Sentencia SOCIAL Nº 1422/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2927/2020 de 19 de Mayo de 2022

Encabezamiento

RECURSO Nº 2927/20- D

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMA. SRA DÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO

ILMO. SR. D.JOSE JOAQUIN PEREZ-BENEYTO ABAD

ILMO. SR. DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ

En Sevilla, a diecinueve de mayo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 1422/2022

En el recurso de suplicación interpuesto por Teodora contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Cádiz ha sido Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 687/19, se presentó demanda por Teodora sobre despido contra el Excmo Ayuntamiento de Puerto Real. Se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 18/11/19 por el Juzgado de referencia, en la que se desestima la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- La demandante firma contrato d e interinidad el 24.7.18 :'Para sustituir al trabajador Avelino..Sustituir a trabajador con reserva de puesto de trabajo'

En la cláusula adicional 'Se extenderá..hasta la finalización por cualquier causa de la baja por incapacidad TEMPORAL DEL TRABAJADOR SUSTITUIDO...IGUALMENTE LA EXTINCIÓN del contrato del trabajador sustituido por cualquier otra causa distinta d ella anterior,será también causa extintiva del presente contrato de interinidad'

SEGUNDO.- la demandante ha sido cesada el 6.7.19

TERCERO.-El sustituido había enviado escrito por correo certificado EL 5-3-19 al Aytto. indicando que había recibido del INSS DOS COMUNICACIONEAS SOBRE Alta y presentar alegaciones v en 4 días; pidiendo al Ayyto. se le considere en vacaciones desde 1-3-19 o asuntos propios, mientras o se resolviese tal asunto.

El 21-3-19 el AYTTO le indica que el tiempo entre alta y la fecha en que adquiera plenos efectos es prórroga de IT Y QUE NO PUEDE COMPARECER en su puesto en tanto esta situación de pendencia no sea definitivamente resuelta, El AYTTO . pregunta por escrito a la Mutua FREMAP ,salida 28-6-19 DE QUE TRAS ALTA RECURRIDA NO HABÍAN RECIBIDO COMUNICACION alguna al RESPECTO.... Y que el 24-6-19 se lo habían `preguntado y le habían dicho que no había prórroga de IT y que el trabajador debía incorporarse a su puesto ya que han determinado que es una reclamación previa ala vía judicial; Por ello se le solicita que emitan informe especificando que no procede la prórroga de IT al objeto de comunicar al trabajador la incorporación a su puesto.

El escrito de Fremap entra en el Ayyto el 3.7.19 señalando entre otros extremos:'.... que INSS el 27.2.19 dio alta médica..que el proceso está finalizado desde 1,3,19;que hay demanda del interesado señalada para 17.10.19 y que esa demanda no suspende los efectos del alta de 1,3,19...en definitiva que con efectos de 1.3.2019 el asegurado finalizó su situación de incapacidad temporal no existiendo motivo legal que justifique su no reincorporación laboral después de esa fecha'.

Por resolución de 6-7-19 el EX Aytto Resuelve la reincoporación laboral inmediata del empleado municipal a su puesto de trabajo.

Tiene fecha de salida,como Decreto 9.7.19,donde en su punto tercero señala también:'la finalización del contrato laboral de sustitución por baja por incapacidad temporal con efectos de 6 de julio de 2019

CUARTO.-El sustituido era y es Técnico Superior de Gestión. Realizaba informes mas amplios que los de la sección de Tesorería.

QUINTO.-La demandante hizo esas funciones tanto cuando al principio esta su puesto en el área de Tesorería como cuando pasa,por decisión municipal a hacer iguales funciones en Intervención en fines de febrero, pues había expedientes de cuentas,pendientes, que estaban en esta sección y no en la de Tesorería.

El sustituido había hecho informes y tareas técnicas de diverso contenido y lo mismo hace la demandante en Tesorería y en Intervención.

SEXTO.- El puesto de Técnico Superior de gestión no existe solo para realizar su función en la sección de Tesorería, sino del Area Económica Municipal, que realiza funciones propias, tanto de Tesorería como de Intervención,Rentas como de Contratación.

