTES GRAFICAS SERPER de Cornellá, calle de l'Hospitalet desde las 17,17 a las 18,04. Esta visita se repite también el jueves 6 de noviembre desde las 17,42 hasta las 18 horas. Usted tarn poco la recoge en su repport. Posteriormente, hemos podido verificar que en SERPER se encuentra como Director de Recursos Humanos y comercial el Sr. Luis María , íntimo amigo de su compañero el Sr. Conrado (que ahora trabaja en Serper).

Si tenemos en cuenta el seguimiento del Detective llegamos a la conclusión de que Usted en una semana, ha trabajado 13 horas para NORPRINT, de las cuales 7 horas son en las oficinas de Norprint y sólo las 6 restantes visitando clientes. En una época de grave crisis económica es un dato extremadamente llamativo, el escasísimo esfuerzo que Vd. dedica a su gestión comercial y evidentemente estos datos son completamente distintos a sus repports de actividad diaria.

Quinto.- Usted sabe perfectamente que es norma habitual, que si un empleado de nuestra empresa precisa un trabajo de impresión, lo más normal es que se encargue y ejecute por nuestra empresa. Pues bien, no deja de ser curioso, cuando menos, que unos trabajos que Vd. precisaba para su familia, los encargue al competidor QÜESTIÓ GRAFICA. Dicho trato de favor choca con el hecho sintomático de que NORPRINT trate comercialmente con esta empresa, a quien se le realizan presupuestos y sólo se acepten un 15% de todos ellos en los últimos 6 meses.

Sexto.- Tenemos constancia de que Vd. ha desprestigiado de palabra y por escrito a esta Empresa con respecto a la nueva organización ordenada por la Dirección para mejorar su sistema operativa, concretamente en escrito dirigido a clientes, entre otros a ABACUS, ha criticado la ineficacia del sistema operativo Sato, manifestando que se encontraba Vd. "vendido". Igualmente remite un e-mail al Sr. Conrado menospreciando a nuestra organización con motivo del trabajo efectuado para Abacus.

Séptimo.- Es llamativo el que Vd. haga retirar de su "TOP TEN" unos 5 presupuestos del cliente FRIGICOLL, al indicar que no se hará el pedido por no tener nosotros la confianza del cliente. Pero luego localizamos en su cuenta de correo unos PDF del diseñador Bienvenido (íntimo amigo suyo) que le remite, como mínimo 3 de esos catálogos listos para ser impresos. Debemos imaginarnos que este diseñador cobró su trabajo y que FRIGICOLL tuvo finalmente estos catálogos, pero no a través de NORPRINT.

Octavo.- Se ha comprobado que Vd. recibió de Bienvenido un correo electrónico encargando un pedido de l'Associació Empresarial de la Iniciativa Social de Catalunya con el PDF para su producción. Tal pedido, que fue confirmado, nunca llega a ser realizado por nuestra empresa.

Noveno.- Con fecha 16 de noviembre de 2.008, Vd. facilita al Director Comercial un listado con su "TOP TEN" y con anotaciones a bolígrafo indicándole que hay 3 presupuestos del cliente Belen que están aceptados y de los que enviarán los correspondientes PDF, pero una semana después quedan incomprensiblemente anulados, cuando curiosamente el cliente lo había aceptado todo.

Décimo.- Con fecha 3 de diciembre de 2.008, el empleado de NORPRINT Juan Ramón convierte la cuenta de correo "norprint@norprint.es" "en centralita" y deja de ser utilizada solo por Vd., siendo gestionada como cuenta genérica por dos personas que distribuirán los e-mails. Usted de forma incomprensible reacciona diciendo que no está de acuerdo con este cambio y así lo hace saber por e-mail a todo el personal. El cambio no sirve a sus intereses particulares, pues ya no puede "puentear" ni reenviarse los e-mails recibidos en la dirección oficial de NORPRINT a su "dirección secreta" de email y así poder sacar del circuito de NORPRINT: presupuestos, pedidos, etc.

