Sentencia SOCIAL Nº 1422/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1085/2018 de 21 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

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Sección: MAR
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001085/2018
NIG: 3501644420170009293
Materia: Reclamación de Cantidad
Resolución:Sentencia 001422/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000917/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: Faustino ; Abogado: MARIA SOLEDAD MORA DIAZ
Recurrido: ERELPA S.A.
Recurrido: AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA; Abogado: LAURA DEL RINCON
GARCIA
FOGASA: FOGASA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 21 de diciembre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS
en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001085/2018, interpuesto por D. Faustino , frente a la Sentencia
000178/2018 del Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria dictada en los Autos Nº

0000917/2017-00 en reclamación de Reclamación de Cantidad siendo Ponente el ILTMO. SR. D. JAVIER
RAMÓN DÍEZ MORO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Faustino , en reclamación de Reclamación de Cantidad siendo demandados ERELPA S.A., AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA y FOGASA y tras la celebración se dictó Sentencia desestimatoria el día 9 de mayo de 2018 por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO. D. Faustino presta servicios por cuenta del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canarias, con la antigüedad de 20 de abril de 1989, como auxiliar administrativo y salario bruto mensual prorrateado de 2.502,90 euros.

El trabajador prestaba inicialmente servicios para la entidad ERELPA SA y fue subrogado por el Ayuntamiento de Las Palmas en enero de 2015.



SEGUNDO. El 1 de diciembre de 2014 el trabajador solicitó acogerse a la jubilación anticipada parcial en la empresa ERELPA SA en las mismas condiciones que el resto de sus compañeros de trabajo: a los 61 años de edad con más de 33 años cotizados. La solicitud no obtuvo respuesta.



TERCERO. Tras la subrogación, el trabajador solicitó en marzo de 2015 la jubilación parcial.



CUARTO. El 7 de febrero de 2017 por el Ayuntamiento de Las Palmas se dictó resolución por la que se informaba de la inexistencia de listas de reserva vigentes de la categoría del actora para la preceptiva contratación de un relevista que cubra el porcentaje de jornada que dejara el actor. -...desde este servicio de recursos humanos se está trabajando para la elaboración de nuevas listas de reserva, así como en la suscripción de convenios con otras administraciones públicas para el uso de sus propias listas. Por ello, en el momento en el que se esté en disposición de proceder a la selección del relevista, dando cumplimiento a los principios de igualdad, mérito y capacidad, se procederá al inicio de los trámites de su solicitud de acceso a la situación de jubilación parcial-.



QUINTO. En fecha 14 de junio de 2017 se suscribió novación contractual a contrato a tiempo parcial para ejecutar la jubilación parcial, con una jornada del 50 %, un salario de 1.252,96 euros y fecha de finalización 12 de marzo de 2019.



SEXTO. El actor reclama un total de 32.537,70 euros en concepto de daños y perjuicios.

SÉPTIMO. Se presentó reclamación previa el 24 de marzo de 2017.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:'DESESTIMAR la demanda interpuesta por D. Faustino contra el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, ABSOLVIENDO a la entidad municipal, entidad Erelpa SA y FOGASA de todas las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por D. Faustino , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo pasando al Ponente y señalándose para votación y fallo.?

Fundamentos

PRIMERO. En las actuaciones de las que el presente recurso trae causa el demandante reclamaba una indemnización de daños y perjuicios por haber procedido el Ayuntamiento demandado a hacer efectiva su jubilación parcial con un retraso de más de dos años desde que lo solicitó, privándole de tal derecho desde el mes de marzo de 2015 hasta junio de 2017.

La demanda fue desestimada mediante la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria, sentencia en la que se entendió que el demandante no tenía derecho a indemnización alguna pues fue en el mes de junio de 2017 cuando pasó a la situación de jubilación parcial, sin que el Ayuntamiento además tuviera obligación de hacerlo en momento anterior.

Frente a la anterior sentencia se alza la parte demandante en suplicación articulando un doble motivo censura jurídica encauzado a través del apartado c) del art. 193 de la LRJS , denunciando la infracción de los arts. 12.7 ET , 215.2 e) LGSS y 1.101 C. Civil , así como de la Jurisprudencia, todo ello en los términos que seguidamente expondremos.

El recurso fue impugnado por la Administración empleadora en los términos que constan en autos.



