Sentencia SOCIAL Nº 1422/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2783/2021 de 15 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 1422/2022

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑASPRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a quince de septiembre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2783/2021, interpuesto por CONSEJERÍAS DE SALUD, IGUALDAD Y POLÍTICAS SOCIALES Y DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA (actualmente CONSEJERÍAS DE IGUALDAD Y POLÍTICAS SOCIALES Y CONCILIACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y DE PRESIDENCIA, ADMINISTRACION PÚBLICA E INTERIOR DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA) contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NÚM. TRES DE GRANADA, en fecha 08/09/2021, en Autos núm. 391/20, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Melisa en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CONSEJERÍAS DE SALUD, IGUALDAD Y POLÍTICAS SOCIALES Y DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA (actualmente CONSEJERÍAS DE IGUALDAD Y POLÍTICAS SOCIALES Y CONCILIACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y DE PRESIDENCIA, ADMINISTRACION PÚBLICA E INTERIOR DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA) y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 08/09/2021, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'ESTIMO la demanda interpuesta por Dª Melisa frente a las CONSEJERÍAS DE IGUALDAD, SALUD Y POLÍTICAS SOCIALES y de HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA (actualmente CONSEJERÍAS DE IGUALDAD Y POLÍTICAS SOCIALES Y CONCILIACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y DE PRESIDENCIA, ADMINISTRACION PÚBLICA E INTERIOR DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA) y en consecuencia, declaro el derecho de doña Melisa a percibir la cantidad de 5.470,20 € brutos, en concepto de plus de peligrosidad del art. 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía , devengado por el período de tiempo comprendido entre el 01/06/2019 y el 31/08/2021.2

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- Dª Melisa, mayor de edad, con DNI NUM000, viene prestando servicios para la CONSEJERÍA DE IGUALDAD Y POLÍTICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA con categoría de Educadora de Centros Sociales (grupo II del VI Convenio Colectivo del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía).

La actora ha desempeñado las funciones propias de la categoría profesional que le viene reconocida en el Centro de Menores ' DIRECCION000' entre el 01/06/2019 y el 31/08/2021.

SEGUNDO.- El VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía incluye las siguientes descripciones relativas a la categoría profesional de la demandante:

' Es el trabajador que, con la titulación de Profesor de EGB, tiene la responsabilidad básica de atender el Área de formación en centros o programas de asistencia a población no especial, y sujeto a las relaciones jerárquicas delimitadas en la RPT o derivadas del CCPLJA, para el puesto que ocupe, para lo cual desarrollará las siguientes responsabilidades:

-Participar o elaborar programas en base a objetivos fijados para la población atendida.

-Aplicar las técnicas requeridas para el aprendizaje de hábitos, conductas y actividades deseadas y la extinción de las no deseables o inadaptativas.

-Desarrollar la función de tutoría, asesorar, informar u orientar sobre los casos que se requiera a familiares, instituciones, equipos, profesionales o interesados.

-Programar, realizar y evaluar el conjunto de actividades necesarias para el cumplimiento de la misión del puesto, tales como: Sesiones de estudio, clases de apoyo, talleres, actividades culturales, deportivos, de ocio y de tiempo libre, etcétera.

-Evaluar y seguir a los educandos o internos según necesidades previstas o no previstas en el programa.

-Detección de necesidades o conflictos en los internos y/o educandos y remisión a otros profesionales si requiere la aplicación de técnicas especializadas.

-Participar en comisiones, equipos, claustros, etc., para asesorar, informar o dictaminar en relación con los educandos y/o internos.

-Participar en el seguimiento o evaluación del proceso recuperador o asistencial del beneficiario de los centros.

-Desarrollar, en general, todas aquellas responsabilidades no especificadas anteriormente y que estén incluidas y relacionadas con la responsabilidad básica del puesto y su profesión.'

TERCERO.- La actora presentó el 26/05/2020 solicitud de reconocimiento de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad respecto del puesto de trabajo desempeñado, el de Educadora de Centros Sociales en el Centro de Menores DIRECCION000, que no consta resuelta.

CUARTO.- La actora ya solicitó en una anterior ocasión el abono del plus excepcional de penosidad, toxicidad o peligrosidad, con ocasión de la prestación de servicios en el Centro de Menores ' DIRECCION000' y por su falta de abono interpuso demanda cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de lo Social número 2 de Granada, que tramitó los autos número 98/2018, finalizados por sentencia de fecha 30/05/2019, estimatoria de la demanda, que fue confirmada en lo relativo al abono del plus reclamado en sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, en sentencia número 899/2020, de fecha 02/04/2020 (recuso de suplicación 1687/19) y por el período de tiempo transcurrido entre el 01/11/2017 y el 31/05/2019.

La sentencia de suplicación no alteró el relato de hechos probados de la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 y tan solo revocó la del Juzgado de lo Social en el particular relativo a la condena de la demandada a seguir abonando el plus en tanto no se modifiquen las condiciones tenidas en cuenta para el dictado de tal sentencia, condena que se dejó sin efecto por el órgano de suplicación.