Decimoprimero.- Otra evidencia de su actitud desleal desviando pedidos a la competencia, en este caso a la empresa QÜESTIÓ GRAFICA, S.L. lo constituyen las siguientes operaciones:

Ajuntament de Barcelona, nº presupuesto AR93454, fecha presupuesto 03/12/08, fecha entrega al cliente 10/12/08.

Ajuntament de Barcelona, n° presupuesto AR93698, fecha presupuesto 10/12/08, fecha entrega al cliente 10/12/08.

Museu d'Arqueología de Catalunya, n° presupuesto AR93418, fecha presupuesto 02/12/08, fecha entrega al cliente 04/12/08.

De estos tres pedidos el Sr. Conrado hizo el presupuesto y la gestión de originales, pruebas, producción, etc. lo hizo Vd. con nuestro competidor QÜESTIÓ GRAFICA, S.L. organizando, incluso desde esa empresa la entrega directa al cliente final, todo esto se realiza totalmente en secreto respecto al departamento SATO y a toda la organización.

Lo mismo ocurre con el cliente Lemon. El trabajo lo derivan a la competencia, pero luego y para que el cliente no se entere fuerzan a nuestra contabilidad para que efectúe la factura final al cliente, y figure una "subcontratación" a Qüestio Gráfica. En fin toda una complicidad entre Vd. y los entonces trabajadores de nuestra empresa Sres. Conrado y Fabio .

Decimosegundo.- Se ha comprobado que con abuso de la confianza que la empresa le dio al darle acceso al ordenador central, copió toda la base de clientes, e- mails y Outlook en formato PST (que sólo sirve para ser copiado y extraer información de la compañía), con manifiesto incumplimiento de la prohibición de realizarlo y de la' vulneración que ello supone de la ley de protección de datos. Además tenemos pruebas testificales de la extracción de material privativo de la empresa (muestras, CD, originales, etc), sin que, pese a haber sido requerido en el Pliego de Cargos, haya justificado tan irregular extracción.

Decimotercero.- Ha abierto Vd. un nuevo correo sin autorización de la empresa con el nombre " DIRECCION000 @gmail.com" con fecha 12 de diciembre de 2008 con el que ha operado para un pedido de CEINAL de 22.500 tarjetas con 20 modelos distintos, y para el cliente Sandra de SILLlKER.

Decimocuarto.- Se ha comprobado además, que Vd. junto con el Sr. Conrado (despedido de la empresa y actualmente responsable de presupuestos con el competidor SERPER) y con el Sr. Arcadio ha acudido en diversas ocasiones a la citada empresa competidora SERPER, S.L. y tenemos constancia de un constante desvío de clientes nuestros a esa empresa, con lo que ello supone de concurrencia desleal y trasgresión de la buena fe contractual. Entre otras fechas acudió Vd. a SERPER los días 5 y 6 de noviembre, después de la "furtiva reunión" que los tres mantuvieron en La Panadella, circunstancia ésta que ocultaron a la Dirección de la Empresa falseando los repports por Vd. personalmente confeccionados para la Empresa.

Decimoquinto.- Ha disminuido Vd. de forma voluntaria y continuada su rendimiento en el trabajo, dado que utiliza las horas de trabajo, tal como se acreditará en su momento, para constantes visitas al negocio de aire acondicionado que su esposa tiene en la calle Ciutat de Balaguer, para reuniones ocultas con los Sres. Conrado y Arcadio , visitas al competidor SERPER y realización de actividades familiares y domesticas, todo ello en horas de trabajo".

DECIMO SEPTIMO.- Han quedado acreditados los hechos del despido (declaración testifical de Baltasar , de Fabio y documentos 91 a 217 de la empresa demandada entre los que se encuentra el informe de 2/2/2009 de la Agencia de Detectives Grupo Has, S.A., ratificado por su autor Sr. Luis Miguel ).