SEGUNDO.- Tal y como consta en el relato de hechos probados, el trabajador demandante solicitó en marzo de 2015 la jubilación parcial, a lo que en febrero de 2017 se contestó por el Ayuntamiento que no existía lista de reserva para la preceptiva contratación de un relevista, y que en el momento en que se estuviera en disposición de proceder a la selección de relevista se procedería al inicio de los trámites de la solicitud de acceso a la situación de jubilación parcial. Fue después, en el mes de junio de 2017, cuando se suscribió novación contractual a contrato a tiempo parcial para ejecutar la jubilación parcial, con una jornada del 50 %, un salario de 1.252,96 euros y fecha de finalización 12 de marzo de 2019.

El demandante sustenta su demanda en que, dados los términos de la comunicación cursada en febrero de 2017, debía entenderse que su solicitud fue en su momento inicialmente aceptada y que no había sido ejecutada, por lo que reclama como indemnización el importe de la pensión de jubilación que hubiera percibido si se hubiese hecho efectiva al tiempo de solicitarse.

El Juez de instancia desestimaba su demanda razonando que la jubilación parcial anticipada del personal al servicio de una Administración Pública se configura como un derecho que debe proveerse en la medida de lo posible, pero que no implica directamente para la empleadora una obligación de reconocerlo, citando al efecto entre otras la sentencia del Tribunal Supremo de 22/06/2010, rec. 3046/2009 , que así lo establecía.

La parte recurrente, citando la infracción normativa arriba indicada, considera que la inexistencia de listas de reserva era unicamente imputable al Ayuntamiento, y cita una sentencia de Suplicación del TSJ de Madrid -que se refiere en realidad tan solo a la competencia del orden jurisdiccional social para conocer de este tipo de reclamaciones (lo cual no se cuestiona)-. Después se alega en el recurso que la Jurisprudencia que había servido de base a la solución ofrecida por el Juez de instancia no era aplicable al caso de autos pues aquí había de partirse de que el Ayuntamiento había accedido en su momento a la solicitud de jubilación parcial y había demorado su efectividad voluntariamente sin causa que así lo justificara, lo que amparaba al trabajador para reclamar una indemnización de daños y perjuicios.

Sin embargo, no podemos compartir los criterios de la recurrente. En primer lugar, visto el relato de hechos probados y el contenido de la comunicación de 07/02/2017, difícilmente cabe deducir de la misma que el Ayuntamiento accediera en el mes de marzo de 2015 a la solicitud del demandante. Ya solo esta consideración sería suficiente para desestimar el recurso.

Pero es que además, en cuanto al fondo de la cuestión jurídica objeto de controversia, esta Sala se ha pronunciado en varias sentencias en la misma linea desestimatoria que acoge la sentencia de instancia.

Así, en nuestra sentencia de fecha 07/07/2014, rec. 292/2013, la Sala se hacía eco de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la materia, citando entre otras la sentencia del Tribunal Supremo de 22/06/2010 a que aluden tanto el Juez de instancia como el recurrente.

Explicaba esta Sala en dicha sentencia de 07/07/2014 , lo siguiente: ' ..Para resolver la cuestión debemos tener en cuenta que ya ha sido reiterada y recientemente resuelta por el Tribunal Supremo en sentido desestimatorio respecto de los trabajadores en situación idéntica a la que nos ocupa. Así, la sentencia de 5-10-2010 resume la doctrina del Tribunal Supremo de manera clara y diáfana cuando dice que 'La cuestión que se debate en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar, si cuando un trabajador pretende ejercitar su derecho a jubilarse de forma anticipada parcial, lo que comporta el que previamente la conversión de su contrato de trabajo en a tiempo parcial y la contratación simultánea de un trabajador relevista, el empleador está obligado a realizar tal novación y nueva contratación.

(.)Los arts. 166 LGSS y 12.6 ET , desarrollado este último por el Real Decreto 1131/2002 de 31 -octubre (regulador de la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial), contienen la esencial regulación de seguridad social y laboral de la prestación contributiva de jubilación parcial y de los, en su caso, interrelacionados contrato de trabajo a tiempo parcial a favor del jubilado parcial que continúa prestando servicios en la propia empresa y, en su caso, del contrato de trabajo de relevo a favor del trabajador relevista cuando se trata de jubilación anticipada parcial.

2.- El concepto de jubilación parcial, en sentido amplio, se configura en la norma reglamentaria, disponiendo que' se considera jubilación parcial la iniciada después del cumplimiento de los 60 años, simultánea con un contrato de trabajo a tiempo parcial y vinculada o no a un contrato de relevo, de conformidad con lo establecido en los arts. 166 LGSS y 12.6 ET ' ( art. 9.I RD 1131/2002 ).