En la sentencia del Juzgado de lo Social se declararon probados, entre otros, los siguientes hechos:

' 3º.- El centro de protección de Menores ' DIRECCION000' viene acogiendo en su mayoría a adolescentes femeninas (menores extranjeras no acompañadas y nacionales) de edades comprendidas entre los 12 y los 17 años, y niños y niñas hasta los 12 años de cualquier procedencia dentro del programa de acogida inmediata. Dado el carácter de inmediatez del acogimiento a los menores se les realiza un reconocimiento medico exhaustivo tras su ingreso, pasando cierto tiempo hasta conocer los resultados y se han detectado algunas enfermedades infecto-contagiosas (piel, hongos, genitales, etc...) así como hepatitis o tuberculosis, habiendo sido contagiados algunos de los trabajadores del centro. Debido a la problemática personal y familiar, carácter, situación, conducta, etc... de los menores algunos de ellos han agredido física y verbalmente a los trabajadores. También se producen insultos y amenazas hacia el personal del centro por parte de las familias a las que se les han retirado los menores. En algunos casos ha habido consumo de sustancias toxicas por parte de los menores, alterándose su comportamiento y propiciando insultos y enfrentamientos con el personal o con el resto de menores.

En el centro DIRECCION000 los trabajadores han recibido cursos de prevención de riesgos laborales por PREVENSUR y por los técnicos de prevención de riesgos laborales y se han establecido las siguientes medidas: Revisión medica en el centro de Salud Albahicín, tratamiento y seguimiento en los casos de enfermedades infecto-contagiosas y medidas de carácter preventivo con el resto de la población, formulación de informes respecto de las agresiones e interposición de denuncias en Fiscalía y Policía a nivel particular por los perjudicados.'

QUINTO.- Las condiciones de trabajo mencionadas en el anterior ordinal, por referencia a los hechos probados de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Granada en autos 98/2018, se han mantenido en el período de tiempo comprendido entre el 01/06/2019 y el 31/08/2021.

SEXTO.- De estimarse la demanda, el importe del plus reclamado por la demandante ascendería, por el período de tiempo comprendido entre el 01/06/2019 y el 31/08/2021, a la cantidad de 5.470,20 € brutos.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por CONSEJERÍAS DE SALUD, IGUALDAD Y POLÍTICAS SOCIALES Y DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA (actualmente CONSEJERÍAS DE IGUALDAD Y POLÍTICAS SOCIALES Y CONCILIACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y DE PRESIDENCIA, ADMINISTRACION PÚBLICA E INTERIOR DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA), recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario Melisa. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. -1. La demandante, con la categoría de educadora (grupo II), viene prestando sus servicios en el Centro DIRECCION000 (Granada), habiendo formulado demanda contra la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía en reclamación del reconocimiento del derecho al plus de peligrosidad, penosidad y toxicidad, y al abono de la cantidad correspondiente en cuantía del 20% de su salario base, desde el 01-06-2019 hasta el 31- 08-2021 por importe de 5.470,20€ brutos.

2. A dicha trabajadora, ya le fue reconocido el indicado plus por sentencia firme de esta Sala de Granada de fecha 02-04-2020 (Rec 1687/2019) por el periodo temporal entre el 01-11-2017 hasta el 31-05-2019.

3. La sentencia dictada en la instancia, en base a lo declarado en el hecho probado cuarto, en relación con lo específicamente razonado en el fundamento cuarto tras la valoración de la prueba testifical practicada, estima la demanda exponiendo en síntesis:

*'No puede afirmarse que la exposición a contagios de enfermedades tales como la tuberculosis o la intermediación en conflictos entre internos, forme parte del riesgo inherente a la categoría profesional de la parte actora.

*Tampoco se puede considerar que se trate de riesgos genéricos, pues el contacto e incluso la intervención de la parte demandante con los residentes en el centro es habitual, por no decir constante y además sujeta a posibles situaciones de conflicto.

*Frente a tal resultado probatorio, la parte demandada, no ha practicado prueba alguna de la que resulte la adopción de medidas efectivas tendentes a erradicar los riesgos que encuentra la demandante en la realización de su trabajo habitual...'

4. Se formuló recurso de suplicación contra dicha sentencia, sustentado en un solo motivo destinado a la censura jurídica, desdoblado en tres apartados, al amparo del apartado c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que con estimación del presente recurso se revoque la sentencia de instancia y se desestime íntegramente la demanda.