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la actora, que fue impugnado de contrario por la parte demandada, formulando la actora nuevas alegaciones.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia recurrida ha declarado lícita la extinción con efectos de 6 de julio de 2019 del contrato de trabajo de interinidad por sustitución de la actora, concertado para sustituir a trabajador que se encontraba en incapacidad temporal (en la que causó alta médica el 27 de febrero de 2019), como consecuencia de la reincorporación al trabajo en aquella fecha del trabajador sustituido, al apercibirse el Ayuntamiento demandado del alta médica del mismo, habiendo realizado la actora las funciones propias de la categoría del trabajador sustituido.

Contra dicha sentencia se alza en suplicación la actora, al amparo de los apartados a), b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para que se anule la sentencia o subsidiariamente se declare que la extinción de su relación laboral es constitutiva de despido improcedente.

SEGUNDO: Al amparo del citado apartado a), solicita la recurrente la nulidad de la sentencia, por infracción de los artículos 24 de la Constitución y 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por falta de motivación de la sentencia, la cual se concreta en la falta de exposición de los antecedentes de hecho de que se reclama por despido por fraude de ley del contrato suscrito entre las partes, falta de expresión de los elementos de convicción de los que obtiene los hechos probados y falta de fundamentación del fallo, por cuanto no se sostiene en previsión de los hechos y los fundamentos de derecho.

No cabe apreciar la existencia de la infracción denunciada, que implica que la sentencia adolece de cierta arbitrariedad y falta de motivación en relación con determinados argumentos aducidos por las partes en el juicio en apoyo de sus pretensiones, defectos que no podemos apreciar en la argumentación jurídica de la sentencia impugnada. La cuestión se ciñe a examinar si la respuesta contenida en la sentencia que resuelve la pretensión deducida en la demanda cumple con las exigencias mínimas de ausencia de irrazonabilidad y de arbitrariedad inherentes al derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, si bien hemos de advertir que el derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto de los Tribunales en cuanto a la solución del caso concreto.

La jurisprudencia constitucional no exige que la motivación tenga una forma determinada, haciendo referencia a los concretos argumentos de las partes, siempre que incluya razonamientos suficientes que justifiquen la decisión adoptada, como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 15 julio 2010: 'lo importante es que guarden (se refiere a los razonamientos de la sentencia) relación y sean proporcionados y congruentes con el problema que se resuelve y que, a través de los mismos puedan las partes conocer el motivo de la decisión a efectos de una posible impugnación y permitan a los órganos judiciales superiores ejercer la función que les corresponde' ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 184/1988, de 13 de octubre).

Por otra parte, el Tribunal Supremo entiende cumplido el requisito de la motivación 'si la lectura de la sentencia permite comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado o solución contenido en la parte dispositiva' ( sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de febrero de 1.989), o 'si se expresan las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión' ( sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1.992).

Y es que no todo supuesto de haberse prescindido de normas esenciales del procedimiento es susceptible de generar una declaración de nulidad de actuaciones sino que para ello es preciso que se haya causado una efectiva indefensión a la parte, como ponen de manifiesto los artículos 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Como expresa la Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1990 (RJ 1990, 3452): '...es constante doctrina de la Sala la que afirma que la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida excepcional que, por sus negativas consecuencias sobre el proceso, ha de limitarse a los supuestos legalmente tipificados en el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y a los vicios formales especialmente cualificados que menciona el núm. 1 del art. 240 de dicha Ley respecto de los que no pueda operar la subsanación prevista en el núm. 2 de este último artículo, sin que en ningún caso irregularidades formales carentes de auténtica proyección invalidante, al no impedir que el acto alcance su fin ni generar indefensión, puedan justificar la adopción de tal medida con infracción del principio de economía procesal'. De igual modo, el Tribunal Constitucional ha sentado que 'para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de la nulidad de actuaciones es preciso que, como señala el Ministerio Fiscal en sus alegaciones, la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible' ( Auto del Tribunal Constitucional de 15 enero 1996, 3/1996); y por lo tanto 'que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa ( STC 105/1995, entre otras), y, además, es necesario que la indefensión padecida no sea imputable a la propia voluntad o a la falta de diligencia del demandado' ( Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 118/1997, de 23 junio).

Indefensión que, ni se alega ni fundamenta en el motivo de recurso, ni se aprecia en este caso. No basta con alegar la existencia de indefensión (aun en el supuesto de que lo hubiese sido), apreciando en abstracto la posibilidad de la misma, sino que ha de fundamentarse en el recurso su efectiva apreciación en el caso concreto, siendo necesario que el trámite omitido no sea susceptible de subsanación en la sede en la que se solicita la nulidad de actuaciones, en sede de suplicación en este caso.