3.- La jubilación parcial comporta, en esencia, que el trabajador que pretenda acceder a esta modalidad prestacional y de esta forma parcial jubilarse, manteniendo la relación laboral con su empresa, reduzca su jornada convirtiéndola en' a tiempo parcial', con novación o conversión, en su caso, del contrato de trabajo a tiempo completo que le vinculara con la empresa por otro contrato a tiempo parcial dentro de los límites legales, y, -- en el exclusivo supuesto denominado de' jubilación anticipada parcial' (no siendo preceptivo de tratarse de trabajadores que hayan cumplido los 65 años de edad, la denominada simplemente' jubilación parcial ') --, con una simultánea concertación por la propia empresa y con otro trabajador (relevista) de un contrato de trabajo de relevo para mantener cubierta, como mínimo, la jornada de trabajo sustituida (arg. ex art. 12.6 ET :' con objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente').

4.- La jubilación parcial descansa, pues, como regla, sobre otros dos instrumentos básicos: un contrato de trabajo a tiempo parcial y, en su caso, un contrato de relevo, tanto es así que expresamente se previene que el reconocimiento del derecho a la jubilación parcial queda, en principio, condicionado a la formalización de ambos contratos, en concreto,' del correspondiente contrato de trabajo a tiempo parcial y, de ser necesario, el de relevo' ( art. 13.1.IV RD 1131/2002 ). El contrato de relevo estará o no necesariamente vinculado a la jubilación parcial en atención a la edad del beneficiario que pretenda jubilarse bajo esta modalidad, bien se trate de persona que haya cumplido los 65 años de edad o bien de aquellas otras que, en diversas circunstancias, tengan cumplidos los 60 o los 61 años; con la especificación de que en ambos supuestos el disfrute de la pensión de jubilación parcial será compatible con la retribución derivada del desempeño de un puesto de trabajo a tiempo parcial (arg. ex arts. 166.3 LGSS y 12.6.III ET).

5.- Del art. 166.1 y 2 LGSS EDL 1994/16443? es dable distinguir, sin matización de colectivos afectados, unas condiciones genéricas y otras específicas para tener acceso a la' jubilación parcial ' por parte de los beneficiarios del Régimen General de Seguridad Social. Las condiciones genéricas coinciden, ahora (al haberse suprimido el originario límite de edad de los 65 años), con las comunes para acceder a cualquier otro tipo de jubilación contributiva a la que pudiera tener derecho el posible beneficiario. En cuanto a las condiciones específicas el precepto de la LGSS debe integrarse con el art. 12.6 y 7 ET EDL 1995/13475? (el art. 166.2 LGSS se remite específicamente para el contrato de al art. 12.7 ET ), que afectarían más directamente a la situación profesional y de seguridad social del empleado por cuenta ajena a su vez jubilado parcial y a la situación profesional, en su caso, del empleado relevista, en el que: a) Con relación al trabajador que pretende jubilarse anticipadamente con carácter parcial se prevé la novación de su contrato de trabajo a tiempo completo en otro a contrato a tiempo parcial, regulándose sus límites mínimo y máximo de reducción de jornada y salario ( art. 12.6 .I y II ET ), su compatibilidad con el disfrute de la jubilación parcial ( art. 12.6.III ET ) y la fecha de extinción de tal relación laboral que acontecerá' al producirse la jubilación total del trabajador' ( art. 12.6.IV ET ).

b) Con respecto a la jornada de trabajo dejada vacante por el jubilado parcial, -- regulado en el art. 12.7 ET en relación con el 166.2 LGSS --, se exige, como regla, su cobertura por un trabajador relevista a través del denominado' contrato de relevo' que no necesariamente deberá ser a tiempo parcial ( art. 12.7.a ET ), la duración del contrato (indefinida, con carácter preceptivo o voluntario, o, como mínimo, igual al tiempo que falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de 65 años, y sin perjuicio de las prórrogas que legalmente se establecen) ( art. 12.7.b ET ), la jornada (completa, con carácter preceptivo o voluntario, o a tiempo parcial, debiendo ser' como mínimo, igual a la reducción de jornada acordada por el trabajador sustituido') ( art.

12.7.c ET ), el horario de trabajo (que' podrá complementar el del trabajador sustituido o simultanearse con él') ( art. 12.7.c ET ), el puesto de trabajo a cubrir (el mismo, similar o de no ser posible,' deberá existir una correspondencia entre las bases de cotización de ambos') ( art. 12.7 d ET EDL 1995/13475?) y la prevención relativa a que' en la negociación colectiva se podrán establecer medidas para impulsar la celebración de contratos de relevo' ( art. 12.7 e ET EDL 1995/13475?).