5. El indicado recurso fue expresamente impugnado por la demandante.

SEGUNDO. - 1. En el primer motivo se invoca la infracción del artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral que presta servicio para la Junta de Andalucía y de la Resolución de 2 de Febrero de 1998 (BOJA nº 24 de 3 de marzo de 1998) sobre criterios y procedimiento para el reconocimiento y revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad, alegándose en síntesis, que no se ha acreditado suficientemente el contacto directo, continuado y permanente con los usuarios del centro, ni por tanto, el sometimiento a un riesgo o peligrosidad habituales que es lo que justifica el reconocimiento de dicho plus, invocando la infracción del artículo 58 apartados 5 y 14 del VI Convenio Colectivo y la Resolución de la Dirección General del Trabajo y Seguridad Social de fecha 2-02-1998 (BOJA 24 de 3-03-1998), así como las sentencias de esta Sala de Granada de 31-05-2012 y 12-09-2012 y la de Sevilla de 30-10-2019, y sentencias de 5- 09-2007 y 19 de abril y 8 de noviembre del 2006 y las más antiguas de 9 y 22 de enero de 2002, afirmando que la demandante no está en permanente contacto con los menores, y prosigue invocando las sentencias de 5-09-2007 y 19 de abril y 8 de noviembre del 2006 y las más antiguas de 9 y 22 de enero de 2002, y la de Sevilla 14-01-2003, así como de esta Sala de Granada de 11-05-2005, 2906-2005 y 20-07-2005, por las que no se aprecia la excepcionalidad en la prestación del servicio.

2. En el segundo submotivo, se reitera la misma infracción que en el anterior, invocando las sentencias de esta Sala 31-05-2012, 12-06-2012 y 12-09-2012, aduciendo, en síntesis, que se tienen establecidas determinadas medidas de seguridad en el centro. Y que los riesgos no son reales, sino potenciales, no hay casos concretos.

3. Y en tercer submotivo, invocando la infracción del artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral que presta servicio para la Junta de Andalucía, reiterando que al percibir el complemento de puesto de trabajo no tiene sentido percibir el plus de peligrosidad reclamado.

TERCERO.- 1. La respuesta a los presentes submotivos debe partir de que los hechos declarados probados han quedado inmodificados, al haber sido aceptados por las partes litigantes. Y en especial el hecho probado cuarto, el que es innecesario repetir.

2.- El planteamiento de la Consejería recurrente, ha quedado sin efecto, por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 24-01-2019 (rcud núm. 321/2017), la que casa y anula la dictada por esta Sala de Granada, de fecha 3-11-2016 (Rec. 1255/2016), reconociendo el plus de trabajos penosos, tóxicos y peligrosos a los profesionales de la educación que prestan sus servicios en centros de menores, (en concreto en dicha sentencia se venía a referir al Centro de Menores Gonzalo), al concurrir no sólo riesgo real de contagio, sino especialmente riesgo real en el trato personal, que constituye una carga física y sobre todo mental excesiva.

Esta Sala de Granada, argumentaba esencialmente en su indicada sentencia, para revocar la de instancia (Juzgado Social nº 2 Granada), acogiendo el recurso de la Junta de Andalucía, igual planteamiento que el efectuado actualmente, es decir, que no concurrían las circunstancias excepcionalesque justificarían el percibo del plus de penosidad reclamado, a lo que se anuda la percepción de un complemento específico de superior cuantía[art. 58 del Convenio].

La mencionada STS de 24-01-2019, exponía los criterios generales de aquel plus, en el fundamento tercero punto segundo, diciendo:

'2.-La Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el alcance y contornos del plus de peligrosidad y toxicidad previsto en el convenio aludido en varias ocasiones ( SSTS de 26 de octubre de 2016 (Rcud. 1857/2015 (RJ 2016, 5601 )); de 17 de septiembre de 2009 (Rcud. 1736/2008 ); de 26 de enero de 2009 (Rcud. 3872/07 (RJ 2009, 1437 )); de 8 de abril de 2009 (Rcud. 1696/2008 ); de 21 de diciembre de 2016 (Rcud. 451/2015 (RJ 2016, 6707 )) y de 27 de abril de 2017 (Rcud. 1864/2015 (RJ 2017, 2882)), entre otras.

En dichas sentencias se ha consolidado ya la siguiente doctrina que parte del contenido de la STS de 1 de octubre de 2000 (Rcud. 3865/1999 (RJ 2000, 3947)):

Los arts. 50 (V Convenio (LAN 1996, 466)) y 58 (VI Convenio) parten inicialmente de que la excepcionalidad de las tareas realizadas o de las circunstancias concurrentes es la condición determinante del percibo del citado plus. De modo que cuando la penosidad sea consustancial o inherente al puesto de trabajo no surgirá el derecho al complemento, siempre y cuando, como es lógico, se acredite: a) que el puesto de trabajo está, por la propia naturaleza de la actividad desarrollada, expuesto a determinados riesgos; y b) que la retribución del puesto en cuestión es, por razón de esos riesgos, de importe superior a la de otros puestos de igual categoría que no los padecen.