DECIMO OCTAVO.- NORPRINT, S.A. y COLOR BUSINESS, S.A. tienen el mismo objeto social consistente en la compra, venta y manipulación de papel, su transformación, impresión, industrialización, y distribución en su estado original y en sus productos derivados, la impresión en tipografía, etc., y ambas tienen el mismo administrador. Además se muestran como unidad de empresa o de pertenencia a un único grupo, con confusión absoluta de cuenta de explotación, y por ende de beneficios o pérdidas contables, sin que quede definida ante terceros la pertenencia de los trabajadores a una u otra empresa (no controvertido).

DECIMO NOVENO.- Los demandantes no ostentan ni han ostentado la condición de representantes legales o sindicales de los trabajadores.

VIGÉSIMO.- Se celebraron los actos de conciliación respecto del presunto despido tácito, extinción de la relación contractual y despido disciplinario en fechas 13/2/2009, 1/4/2009 y 28/4/2009 respectivamente con el resultado en todos los casos de "sin avenencia". "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Norprint, S.A., y Color Business, S.A., a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente dedica todo un primer apartado, que denomina previo, a describir lo que, a su juicio, es la sucesión de acontecimientos y hechos que se juzgan en este procedimiento, es decir, a dar su personal y subjetiva versión de los mismos, con valoraciones y calificaciones sobre la actuación de la empresa. Dado que todo el apartado no se ajusta a lo dispuesto en el artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , pues alude a hechos, algunos de los cuales no figuran en el relato de la sentencia, y los califica o valora de forma personal e interesada, ninguna respuesta jurídica merece esta primera parte del recurso.

SEGUNDO.- Entrando propiamente en los motivos, solicita en primer lugar, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la LPL, se añada a los hechos probados 4º y º7º los siguientes apartados: "No se acredita cual es ese trabajo o conducta que se cita como incumplidor de lo ordenado por la empresa" y "No han quedado demostrados los hechos de la carta de despido".

La revisión de los hechos que permite el apartado b) del artículo 191 de la LPL , no solo ha de ser trascendente para la resolución del recurso, sino que, además, ha de basarse en pruebas documentales o periciales que de forma clara, evidente y directa, sin necesidad de acudir a conjeturas, hipótesis ni suposiciones, pongan de relieve algún error u omisión cometidos en la sentencia, siempre que no vengan desvirtuadas por otras pruebas. Como ha puesto de relieve el tribunal Supremo en sentencia de 16 de noviembre de 1998 los documentos en que se base la revisión deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane de sí mismo de los elementos probatorios invocados de forma clara, evidente y patente y, en todo caso, sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas.

En el presente caso las adiciones propuestas no pueden prosperar. La primera por basarse en la ausencia de material probatorio y no en documentos o pericias, como exige el precepto, y por ir encaminada la adición a consignar hechos negativos o no probados, cuando en la sentencia solo deben figurar los que se estiman acreditados. Además, el hecho probado cuarto es trascripción de los documentos nº 22 y 23 de la empresa y se limitan a reflejar su contenido, por lo que es improcedente cualquier adición o comentario que pueda hacerse a los mismos.

La segunda adición se basa en que no hay ningún documento que acredite la falta de deslealtad denunciada, ni mucho menos el desvío de pedidos. Alega también en este motivo una falta de concreción de los hechos imputados, la prescripción de los mismos y la falta de contradicción en la prueba practicada.