6.- Tratándose de jubilación anticipada parcial, las singularidades más relevantes del referido contrato a tiempo parcial del futuro jubilado consisten en que' la reducción de su jornada de trabajo se halle comprendida entre un mínimo de un 25 por 100 y un máximo del 75 por 100, o del 85 por 100 para los supuestos en que el trabajador relevista sea contratado a jornada completa mediante un contrato de duración indefinida y se acrediten, en el momento del hecho causante, 6 años de antigüedad en la empresa y 30 años de cotización a la Seguridad Social, computados ambos en los términos previstos en las letras b) y d). Dichos porcentajes se entenderán referidos a la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable' ( art. 166.2.c LGSS ), especificándose en el texto estatutario que' La reducción de jornada y de salario podrá alcanzar el 85 por 100 cuando el contrato de relevo se concierte a jornada completa y con duración indefinida, siempre que el trabajador cumpla los requisitos establecidos en el artículo 166.2.c) de la LGSS ' ( art. 12.6.II ET ).



TERCERO.- 1.- La referencia específica a la exigencia de acuerdo entre trabajador y empresa ex art.

12.6.I ET (' Para que el trabajador pueda acceder a la jubilación parcial... deberá acordar con su empresa una reducción de jornada y de salario de entre...') y el principio general de voluntariedad de la conversión de un contrato a tiempo completo en otro a tiempo parcial ex art. 12.4.e) ET (' La conversión de un trabajo a tiempo completo en un trabajo parcial y viceversa tendrá siempre carácter voluntario para el trabajador y no se podrá imponer de forma unilateral o como consecuencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo al amparo de los dispuesto en la letra a del apartado 1 del artículo 41'), obligan a entender, con carácter general, que no se puede imponer al trabajador ni por la empresa, ya sea unilateralmente o como consecuencia de una modificación de condiciones de trabajo ex art. 41.1.a) ET , ni a través de la negociación colectiva la jubilación parcial con la consecuente conversión del contrato de trabajo (salvo que hipotéticamente pudieran concurrir las mismas causas mediante las que a través de la negociación colectiva se pudiera imponer la jubilación forzosa total a una determinada edad).

2.- A la inversa, -- como el ahora recurrente planeta --, tampoco es dable entender que pueda imponerse a la empresa el cambio de un contrato a tiempo completo en un trabajo a tiempo parcial a los efectos de acceso a la jubilación parcial, aunque la empresa deberá acceder a ello, en la medida de lo posible, y motivar su posible denegación, como cabe deducir del art. 12.4.e) IV ET relativo a las solicitudes de conversión de contratos de trabajo a tiempo completo en otros a tiempo parcial o viceversa (' Con carácter general, las solicitudes a que se refieren los párrafos anteriores deberán ser tomadas en consideración, en la medida de lo posible, por el empresario. La denegación de la solicitud deberá ser notificada por el empresario al trabajador por escrito y de manera motivada'). No existiendo tampoco, ni siquiera con ese afán motivador de la empresa a adoptar dicha forma de contratación, norma legal estatutaria que obligue a la empresa a dar también el segundo paso para que proceda a concertar simultáneamente un contrato de relevo.

3.- La previsión ex art. 12.6.II d) ET relativa a que' En la negociación colectiva se podrán establecer medidas para impulsar la celebración de contratos de relevo', cabe interpretarla en el sentido de que se hace referencia a medidas para' impulsar', las que cabe configurarlas como equivalentes a' fomentar',' estimular' o' promover', pero no a' obligar' a los trabajadores a jubilarse anticipadamente con carácter parcial para posibilitar la celebración de contratos de relevo. Estas medidas de fomento, en cambio, si podrían consistir en la asunción de la obligación empresarial de facilitar, mediante las novaciones y contrataciones oportunas, la jubilación anticipada parcial que se le solicitara o de abonar complementos o mejoras a los trabajadores para fomentar este tipo de jubilación.