Por el contrario, sí procederá el plus cuando: a) los riesgos no sean inherentes a la actividad desarrollada en el puesto; b) aun estando el puesto de trabajo, por la propia naturaleza de la actividad, expuesto a determinados riesgos, éstos sean superiores a los que soportan otros puestos de la misma categoría y actividad; o, dicho en términos del Acuerdo de la Comisión del Convenio, que 'el nivel de riesgos y dificultades del puesto sea mayor a los existentes en otros puestos desempeñados por el colectivo de trabajadores que ostentan la misma categoría profesional'; c) la retribución del puesto en cuestión no sea de superior importe a la de otros puestos semejantes que no los padecen y están servidos por trabajadores de la misma categoría profesional.'

Y se estimaba el recurso, y, por ende, el derecho al percibo del plus, con los argumentos que son perfectamente trasmutables a los hechos del presente recurso, al estar en presencia de personal de limpieza y monitor como profesional de la educación, diciendo:

'...puesto que, consta probado que el puesto que desempeña la actora está en permanente relación con usuario menores de edad en desamparo, tanto nacionales como inmigrantes, con trastornos de comportamiento, adicciones a estupefacientes con exposición a agentes biológicos debido a la convivencia con menores con lepra, hepatitis B y C, tuberculosis y enfermedades de la piel. Estando por ello sujeta a los siguientes riesgos: riesgo de accidentes por exposiciones a agentes biológicos, agresiones verbales y físicas, exposiciones al calor y al frío, riesgo por carga física y mental (Hecho probado segundo de la sentencia de instancia, confirmado por la recurrida).

Además, los trabajadores 'profesionales de la educación', como la demandante están en contacto con los menores del centro, lo que permite concluir que existe no sólo riesgo real de contagio, sino especialmente riesgo real en el trato personal, que constituye una carga física y sobre todo mental excesiva, pues obliga la educadora que presta servicios en el Centro a mantenerse en permanente tensión para evitar ser objeto de intimidaciones y agresiones.'

Y se concluía en el fundamento cuarto, punto primero, diciendo:

'Además, los trabajadores 'profesionales de la educación', como la demandante están en contacto con los menores del centro, lo que permite concluir que existe no sólo riesgo real de contagio, sino especialmente riesgo real en el trato personal, que constituye una carga física y sobre todo mental excesiva, pues obliga la educadora que presta servicios en el Centro a mantenerse en permanente tensión para evitar ser objeto de intimidaciones y agresiones.

Y, en todo caso, respondiendo a la alegación de la Administración impugnante no consta acreditado que la retribución que percibe la actora sea superior a la de otros trabajadores educadores profesionales de la Junta de Andalucía que prestan sus servicios en otros lugares donde no existen tales riesgos o dedican su actividad al desempeño de otras tareas de tipo distinto, prueba que, en cualquier caso, correspondía íntegramente a la administración condenada.'

3.- Trasladado dichos razonamientos del Tribunal Supremo al presente recurso, se debe llegar a la desestimación del motivo, a la vista del contenido del inmodificado por aceptado hecho probado cuarto.

4.- A mayor abundamiento, en la STS de 26-10-2016 (rcud 1857/2015) que revoco la dictada por esta Sala de Granada de fecha 19-03-2015 (Rec 2805/2014), se reconoce el plus a las educadoras especiales, conforme a la sentencia de contraste de esta Sala de Granada de fecha 15-12-2011 (Rec. 2251/2011), entendiendo que la peligrosidad solo se retribuye con el indicado plus, no con el complemento de puesto de trabajo.

Específicamente, esta Sala de Granada, en la mentada sentencia decía: 'que no deben de considerarse como argumentos determinantes de la concesión del plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad los riesgos, dificultades o características intrínsecas de un oficio o profesión puesto que los mismos, en cuanto comunes en la profesión de que se trata, ya están contemplados en la fijación del salario correspondiente, de tal modo que el pago del plus ha de implicar siempre una compensación a la actividad de personas concretas que, de forma temporal o permanente, se ven obligados a trabajar en condiciones significativamente peores que el resto de su colectivo de procedencia. Continúa razonando que la actora tiene la categoría de Educadora de Centros Sociales, lo que comportan un índice de riesgo propios de dicha profesión, el que tiene reconocido un complemento específico muy superior al complemento que perciben educadores de otros centros.'

Si bien, el Tribunal Supremo en la reiterada sentencia de fecha 26-10-2016, rechazaba dicho argumento y estimaba el plus, diciendo en el fundamento tercero, punto tercero (el subrayado es de esta Sala):

'3.- Cuestión similar a la ahora examinada ha sido resuelta por esta Sala que, examinando la reclamación de una trabajadora social, que presta sus servicios en un centro de atención de menores y que reclama el plus de toxicidad, penosidad y peligrosidad, en virtud de lo establecido en el artículo 58 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía (LAN 2002, 536) que presta servicios para la Junta de Andalucía, ha establecido lo siguiente: 'La cuestión ha sido ya examinada y resuelta por esta Sala, en sentencias de 23 de octubre de 2008 (RJ 2009, 124) (Rec 2947/2007 ) y 29 de enero de 2009 (RJ 2009, 665) (Rec. 4396/07 ), ambas reconocedoras del plus litigioso a la misma trabajadora, Dª Edurne. A esta doctrina, pues ha de estarse, conforme al principio de seguridad jurídica ( artículo 9 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836)) acorde, también, con la naturaleza y significado del recurso que nos ocupa.