La Sala no puede apreciar la existencia del vicio alegado ya que la sentencia no adolece de falta de argumentación suficiente para justificar su pronunciamiento y no puede considerarse infundada, arbitraria o errónea por la mera circunstancia de no expresar en los antecedentes de hecho que el fundamento de la acción de despido ejercitada es el carácter fraudulento del contrato de trabajo, por no especificar en el apartado primero del fundamento de derecho primero los concretos medios probatorios de los que extraer su convicción para declarar los hechos probados y por no responder su fallo a dichos hechos y a lo argumentado en la fundamentación jurídica de la sentencia. En efecto, no concurre la exigida indefensión pues en los antecedentes de hecho la sentencia se remite a las alegaciones de las partes que constan en el acta, remisión suficiente para que tanto las partes como este tribunal conozcan el fundamento de la acción ejercitada. En su fundamento jurídico primero, apartado primero, explica las razones por las que llega a su conclusión fáctica, remitiéndose al propio contenido del hecho probado, en el que la referencia a determinados documentos conduce a la obviedad de que se trata de dicha prueba documental en la que el magistrado de instancia se ha basado para declarar probado el hecho. Finalmente, el fallo de la sentencia es plenamente congruente con los hechos declarados probados y con su fundamentación jurídica, en la que se explica el razonamiento jurídico que conduce al sentido del fallo, a partir de los hechos declarados probados.

La sentencia recurrida expone razonadamente el porqué fundamenta su pronunciamiento, respetándose de esta forma el derecho de defensa de la parte demandante contemplado en el artículo 24 de la Constitución, todo lo cual lleva a desestimar el motivo de nulidad de actuaciones, remedio extraordinario que sólo en casos de la máxima gravedad de la infracción puede ser apreciado, porque conduzca a una inevitable indefensión, que es requisito ineludible de la nulidad solicitada, lo que lleva a la desestimación del motivo de recurso.

SEGUNDO: I.- En el motivo dedicado a la revisión de hechos probados interesa en primer lugar la del hecho probado tercero, para que se sustituya su primer inciso de que el sustituido envió escrito por correo certificado el 5 de marzo al demandado indicando que había recibido de la entidad gestora dos comunicaciones sobre alta y presentar alegaciones en cuatro días, por la expresión de que el sustituido fue al Ayuntamiento entre el 5 y el 7 de marzo para indicar que había recibido del Instituto Nacional de la Seguridad Social dos comunicaciones sobre alta y presentar alegaciones en cuatro días.

Ampara dicha revisión en la inexistencia del correo certificado que expresa el hecho probado de la sentencia. Dicha revisión no puede prosperar, pues de conformidad con lo establecido en los artículos 193 b ) y 196.3 de la LRJS, la revisión fáctica debe basarse en la existencia de prueba documental, no en la inexistencia o ausencia de la misma. Tal tipo de conclusiones han de rechazarse por la vía de la revisión de hechos probados pues en definitiva se pretende hacer constar la falta de prueba de cierto hecho expresado en la sentencia, lo que excede del ámbito permitido para la revisión de hechos probados, que ha de basarse en la existencia de ciertos hechos y no en lo contrario, pues alegar la falta de prueba de un hecho considerado como probado en la sentencia exigiría una nueva valoración de la prueba, que es lo que realmente se pretende en este caso: que la Sala sustituya la soberana valoración de los documentos aportados a los autos efectuada por el magistrado de instancia -ex art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social- por la propia valoración que propone la parte recurrente, lo que no es admisible en este tipo de recurso extraordinario.

II.- Solicita que se añada al hecho probado tercero, entre el primero y segundo párrafo, que el trabajador sustituido se reincorpora a su puesto de trabajo el 21 de marzo de 2019 entre las 07:52 a 14:29 tras estar de vacaciones desde el 1 de marzo de 2019.

Lo ampara en el folio 66-23 vuelto, que contiene los movimientos y fechas en cuanto a la entrada y salida al trabajo.