4.- En esta línea interpretativa, cabe invocar la STS/IV 20-abril-2010 (rcud 1398/2009 ) EDJ2010/84372, la que si bien no se entró a resolver el fondo del asunto por falta del requisito o presupuesto de contradicción de sentencias ex art. 217 LPL , en la que la cuestión litigiosa consistía en determinar la procedencia de una indemnización de daños y perjuicios a favor del trabajador derivada de no haber concedido la empresa la posibilidad de la jubilación parcial prevista en el convenio colectivo al no haber formalizado la conversión de su contrato en a tiempo parcial ni haber celebrado el derivado contrato de relevo, la que se pretendía con fundamento en el art. 28 del III Convenio Colectivo Estatal de la Madera (BOE 7-diciembre-2007), en el que se disponía sobre la' Jubilación parcial ', entre otras previsiones respecto de la misma, que' 1. El trabajador antes de cumplir 61 años, tendrá derecho a la celebración del contrato a tiempo parcial previsto en el art. 12.6 del ET , por jubilación parcial, siempre que manifieste su voluntad de cesar definitivamente en la prestación del servicio, al cumplir, como máximo, 65 años, quedando el empresario obligado a otorgar el contrato', así como que' 2. En los supuestos establecidos anteriormente, cuando se produzca el cese definitivo del trabajador relevado, el contrato de trabajo del relevista se transformará en contrato por tiempo indefinido, siempre y cuando las circunstancias productivas, económicas, técnicas y organizativas lo permitan. En caso contrario, la empresa deberá justificar a la representación de los trabajadores la concurrencia de dichas causas'.



CUARTO.- 1.- Debe ahora analizarse si en el supuesto enjuiciado, relativo a un trabajador por cuenta ajena, con contrato de trabajo indefinido, que presta sus servicios para la Administración Pública y que pretende acceder, por su edad, a la denominada' jubilación anticipada parcial', puede exigir con tal fin de su empleadora que le convierta su contrato en a tiempo parcial (que es lo que específicamente ha pretendido inicialmente) y que simultáneamente proceda a la formalización de un contrato de relevo con otro trabajador, y, en concreto, -- no deduciéndose tal obligación empresarial, como se ha expuesto, de las normas de carácter legal o reglamentaria que regulan con carácter general la jubilación parcial --, sí cabe entenderla exigible en base a lo dispuesto en los arts. 67 del Estatuto Básico del Empleado Público (Ley 7/2007 de 12-abril EDL2007/17612 - BOE 13-abril-2007) (EBEP) y/o 59 del II Convenio colectivo único para el personal laboral de la Administración General del Estado (BOE 14-octubre-2006) (II CUAGE). Lo que exige analizar el contenido de los indicados preceptos, con carácter previo a fijar su interpretación.

2.- En el referido art. 67 EBEP , incluido en el capítulo relativo a la' Pérdida de la relación de servicio', se establece con relación a la' Jubilación', que:' 1. La jubilación de los funcionarios podrá ser: a) Voluntaria, a solicitud del funcionario; b) Forzosa, al cumplir la edad legalmente establecida; c) Por la declaración de incapacidad permanente...; d) Parcial. De acuerdo con lo establecido en los apartados 2 y 4'. Añade que' 2.

Procederá la jubilación voluntaria, a solicitud del interesado, siempre que el funcionario reúna los requisitos y condiciones establecidos en el Régimen de Seguridad Social que le sea aplicable' y que' Por Ley de las Cortes Generales, con carácter excepcional y en el marco de la planificación de los recursos humanos, se podrán establecer condiciones especiales de las jubilaciones voluntaria y parcial', así como que' 4. Procederá la jubilación parcial, a solicitud del interesado, siempre que el funcionario reúna los requisitos y condiciones establecidos en el Régimen de Seguridad Social que le sea aplicable'.