A tenor de las mencionadas sentencias, cuyo argumento 'in extenso' se da por reproducido, y como dictamina el Ministerio Fiscal con cita de las sentencias de esta Sala de 12 de diciembre de 2008 (RJ 2008, 7684) (Rec. 3873/2007), de 21 de noviembre de 2008 ( Rec. 3874/2007) y 23 de octubre de 2008 (RJ 2009, 124) (Rec. 2947/2007), esta última precisamente referida a precedente reclamación de la actora, el plus de penosidad ha de reconocerse respecto de aquellos trabajadores sociales del aludido centro, que acoge a menores con conductas antisociales y violentas, ya que, tal como reproduce la sentencia citada, de 23 de octubre de 2008 , en la que también estaba implicada la actora, los trabajadores sociales están en contacto con los menores del centro; lo que es normal, si tenemos en cuenta que, según se indica en el Anexo I, Grupo II del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía (LAN 2002, 536) (el Convenio no contiene una descripción de las funciones propias del trabajador social está la de 'fomentar la integración y participación de los beneficiarios en la vida del Centro', y, la de 'estudiar, diagnosticar y tratar casos sociales', y estas exigen el trato directo con los ingresados y, en ocasiones, con mayor cercanía e intimidad, y, por ello, con el consiguiente aumento del riesgo. Cabe pues concluir que ese riesgo real en el trato, constituye una carga física y, sobre todo, mental excesiva, pues obliga a la trabajadora social que presta servicios en el Centro, a mantenerse en permanente tensión para evitar ser objeto de intimidaciones y agresiones'.

5. Efectivamente esta Sala de Granada ya reconoció expresamente el indicado Plus, a los educadores del Centro de Menores DIRECCION000 de Granada y DIRECCION001, por sentencia firme de fecha 19-02-2014 (Rec. 9/2014) y 26-10-2016, lo que conlleva que lógicas razones de coherencia y seguridad jurídica, determinan que se deba seguir igual pronunciamiento, al mantenerse iguales circunstancias fácticas.

En la citada sentencia de esta Sala de Granada, a cuyos fundamentos se debe de estar, se confirmó la dictada en instancia, exponiendo que:

'SEGUNDO.- Aplicando la anterior doctrina al supuesto ahora sometido a la consideración de la Sala, las infracciones denunciadas no pueden ser apreciadas, pues como se razona por la Juzgadora de instancia, las situaciones a que en su labor diaria han de enfrentarse los actores de litis, que prestan sus servicios en sendos Centros de Protección de Menores de Granada y que se concretan en el ordinal cuarto del relato de probados de la sentencia combatida, ni pueden considerarse propias o inherentes a su categoría de Educadores Sociales, cuyas funciones según Convenio son las que se reflejan en el ordinal tercero de los probados ni por tanto, compartidas con todos los educadores sociales que prestan sus servicios para la demandada con independencia del centro de trabajo, por más que su labor la desarrollen con sectores de la sociedad con dificultades o en riesgo de exclusión como se aduce. Entre otras razones, por la procedencia mayoritaria de los menores con los que han de desempeñarlas, con las particularidades de las que también se deja constancia en el relato de probados no combatido en el referido ordinal cuarto. Y tampoco, se ha acreditado ni justificado tras la oportuna revisión fáctica, que la retribución de tales puestos concretos en cuestión, sea de superior importe a la de otros puestos semejantes que no los padecen y están servidos por trabajadores de la misma categoría profesional, como a tal fin exige la jurisprudencia expuesta, por llevar aparejado al menos el percibo de un plus específico, como para algunos casos, ha venido a estimar esta Sala entre otras en S. 23.10.2013. Viniendo referidos por el contrario las invocadas por la recurrente en su mayoría, al personal que presta sus servicios en los EVO, con problemática que aun cuando en parte pueda ser compartida sobre todo sanitaria, difiere sustancialmente de la ahora analizada, al menos en su habitualidad.'

6.El reiterado alegato de la Consejería recurrente, de estar en presencia de un riesgo propio del puesto de trabajo ya fue rechazado por la STS 24-01-2019 (rcud núm. 321/2017), la que casa y anula la dictada por esta Sala de Granada, de fecha 3-11-2016 (Rec. 1255/2016), ' al concurrir no sólo riesgo real de contagio, sino especialmente riesgo real en el trato personal, que constituye una carga física y sobre todo mental excesiva.'. (referida al centro de DIRECCION001, y categoría de profesional de la educación).