Sin embargo, además de no explicar el recurrente que a partir del día 22 de marzo el trabajador sustituido aparece 'sin movimientos', esto es sin acudir al trabajo, lo cierto es que la alegación de que el trabajador sustituido se reincorporó al trabajo el 1 de marzo, para serle otorgadas vacaciones y de modo efectivo el 21 de marzo, es un hecho nuevo que no fue alegado en la demanda y que por tanto no ha sido tomado en consideración por la sentencia. Se introduce con ello por tanto una cuestión nueva, que por vez primera se plantea en sede de suplicación, resultando de aplicación la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en la STS de 26 de septiembre de 2001, en que se razona que 'es doctrina de esta Sala...que las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo 'ex officio' el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo....Y ello con fundamento, tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir, como ya indicaba nuestra sentencia de 17 de diciembre de 1.991, toda 'falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la otra parte procesal', lo que igualmente es predicable respecto a la falta de identidad entre las alegaciones de la contestación a la demanda y las del recurso que plantee la demandada. En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por éstas en la instancia.'

Supone la modificación del objeto del litigio en el recurso, que implica además una variación sustancial de la demanda prohibida por el artículo 85.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que prohibiendo tal variación en el acto del juicio es igualmente aplicable a dicha variación en el recurso, precepto que dice: 'A continuación [de iniciarse el juicio tras constatar la falta de avenencia de las partes en el trámite de conciliación judicial], el demandante ratificará o ampliará su demanda, aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial'. En concordancia con la disposición reproducida, el artículo 80.1.c) incluye dentro del contenido necesario de la demanda 'la enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que verse la pretensión y de todos aquellos que, según la legislación sustantiva, resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas.' De acuerdo con la doctrina constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 15 de noviembre 2012) la interdicción de la variación sustancial de la demanda tiene su raíz en el 'derecho a no sufrir indefensión' en el desarrollo del proceso, el cual está dirigido a 'garantizar la posibilidad de ambas partes procesales de alegar o probar cuanto consideren preciso a la defensa de sus intereses o derechos en función de igualdad recíproca' ( STC 226/2000, con cita de varias sentencias precedentes). La variación debe considerarse sustancial cuando afecta 'de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda' introduciendo con ello 'un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible a su vez de generar para la parte demandada una situación de indefensión'. De modo que el límite para considerar sustancial una modificación se coloca en el punto en el que la variación afecta de forma decisiva a la pretensión misma ejercitada o a los hechos en que se fundamenta. La interdicción expresada en la norma procesal se refiere a eventos, hechos o circunstancias totalmente nuevas en la naturaleza y alcance de los mismos, esto es, cuyo tenor material y esencia ínsita se refieran a objetos procesales radicalmente distintos a los que motivaron la generación del procedimiento.

Así sucede en el presente caso, en el que la cuestión relativa a la reincorporación del actor al puesto reservado antes de la extinción del contrato de trabajo de la actora, no fue planteada en la demanda ni resuelta en la sentencia, por lo que le queda vedado introducir tal cuestión intempestivamente, por primera vez en el litigio, en este recurso, lo que resulta inadmisible conforme a la naturaleza extraordinaria del mismo.

III.- Solicita la modificación del penúltimo párrafo del hecho probado tercero para que se sustituya la fecha de la resolución que cita, siendo la correcta la de 8 de julio.

Así consta en el folio 66-17, tratándose de un error material que no debe figurar en los hechos probados, por lo que se acepta la revisión.

IV.- Interesa la adición al hecho probado tercero de que 'se reincorporó definitivamente a su puesto de trabajo el 21 de marzo en la unidad económica de Tesorería el 15 de julio de 2019'.

Además de que la redacción del fallo contiene una contradicción intrínseca, en cuanto contempla dos fechas distintas para la reincorporación, sin explicación suficiente, no cita documento o pericia alguna que avale tal revisión, con una imprecisa referencia a un informe de tesorería y de intervención y a una nómina, documentos que no llega a identificar adecuadamente ni a expresar el folio en el que se encuentran, lo que impide a esta Sala tomar conocimiento de ellos, cuando sin embargo el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone que el recurso de suplicación tendrá por objeto: b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Y su artículo 196.3 establece que habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.

Al respecto de la modificación de hechos probados resulta oportuno señalar que la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2018 señala que para que el motivo prospere resulta necesario que la errónea apreciación de la sentencia recurrida derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). Por tanto la revisión de hechos fundada en prueba documental sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 1998). La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 1992). Y consolidada doctrina en la materia, que recuerda la sentencia de 2 de marzo de 2016 (rec. 153/2015 ), y las muchas que allí se citan, establece que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

V.- Solicita que se añada al hecho probado tercero que el trabajador sustituido estuvo cobrando de la nómina desde el 1 de marzo de 2019 hasta el 15 de julio de 2019 sin acudir al Ayuntamiento, no siendo sancionado por este.