3.- En términos sustancialmente análogos a los contenidos en el art. 61.III y IV del I CUAGE (BOE 1- diciembre-1998), -- en el que se establecía que' Cumplidos los 60 años el trabajador podrá solicitar la jubilación anticipada siempre que cumpla los requisitos establecidos en la legislación vigente' y que' Los trabajadores podrán jubilarse voluntariamente al cumplir los 64 años de edad en la forma y con las condiciones establecidas en el Real Decreto 1194/1985, de 17 de julio . De acuerdo con las limitaciones de las Leyes de Presupuestos y normativa concordante, la Administración sólo podrá llevar a cabo la contratación necesaria para sustituir al trabajador que solicite la jubilación en los casos en que se justifique la urgencia y necesidad de la sustitución del trabajador' --; en el citado art. 59 II CUAGE se pactó, respecto a la' Jubilación', que:' De acuerdo con los criterios que sobre estabilidad y mejora del empleo público se establezcan anualmente en el Real Decreto de Oferta de Empleo Público , la jubilación será obligatoria con carácter general al cumplir el trabajador los sesenta y cinco años de edad... Cumplidos los sesenta años el trabajador podrá solicitar la jubilación anticipada siempre que cumpla los requisitos establecidos en la legislación vigente', añadiendo específicamente, con respecto a la que es dable denominar' jubilación especial a los 64 años ex Real Decreto 1194/1985 de 17 -julio' que' De acuerdo con las limitaciones de las Leyes de Presupuestos y normativa concordante, la Administración sólo podrá llevar a cabo la contratación necesaria para sustituir al trabajador que solicite la jubilación especial a los sesenta y cuatro años, en los casos en que se justifique la urgencia y necesidad de la sustitución del trabajador', que' Los trabajadores podrán jubilarse voluntariamente al cumplir los sesenta y cuatro años de edad en la forma y con las condiciones establecidas en el Real Decreto 1194/1985, de 17 de julio , debiendo solicitarlo con una antelación mínima de seis meses respecto de la fecha en que alcancen los sesenta y cuatro años', así como que' Los contratos que se autoricen para sustituir a estos trabajadores, que incluirán una cláusula explicativa de la finalidad y duración del mismo, serán de la modalidad de interinidad, para desempeñar el mismo puesto de trabajo que queda vacante y con una duración máxima e improrrogable de un año hasta la fecha en que el trabajador que se jubila cumpla los sesenta y cinco años, momento en que la Administración notificará al interesado la resolución del contrato'.



QUINTO.- 1.- Por lo que se refiere al transcrito art. 67 EBEP , dada su ubicación sistemática y específico contenido, debe interpretarse que es aplicable exclusivamente a los funcionarios públicos y no al personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas, pues éste último, conforme al art. 7 EBEP ,' se rige, además de por la legislación laboral y por las demás normas convencionalmente aplicables, por los preceptos de este Estatuto que así lo dispongan', y en el citado art. 67 no se dispone su aplicación al personal laboral.

2.- La jurisprudencial contencioso-administrativa, en especial la STS/III 9-febrero-2010 (recurso casación interés ley 17/2008), en interpretación del art. 67.2 y 4 EBEP en relación con lo preceptuado, como indica' de contenido muy parecido', en el art. 26.4 del Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud (Ley 55/2003 de 16 -diciembre ), distingue claramente en dichos preceptos dos fases o aspectos de la jubilación parcial, -- aunque no aborda, al no haberse planteado en el concreto recurso, la problemática de si la iniciativa del funcionario a jubilarse anticipadamente de forma parcial' está establecida como un derecho perfecto o, por el contrario, pendiente de ser desarrollado en una ulterior regulación complementaria' --, destacando que:' Hay una primera en la que el acceso a la jubilación parcial se regula como una iniciativa del funcionario que este decide en atención principal a sus intereses personales y, sin necesidad de decidir ahora si está establecida como un derecho perfecto o, por el contrario, pendiente de ser desarrollado en una ulterior regulación complementaria, lo cierto es que los preceptos legales antes transcritos únicamente remiten a lo que sobre esta modalidad de jubilación se establece en la LGSS , pero sin incluir la exigencia de la previa elaboración de un plan de ordenación de recursos humanos; y una vez que se acude a dicha LGSS (a su artículo 166 , que ha sido objeto de sucesivas modificaciones y, a su vez, remite al contrato de relevo del Estatuto de los Trabajadores ), lo que se comprueba efectivamente es que, cuando es otorgada antes de la edad ordinaria de jubilación, se condiciona a un simultáneo contrato de relevo, lo que equivale a configurar esta concreta modalidad de jubilación parcial como una medida dirigida a favorecer el empleo', añadiendo que' Y hay una segunda posibilidad de jubilación parcial que, en ambos preceptos legales, sí es enmarcada dentro de la planificación u ordenación que de sus recursos humanos establezca la correspondiente Administración pública empleadora de la persona que accede a dicha jubilación y, por ello, demuestra que responde a una finalidad diferente a la de esa primera modalidad; pues en esta segunda lo que se persigue es dar respuesta a las necesidades de ajustes de plantilla que se puedan presentar en dicha Administración; y, además, se prevé (en la Ley 7/2007) que esa respuesta puede consistir en establecer para la jubilación parcial unas condiciones especiales (lo que sugiere unas modalidades especiales diferentes de la jubilación parcial establecida como regla general)'; y concluyendo que' Pues bien, a partir de esa dualidad que uno y otro precepto legal exteriorizan debe concluirse que la jubilación parcial del personal estatutario de los Servicios de Salud no necesariamente requiere en la totalidad de los casos, como preconiza el recurso de casación en interés de la ley, la elaboración de un plan de ordenación de recursos humanos'.