El hecho probado 17º, donde se dice que han quedado acreditados los hechos del despido, es fruto de la valoración hecha por la juzgadora de instancia de la prueba que se practicó en el acto del juicio, en concreto, tal como se reseña en el mismo: la declaración testifical de D. Baltasar , de Fabio y documentos 91 a 207 de la empresa demandada, entre los que se encuentra el informe de 2.2.2009 de la Agencia de Detectives Grupo Has S.A., ratificado por su autor Sr. Luis Miguel . Como es sabido, en atención al carácter extraordinario del recurso de suplicación no es posible una nueva revisión y valoración de la prueba practicada, lo cual queda reservado al juzgador de instancia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97.2 de la LPL , pudiéndose solo revisar los hechos probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, siempre que tales pruebas reúnan los requisitos anteriormente expuestos. Por consiguiente, no es admisible una revisión que pretenda decir que no se ha probado lo que la sentencia da por probado a la vista de las pruebas practicadas, con base en que las pruebas son insuficientes o que no han sido debidamente contrastadas, cuando todas ellas se practicaron en el acto del juicio en el que las partes tuvieron posibilidad de examinar los documentos, estar presentes en las declaraciones de los testigos y hacerles las preguntas y repreguntas que estimaron pertinentes.

La falta de concreción de los hechos imputados y la posible prescripción de los mismos, no son materias susceptibles de ser planteadas en un motivo que tiene por finalidad exclusiva revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales o periciales practicadas. En cualquier caso la carta de despido es lo suficientemente extensa y detallada como para permitir una adecuada defensa del trabajador, no causándole ninguna indefensión. La prescripción de las faltas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 60.2 del ET , ha sido correctamente rechazada en la sentencia, partiendo de que la empresa inició un expediente contradictorio contra el Sr. Luis Andrés en fecha 16.12.2008, suspendiéndole cautelarmente de empleo mientras realizaba una tarea de investigación que encomendó a la Agencia de Detectives Grupo Has S.A., agencia que emitió un informe el día 2.2.2009 en el cual se concretaban los hechos que posteriormente Norprint S.A. imputó al actor y que no es hasta el 2.2.2009 cuando la empresa tiene un conocimiento pleno y cabal de los hechos que fundamentan posteriormente el despido del Sr. Luis Andrés , siendo por tanto en este momento cuando la empresa tiene conocimiento de los hechos que fundamentan el despido, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2006 , por lo que desde la indicada fecha hasta el despido producido el 27.2.2009 no ha transcurrido el plazo de prescripción de las faltas. A lo que cabría añadir que cuando se trata de faltas continuadas cometidas con unidad de propósito durante un periodo mayor o menor de tiempo, el plazo de prescripción comienza a contarse no desde que se cometieron cada una de ellas, sino a partir de la última que marca el fin de esta conducta continuada (STS de 11 de julio de 1989 ), sin que en el presente caso entre la ultima falta y el despido hayan transcurrido los seis meses de prescripción.

TERCERO.- En el siguiente motivo de revisión pide la parte recurrente se añada un nuevo hecho probado antes del 14º del siguiente tenor: "A los trabajadores en diferentes reuniones con la empresa se les indicó que no se les quería trabajando en ella, sobre todo a Arcadio y que su compañero había sido más listo que él causando baja por IT" y ello con base en las grabaciones que se practicaron como prueba de audio.

Dicha pretensión no puede prosperar ya que las grabaciones en cuestión, si bien son admisibles en el acto del juicio, al permitir el artículo 90.1 de la LPL como prueba los medios mecánicos de reproducción de la palabra, la imagen y el sonido, no son documentos que en el presente caso evidencien de una manera clara, evidente y directa algún error u omisión cometidos en la sentencia. Dichas grabaciones ya han sido valoradas en su justa medida por la juzgadora de instancia con arreglo a las normas de la sana crítica, tal como establece el artículo 382.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando dice en el fundamento de derecho primero de la sentencia que tras haber oído la conversación no es posible darle valor probatorio alguno ya que la persona que supuestamente realiza las manifestaciones (castellanizadas) al Sr. Arcadio consistentes en "no tienes dignidad", "olvídate de vivir en Artesa", "olvídate del sector", "yo soy Norprint", "queremos olvidarnos de ti!" y similares es el Sr. Braulio , que al parecer es un trabajador de una empresa de RRHH contratada en ocasiones por la demandada que habla en nombre de Norprint S.A., el cual no ha declarado en el acto del juicio para ratificar estas manifestaciones y del cual no consta dato alguno en la causa. Únicamente el Sr. Baltasar ha manifestado que estuvo presente en parte de la primera y la última de las conversaciones escuchadas, pues entraba y salía de las reuniones que el Sr. Braulio mantenía con el Sr. Arcadio y ni siquiera éste ha prestado declaración al respecto, añadiendo a todo ello que la trascripción de las conversaciones no son exactas ni fieles a las conversaciones grabadas, razones por las que la juzgadora llega a la conclusión que no es posible dar valor probatorio a dicho medio de prueba.