7. Omite la Consejería recurrente, la sentencia firme de esta Sala, referida a la actual demandante, de fecha 2-04-2020 (Rec 1687/2019), la que viene reflejada en el hecho probado cuarto, dando por reproducidas las circunstancias fácticas recogidas en aquella sentencia, al perdurar durante el periodo actualmente reclamado, diciendo: ' 3º.-El centro de protección de Menores ' DIRECCION000' viene acogiendo en su mayoría a adolescentes femeninas (menores extranjeras no acompañadas y nacionales) de edades comprendidas entre los 12 y los 17 años, y niños y niñas hasta los 12 años de cualquier procedencia dentro del programa de acogida inmediata.Dado el carácter de inmediatez del acogimiento a los menores se les realiza un reconocimiento médico exhaustivo tras su ingreso, pasando cierto tiempo hasta conocer los resultados y se han detectado algunas enfermedades infecto-contagiosas (piel, hongos, genitales, etc...) así como hepatitis o tuberculosis, habiendo sido contagiados algunos de los trabajadores del centro. Debido a la problemática personal y familiar, carácter, situación, conducta, etc... de los menores algunos de ellos han agredido física y verbalmente a los trabajadores. También se producen insultos y amenazas hacia el personal del centro por parte de las familias a las que se les han retirado los menores. En algunos casos ha habido consumo de sustancias toxicas por parte de los menores, alterándose su comportamiento y propiciando insultos y enfrentamientos con el personal o con el resto de menores.'

El indicado hecho probado, es aceptado por la Consejería recurrente.

8. En la indicada sentencia de esta Sala, ante igual planteamiento del recurrente, se rechazaba la censura exponiendo:

'2) En segundo lugar y sin perjuicio de lo anterior, las Consejerías demandadas consideran que la funciones del puesto de trabajo de la actora en un centro de protección de menores no se encuadran en ninguna de las referidas situaciones en las que la carga física o mental supera el umbral de tolerancia, constituyendo un riesgo inaceptable, superior al de otra persona de su colectivo, por cuanto el puesto de trabajo de Educador de Centro de Menores tiene un marcado carácter asistencial, por lo que los potenciales riesgos no son más que los inherentes a su profesión u oficio, que no están retribuidos por el plus que se solicita.

No obstante, en primer lugar y partiendo del relato de hechos declarados probados de la Sentencia recurrida que consta en los antecedentes de esta resolución, debemos indicar que no ha resultado acreditada la adopción de las medidas correctoras pertinentes para evitar los riesgos descritos, y ello por cuanto al margen de la formación impartida en riesgos laborales y las medidas que se relacionan en el hecho probado tercero de la sentencia, de carácter genérico y en todo caso posteriores a la concreción del riesgo, no se han adoptado medidas correctoras adecuadas para minimizar los riesgos derivados de la prestación laboral de la demandante.

Así, la actora presta servicios como personal laboral con la categoría profesional de educadora en el centro de protección de menores DIRECCION000, sito en Granada, y realiza las funciones que son propias a su categoría profesional, constando literalmente en el ordinal fáctico tercero que en el citado centro concurren situaciones de riesgo de agresiones físicas y verbales y de contagio de enfermedades, situaciones que son constantes y habituales, debido especialmente al tipo de población que atiende el centro, a saber, menores femeninas inmigrantes y de cualquier procedencia dentro del programa de acogida inmediata, muchas de las cuales padecen problemas físicos y trastornos psicológicos y emocionales derivados de las diferencias culturales y de sus situaciones personales y familiares, habiendo sido contagiados algunos de los trabajadores del centro y producido agresiones físicas y verbales contra los mismos.

Y frente a los riesgos de agresión y contagio, las medidas correctoras adoptadas consisten, según el mismo hecho probado, en la impartición de cursos de formación en materia de prevención laboral, realización de las correspondientes revisiones médicas y formulación de informes y denuncias en los casos de agresiones, lo que no elimina los riesgos de contagio de enfermedades ni de producción de conductas violentas de los menores con los que tiene que realizar su trabajo.

Por lo tanto, ha de ratificarse la conclusión del fundamento jurídico segundo de la sentencia impugnada de que las referidas condiciones laborales, con los concretos riesgos para su salud e integridad física descritos y no paliados con las medidas adoptadas, no pueden entenderse como inherentes a la propia categoría profesional de la actora, por lo que se dan las circunstancias excepcionales que justifican la concesión del plus reclamado, resultando de aplicación al presente caso lo resuelto por esta Sala en su sentencia de 23-04-2015, rec. 200/2015 , en relación al mismo centro de trabajo e idéntica categoría profesional, en la que resolviendo los motivos de censura jurídica que nos ocupan, afirmamos:

' El examen de los dos motivos pasa por recordarse que sobre el plus de peligrosidad, dice el Tribunal Supremo en sentencia de 11 de abril de 2000 que 'hay que entender que, cuando el número 1 (art. 50.1 del IV Convenio Colectivo para el personal laboral de la Junta de Andalucía aprobado por Resolución de 4-1-93, que viene a expresar idénticos términos que el VI Convenio Colectivo), habla de circunstancias verdaderamente excepcionales, está simplemente indicando que son ya afortunadamente pocos los puestos de trabajo que en la amplia relación de puestos de la Junta de Andalucía, siguen sometidos a circunstancias de riesgo, porque en la mayoría han desparecido ya 'las circunstancias negativas que los justifican'. Si pese a todo éstas permanecen, el plus deberá ser satisfecho. De ahí que el precepto se refiera a continuación a la regla general -nueva contraposición a la excepcionalidad- que es la de ir eliminando el plus, en la medida en que los puestos actualmente sometidos a riesgos que lo justifican, vayan dejando de ser penosos, peligrosos o tóxicos por aplicación de las adecuadas medidas de seguridad e higiene o de 'los medios adecuados para subsanarlos', que es la expresión que utiliza el número 4. Lo que no deja de ser un proyecto u objetivo, más que una realidad ya conseguida. Que ello es así, lo confirma el propio precepto en su número 2 al permitir que se pueda reconocer o mantener el plus, no sólo a los puestos que normalmente se encuentran afectados por esas circunstancias, sino también a aquellos otros en que los trabajadores, pese a los esfuerzos de la Junta por erradicarlos, puedan temporalmente estar expuestos a riesgos diversos. De otro lado, el hecho de que, en función de las medidas que se vayan implantando, la existencia del plus pueda preverse como transitoria o limitada en el tiempo, como afirma la sentencia recurrida, no quiere decir que los trabajadores que siguen en los puestos de trabajo penosos, tóxicos o peligrosos deban dejar de percibir el complemento antes de que queden definitivamente eliminados tales riesgos. Lo lógico y razonable es que mantengan su derecho hasta que las medidas de prevención logren suprimirlos en su puesto de trabajo, o hasta que su retribución se fije en atención a éstos'.

Por su parte, la sentencia de dicho Tribunal de 3 de noviembre de 2009 , examina un supuesto de trabajadores de un centro de acogimiento de menores, como el ahora examinado, estableciendo que 'la cuestión ha sido ya examinada y resuelta por esta Sala, en sentencias de 23 de octubre de 2008 (Rec 2947/2007 ) y 29 de enero de 2009 (RJ 2009, 665) (Rec. 4396/07 )... A tenor de las mencionadas sentencias, cuyo argumento 'in extenso' se da por reproducido, y ...con cita de las sentencias de esta Sala de 12 de diciembre de 2008 (RJ 2008 , 7684) ( Rec. 3873/2007), de 21 de noviembre de 2008 ( Rec. 3874/2007 ) y 23 de octubre de 2008 (RJ 2009 , 124) ( Rec. 2947/2007 ), ..., el plus de penosidad ha de reconocerse respecto de aquellos trabajadores sociales del aludido centro, que acoge a menores con conductas antisociales y violentas, ya que, tal como reproduce la sentencia citada, de 23 de octubre de 2008 , ..., los trabajadores sociales están en contacto con los menores del centro; lo que es normal, si tenemos en cuenta que, según se indica en el Anexo I, Grupo II del VI Convenio (el Convenio no contiene una descripción de las funciones propias del trabajador social está la de 'fomentar la integración y participación de los beneficiarios en la vida del Centro', y, la de 'estudiar, diagnosticar y tratar casos sociales', y éstas exigen el trato directo con los ingresados y, en ocasiones, con mayor cercanía e intimidad, y, por ello, con el consiguiente aumento del riesgo. Cabe pues concluir que ese riesgo real en el trato, constituye una carga física y, sobre todo, mental excesiva, pues obliga a la trabajadora social que presta servicios en el Centro, a mantenerse en permanente tensión para evitar ser objeto de intimidaciones y agresiones'.

En el presente caso, queda acreditado a vista de lo que se establece en los incólumes hechos probados segundo y tercero que: a) El centro de protección de menores ' DIRECCION000' viene acogiendo en su totalidad a menores extranjeros no acompañados, de edades comprendidas entre los 12 y los 17 años, y en la actualidad de menor edad, ya que se ha vuelto a poner en funcionamiento el programa de acogida inmediata.

Estos menores son mayoritariamente magrebíes o subsaharianos y, en algunos casos, se han presentado una serie de enfermedades infecto-contagiosas: Lepra, Hepatitis B y C, Tuberculosis, enfermedades de la piel, etc. La Dirección del Centro, ante estas enfermedades, se ha puesto en contacto con la Unidad de hospital de enfermedades infectocontagiosas y con el centro de salud, para establecer las pautas de actuación en los distintos casos. Es habitual el consumo de sustancias toxicas por parte de algunos de los menores, lo que afecta a su comportamiento.

Y b) Los educadores y monitores, con los que los menores pasan la mayor parte del tiempo, han sufrido en numerosas ocasiones agresiones físicas y verbales por parte de los menores, debiendo mediar en discusiones o peleas entre ellos, así como presenciar destrozos en el mobiliario y hurtos, existe igualmente riesgo de infección. También intervienen en el traslado en vehículo fuera del centro, provocándose incidentes durante el desplazamiento. (...).