3.- Por lo que, en definitiva, podría deducirse de dicha sentencia que dentro de la planificación u ordenación que de sus recursos humanos pudiera establecer, en determinados supuestos, la correspondiente Administración pública empleadora cabría establecer unas condiciones especiales, diferentes a las de la jubilación parcial establecida como regla general, y entre las que, entendemos, podría incluirse la obligación empresarial de convertir en a tiempo parcial el contrato del trabajador que pretendiera jubilarse de forma anticipada parcial y el de efectuar simultáneamente el correspondiente contrato de relevo. Más dicha posibilidad de efectuar una planificación u ordenación que de sus recursos humanos por parte de la correspondiente Administración pública empleadora, de ser aplicable, tampoco se ha efectuado en el supuesto ahora enjuiciado.



SEXTO.- 1.- Por otra parte, de una interpretación literal y finalística del citado art. 59 II CUAGE, en relación con sus antecedentes constituidos por el art. 61.III y IV del I CUAGE, y a pesar de los razonamientos de la sentencia de contraste, cabe entender que ninguna referencia se efectúa en el mismo a la ahora cuestionada jubilación anticipada parcial ex arts. 166 LGSS y 12.6 ET , desarrollado este último por el Real Decreto 1131/2002 , ni por tanto a una posible obligación de la Administración Pública empleadora consistente en que a petición del trabajador que pretende jubilarse de forma anticipada parcial de conformidad a tales normas legales y reglamentarias deba imperativamente proceder a convertir su contrato de trabajo en a tiempo parcial y simultáneamente a formalizar un contrato de relevo con otro trabajador.

2.- Las únicas referencias y, en su caso, obligaciones empresariales condicionadas (' en los casos en que se justifique la urgencia y necesidad de la sustitución del trabajador') que en el Convenio Colectivo Único se establecen afectan a una modalidad distinta de jubilación anticipada que no es la que pretende el trabajador ahora recurrente, en concreto a la que es dable denominar' jubilación especial a los 64 años ex Real Decreto 1194/1985 de 17 -julio', que para el jubilado aunque anticipada a los sesenta y cuatro años respecto de la regla general de los sesenta y cinco años es jubilación total y no parcial, y la obligación empresarial lo es, en su caso, con respecto a la contratación de un trabajador que sustituya al jubilado total durante el año que le restaba hasta alcanzar los sesenta y cinco años de edad.

3.- Esta especial forma de jubilación, regulada en el citado Real Decreto 1194/1985 de 17-julio (BOE 20- julio-1985), -- que ha sido objeto de interpretación jurisprudencial en casación unificadora (entre otras, SSTS/ IV 25-octubre-2004 -rcud 4475/2003 y 18-enero-2007 -rcud 2052/2005 ) --, mediante la que' La edad mínima de sesenta y cinco años, que se exige con carácter general en el sistema de la Seguridad Social para causar derecho a la pensión de jubilación, se rebaja a los sesenta y cuatro años para los trabajadores por cuenta ajena cuyas Empresas los sustituyan, simultáneamente a su cese por jubilación, por otros trabajadores, en las condiciones previstas en este Real Decreto' (art. 1.1 RD), también exige para su aplicabilidad que exista una específica obligación empresarial de sustituir al trabajador que se jubila totalmente por otro trabajador, no estableciéndose dicha obligación empresarial en la norma reglamentaria sino que ha de derivar de un Convenio colectivo o haberse alcanzado por acuerdo de la empresa con los trabajadores afectados, como establece expresamente el art. 2.1 RD 1194/1985 (' Pueden solicitar la jubilación a partir de la edad a que se refiere el artículo anterior los trabajadores que pertenezcan a una Empresa que esté obligada a sustituirlos por otros trabajadores, por así establecerlo un Convenio colectivo o en virtud de acuerdo con los propios trabajadores afectados').