CUARTO.- Al amparo del apartado c) del artículo 191 de la LPL denuncia la parte recurrente la no aplicación del artículo 50 del ET , tanto para la situación de despido tácito como para la extinción a instancia de los trabajadores en lo referente a la variación unilateral de las condiciones de trabajo. En cuanto al despido tácito alega que es clara la voluntad de la empresa de impedir que los actores trabajen cuando procedió a suspenderles de empleo pero no de sueldo mientras se tramitaba el expediente contradictorio.

Para que pueda hablarse despido tácito, según la jurisprudencia, es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes, reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídico-laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica (STS de 5 de mayo de 1988 ). En el presente caso esta voluntad inequívoca de extinguir la relación laboral con la comunicación de 16.12.2008 está ausente, pues lo que la empresa dice a los actores en el escrito que les entregó es que procedía a iniciar un expediente contradictorio por la presunta comisión de actos de deslealtad, competencia desleal y abuso de confianza, al tiempo que les emplazaba para que contestasen y se les informaba de que quedaban suspendidos en su empleo, pero no en el sueldo. Es decir la voluntad de la empresa fue de suspender temporalmente en sus funciones a los actores mientras tramitaba un expediente contradictorio por unos posibles incumplimientos contractuales que deseaba investigar y mientras durase la investigación, pero no despedirles de forma tácita.

En cuanto a la extinción del contrato que postulaban los actores al amparo del artículo 50 del ET , pretenden fundarla en que no se les proporcionó trabajo mientras estuvieron suspendidos de sus funciones y en que la empresa les cambió de puesto de trabajo sin causa alguna, solicitando ser indemnizados por la lesión de sus derechos fundamentales que esta forma de actuar supone. En relación con la misma denuncia acompañan con el recurso dos nuevos documentos, uno fotocopia simple de una sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de Barcelona el 1.6.2009 , autos nº 214/2009, sobre movilidad geográfica, en la que se declara injustificada la decisión de la empresa de modificar geográficamente su lugar de trabajo y fotocopias de sendas cartas, fechadas el 14.7.2009, en las que la empresa hace saber a dos clientes que los actores habían causado baja en la misma, el Sr. Luis Andrés el 7.3.2009 y el Sr. Arcadio el 14.7.2009.

Los citados documentos no son admisibles a tenor del artículo 231 de la LPL . En cuanto a la sentencia por ser simple fotocopia y no constar su firmeza. Además una misma decisión de la empresa de proceder a la movilidad geográfica de los actores no puede ser objeto de una doble de impugnación por separado, una para pedir se deje sin efecto y se les reponga en sus anteriores condiciones laborales y otra para fundar en ella la extinción del contrato de trabajo, pues ambas peticiones son contradictorias. Las supuestas cartas remitidas por la empresa al ser de fecha posterior al despido ninguna relevancia tienen para la resolución del recurso.