En definitiva se contemplan unas circunstancias fácticas de iguales riesgos que la que fue objeto de la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Granada dictada el 19 de febrero de 2013 que reconoció a los allí actores, trabajadores en el Centro de Protección de Menores ' DIRECCION000', en su condición de vigilantes, educadores, limpiadoras, monitores, PSD y ayudantes de cocina, el derecho al plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad que hoy se discute, y que ganó firmeza al ser desestimado el recurso de suplicación por Sentencia de esta Sala de 19 de junio de 2013 recaída en el Recurso nº 824/13 .

Expuesto lo anterior, el recurso debe ser desestimado, ya que la censura jurídica no puede considerarse acertada a partir, como resulta obligado, de los presupuestos de hecho que se sientan en la Resolución que se impugna. En la norma que se cita como infringida se señala que el plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad debe responder a circunstancias verdaderamente excepcionales y que el derecho a su percibo desaparecerá al adoptarse las medidas de seguridad adecuadas frente a los riesgos que aquellas circunstancias comporten, y en interpretación de esta Sala -sentencia de 20 de abril de 2004 - ha mantenido de forma constante, en respuesta al planteamiento reiteradamente igual que en materia del plus de que se trata se hace por la Administración autonómica, que aquella norma supone que no deben de considerarse como argumentos determinantes de la concesión del plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad los riesgos, dificultades o características intrínsecas de un oficio o profesión puesto que los mismos, en cuanto comunes en la profesión de que se trate, ya están contemplados en la fijación del salario correspondiente, de tal modo que el pago del plus ha de implicar siempre una compensación a la actividad de personas concretas que, de forma temporal o permanente, se ven obligados a trabajar en condiciones significativamente peores que el resto de su colectivo de procedencia. Proyectando esta tesis sobre el caso que ahora se analiza, ha de convenirse que las labores desarrolladas por la actora, tal como aparecen descritas en la relación de probanza de la Sentencia de instancia, comportan un índice de riesgo que en absoluto puede considerarse predicable del que es común en la profesión de la demandante, y por consiguiente debe reconocerse al mismo el derecho al percibo del plus que reclama, sin perjuicio de que si se adoptan las medidas de seguridad que resulten adecuadas, las que en el expresado relato histórico no constan como existentes, desaparezca dicho derecho, tal como en el Convenio Colectivo se prevé. Por otra parte, en la sentencia de 7 de septiembre de 2004 , se acoge igualmente la pretensión deducida por el trabajador, recordando que 'tienen derecho al mismo el personal laboral de la Junta que, con independencia de su Titulación, categoría y nivel, estén en contacto o trabajen con los elementos peligrosos a que se ha hecho referencia'.

Por lo que estando ante iguales circunstancias fácticas, debe concurrir igual pronunciamiento favorable a la demandante, desestimando el recurso formulado por la Consejería, confirmando la sentencia de instancia.

CUARTO. - De conformidad con el artículo 235 LJS por el que se consagra el principio del vencimiento en materia de costas devengadas en el presente recurso de suplicación, a excepción del proceso de conflicto colectivo, se excluye de la condena a los que gozaren del beneficio de justicia gratuita.

Dichas costas incluyen los conceptos que se mencionan en el artículo 241.1 LEC, especificando el artículo 235 LJS que, respecto de los honorarios del abogado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso, dichos honorarios no podrán superar la cantidad de 1.200.00 euros, en el recurso de suplicación.

Por las razones que anteceden, y habiendo actuado la demandada en su condición de empleadora, siendo desestimatorio el recurso de suplicación formulado, además de ser relevante la impugnación, se condena al abono de los honorarios del letrado impugnante del recurso en 500 euros.

Por los razonamientos expuestos se desestima el recurso y se confirma la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por CONSEJERÍAS DE SALUD, IGUALDAD Y POLÍTICAS SOCIALES Y DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA (actualmente CONSEJERÍAS DE IGUALDAD Y POLÍTICAS SOCIALES Y CONCILIACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y DE PRESIDENCIA, ADMINISTRACION PÚBLICA E INTERIOR DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA) contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NÚM. TRES DE GRANADA, en fecha 08/09/2021, en Autos núm. 391/20, seguidos a instancia de Melisa, en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CONSEJERÍAS DE SALUD, IGUALDAD Y POLÍTICAS SOCIALES Y DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA (actualmente CONSEJERÍAS DE IGUALDAD Y POLÍTICAS SOCIALES Y CONCILIACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y DE PRESIDENCIA, ADMINISTRACION PÚBLICA E INTERIOR DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA), debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida y se condena a las recurrentes al abono de los honorarios del letrado impugnante del recurso en cuantía de 500 euros.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2783.2021. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2783.2021. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'