SÉPTIMO.- 1.- En conclusión, -- siguiendo la doctrina ya establecida en las SSTS/IV 22-junio-2010 (rcud 3046/2009 ), 6-julio-2010 (rcud 3888/2009 ) y 7-julio-2010 (rcud 3871/2009 ) --, esta Sala de casación entiende que: A) De la normativa general reguladora de la jubilación anticipada parcial, contenida en los arts. 166 LGSS y 12.6 ET , desarrollado este último por el Real Decreto 1131/2002 de 31 -octubre, resulta que si bien en el ámbito estricto de la Seguridad social el trabajador que reúna los requisitos para ello tiene pleno derecho a acceder a la jubilación anticipada parcial ( art. 166.2 LGSS ), sin embargo, desde el plano de las obligaciones previas en materia laboral, no puede imponerse a la empresa el cambio de un contrato a tiempo completo en un trabajo parcial a los efectos de acceso a la jubilación parcial, aunque la empresa deberá acceder a ello, en la medida de lo posible, y motivar su posible denegación, como cabe deducir del art. 12.4.e) IV ET relativo a las solicitudes de conversión de contrato de trabajo a tiempo completo en otro contratos a tiempo parcial o viceversa; y no existiendo tampoco, ni siquiera con ese afán motivador de la empresa a adoptar dicha forma de contratación, norma legal estatutaria que obligue a la empresa a dar también el segundo paso y concertar simultáneamente un contrato de relevo.

B) De no mediar acuerdo entre el trabajador que pretenda jubilarse y su empleadora, la posible obligación empresarial podría derivar de las previsiones que a tal fin pudieran contenerse en Convenio colectivo, pues entre las medidas de fomento contempladas en el art. 12.6.II d) ET para su articulación a través de la' negociación colectiva' con el fin de' impulsar la celebración de contratos de relevo', sería dable incluir la obligación empresarial de facilitar, mediante las novaciones y contrataciones oportunas, la jubilación anticipada parcial que se le solicitara.

C) En el ámbito de personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas, en interpretación del art. 67 EBEP , es también posible entender que dentro de la planificación u ordenación que de sus recursos humanos pudiera establecer, en determinados supuestos, la correspondiente Administración pública empleadora cabría articular unas condiciones especiales, diferentes a las de la jubilación parcial establecida como regla general, y entre las que podría incluirse la obligación empresarial de convertir en a tiempo parcial el contrato del trabajador que pretendiera jubilarse de forma anticipada parcial y el de efectuar simultáneamente el correspondiente contrato de relevo.

2.- La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto ahora enjuiciado obliga a la desestimación del recurso de casación unificadora interpuesto por el trabajador recurrente que presta sus servicios para la Administración Pública demandada, al no tener ésta última la obligación de realizar una novación de su contrato de trabajo para convertirlo en a tiempo parcial, ni derivadamente a realizar de forma simultánea un contrato de relevo a favor de otro trabajador, para facilitar su derecho al acceso a la jubilación anticipada parcial, al no derivarse, en el presente supuesto, tal obligación: a) ni de la normativa general reguladora de la jubilación anticipada parcial ( arts. 166 LGSS y 12.6 ET , desarrollado por Real Decreto 1131/2002 ); b) ni de un posible acuerdo entre las partes; c) ni de previsiones que a tal fin pudieran contenerse en Convenio colectivo, dado que del aplicable art. 59 II CUAGE, en relación con su precedente art. 61.III y IV del I CUAGE, las únicas referencias y, en su caso, las obligaciones empresariales condicionadas que en el Convenio Colectivo Único se establecen afectan a una modalidad distinta de jubilación anticipada que lo es de tipo total, la que es dable denominar 'jubilación especial a los 64 años ex Real Decreto 1194/1985 de 17 EDL1985/8878 - julio', y no es la anticipada parcial que pretende el trabajador ahora recurrente; y d) ni de la posibilidad, ex art. 67 EBEP , de efectuar una planificación u ordenación que de sus recursos humanos por parte de la correspondiente Administración pública empleadora, de ser aplicable, lo que tampoco se ha efectuado en el supuesto ahora enjuiciado'.' Tales criterios habían sido ya objeto de pronunciamiento no solo en la sentencias de esta Sala de 16/11/12, rec. 1370/2010 , sino también en la de 15/03/2013, rec. 365/2011 . En el mismo sentido se han pronunciado otras Salas de suplicación, como se indica en la sentencia que ahora se recurre.

Y también el Tribunal Supremo ha reiterado después los argumentos expuestos en aquella sentencia de 22/06/2010, rec. 3046/2009 , en concreto en sentencia de 29/10/2014, rec. 31/2014 , así como en el auto de 05/04/2017 recaído en el rec. 1035/2016. Por todo ello concluimos que procede la desestimación del presente recurso confirmándose la sentencia recurrida, pues no asiste al recurrente el derecho reclamado.



TERCERO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235 LRJS , la desestimación del recurso no lleva en este caso aparejada la condena en costas a la parte recurrente al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.



CUARTO.- A tenor del Art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Faustino contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 09/05/2018 dictada en los autos nº 917/2017 de dicho Juzgado, confirmándose la misma.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/108518 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.