La parte recurrente no indica en que concreto supuesto de los previstos en el artículo 50 del ET se basa para pedir la extinción del contrato de trabajo. Podría ser por modificación sustancial de sus condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de su formación profesional o en menoscabo de su dignidad o por algún incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, pero tales supuestos no se aprecian en el caso ahora enjuiciado. La falta de ocupación efectiva mientras estuvo en suspenso su contrato de trabajo durante la tramitación del expediente contradictorio no es sino consecuencia de una suspensión justificada de empleo, que no de sueldo, y además temporal, mientras se sustanciaba el expediente, por lo que no es causa que justifique la extinción del contrato.

Por otro lado, es cierto que la empresa comunicó a los actores el 29.1.2009 un cambio en su zona de trabajo, pasando el Sr. Arcadio a realizar sus funciones de viajante en la zona de Cataluña central y Valle de Arán y el Sr. Luis Andrés en Tarragona, pero tales cambios por sí solos y a falta de otros datos que no figuran en el relato de hechos, ni constituyen un incumplimiento grave de las obligaciones del empresario ni redundan en perjuicio de su formación profesional o en menoscabo de su dignidad, por lo que tampoco estaría justificada la extinción del contrato por tales causas, ni por ninguna otra de las que se alegaron en la demanda y que la sentencia no ha considerado probadas.

Por último, y en relación al despido del que fue objeto solo el Sr. Luis Andrés , alega éste que con el mismo se han violado todos sus derechos constitucionales, no ha tenido oportunidad de comprobar la documentación aportada por la empresa, se le imputa la falsedad de un raport que no es cierta y no se ha probado su bajo rendimiento, por lo que resulta inverosímil, en su opinión, que pueda calificarse el despido como procedente.

La impugnación del despido no puede basarse en una supuesta vulneración de todos los derechos fundamentales del trabajador, sin mayor precisión o concreción. La sentencia de instancia no ha apreciado ninguna vulneración de derechos fundamentales y tampoco la Sala observa ninguna infracción de los mismos. La documentación aportada por la empresa la pudo comprobar el trabajador en el acto del juicio o pudo haber solicitado que se aportara con anterioridad, tal como prevé el artículo 90.2 de la LPL . Con respecto a los hechos que la sentencia da por probados alude el recurrente solo a dos de las imputaciones, sin tomar en consideración el conjunto de hechos que la sentencia da por probados y a cuya revisión no se ha accedido, los cuales se resumen al final del fundamento de derecho quinto: creación sin consentimiento de la empresa de una cuenta de correo electrónico con el nombre de norprintbcn.@.gmail.com, a través de la cual desviaba pedidos hacia empresas de la competencia, realizaba pedidos que no comunicaba ni de los que tenía conocimiento el Sr. Baltasar , quien como Director Comercial y superior jerárquico del actor debía estar al corriente de ello, actuando el Sr. Luis Andrés en la realización de su prestación de servicios de forma independiente, sin seguir los canales o procedimientos de actuación de la empresa, negándose a cumplir las normas que la empresa le daba, falseando además sus partes de trabajo, manifestando a la empresa que realizaba determinados pedidos mientras realizaba unas operaciones comerciales diferentes, ocultando a la empresa la actividad que realizaba. Tales incumplimientos han sido correctamente calificados por la sentencia recurrida como faltas muy graves de desobediencia y negligencia en el trabajo de forma continuada, trasgresión de la buena fe contractual con deslealtad, abuso de confianza y concurrencia desleal, calificadas como muy graves en el artículo 10.2.4 del vigente Convenio Estatal de Artes Gráficas, en relación con el artículo 54.2, puntos b), d) y e) del ET .

Por todo ello, no habiéndose producido ninguna de las infracciones denunciadas, el recurso debe ser desestimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Arcadio y D. Luis Andrés contra la sentencia de 12 de junio de 2009 dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de Barcelona en los autos nº 50/2009, seguidos a instancia de dichos recurrentes contra las empresas Norprint S.A. y Color Business S.A. y en los que ha sido parte el Ministerio Fiscal, confirmando la misma en todos sus extremos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.