Tampoco cabe aceptar esta revisión, por la razones antes expuestas, pues se trata de un hecho nuevo, respecto al que además no se identifica el documento en el que se ampare.

VI.- Interesa la modificación del hecho probado cuarto para que se sustituya 'sección de Tesorería' por 'unidad administrativa o dependencia de Tesorería, donde estaba destinado su puesto de trabajo'.

Sin perjuicio de la falta de trascendencia de la modificación para alterar el sentido del fallo, admitiendo la propia fundamentación jurídica de la sentencia implícitamente lo que se interesa modificar, debemos aceptar la revisión propuesta para dotar de mayor claridad a los hechos concurrentes.

VII.- Solicita la modificación del primer párrafo del hecho probado quinto para que se sustituya su redacción por otra muy similar que exprese que realizó esas funciones hasta que por resolución del alcalde de marzo de 2019 pasa a la unidad administrativa de intervención para reforzar la eventual carga de trabajo producida por la no presentación de cuentas 2013 a 2016, por lo que resulta irrelevante la modificación, siendo igualmente intranscendente la razón del aumento de la carga de trabajo o de la existencia de trabajos pendientes.

Además lo ampara en el interrogatorio de la demandada, lo que no es admisible pues la revisión de hechos probados sólo tiene cabida en virtud de prueba documental o pericial, según los artículos 193 b) y 196.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, mientras que la valoración probatoria del interrogatorio de parte corresponde exclusivamente al magistrado de instancia, conforme al principio de inmediación y a lo establecido en el artículo 97.2 de dicha Ley, STS 25 marzo 2014, rec. 161/2013, que en esta línea ha rechazado que la modificación fáctica pueda ampararse en la prueba testifical o en el interrogatorio de parte, por cuanto el magistrado de instancia ya valoró esta prueba en conjunción con el resto de la practicada. En efecto es reiterada la doctrina judicial que declara que la prueba testifical o de interrogatorio, por ser de libre valoración por el juez a quo, no es controlable ni revisable por la Sala, al ser de libre valoración con arreglo a la sana crítica, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, que no es un recurso de apelación, por lo que la Sala no puede analizar la prueba de interrogatorio practicada.

VIII.- Solicita la modificación del párrafo segundo del hecho probado quinto, para que se añada que no consta que el sustituido realizara tareas en la unidad administrativa de Intervención.

Lo ampara en la ausencia de prueba del hecho probado de la sentencia y en el interrogatorio de la demandada, lo que no es admisible por la razones ya expuestas y lo basa igualmente en el folio 83-235, donde, en contra de lo que manifiesta, no se exponen las diferentes unidades administrativas del Ayuntamiento del que depende una serie de personal que se dedica a ello en concreto, sino expresiones genéricas relativas a la estructura de la organización, por lo que no se extrae lo pretendido del documento citado.

IX.- Solicita la modificación del hecho probado sexto, para que se exprese que el técnico superior de gestión existe para realizar cualquier función en el Ayuntamiento, 'que realiza funciones propias, sea en el área o en la unidad administrativa a que se le destine'.

Con ello pretende acreditar que el trabajador sustituido no realizó nada en Intervención y lo fundamenta en la falta de prueba, lo que ya se ha expresado que no es admisible y en el documento del folio 56, que es un informe de la Inspección de Trabajo. Pero hemos dicho reiteradamente en diversas sentencias, como la de 29 de enero de 2020, recurso 2496/2018, con apoyo en inveterada doctrina jurisprudencial, que este tipo de informes no son documentos idóneos a efectos de revisión de los hechos probados por cuanto no tienen eficacia probatoria para evidenciar un error de hecho; carecen de virtualidad revisora al no ser vinculantes ni dar fe de los hechos que contienen, sino que simplemente aportan elementos de juicio a tener en cuenta por el juzgador dentro de la valoración conjunta de la prueba practicada [ STS de 10 de julio de 1995 (RJ 1995, 6261)]. Y la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, como recuerda en la sentencia de 12 de julio de 2017 (RJ 2017, 4147), resumiendo la doctrina jurisprudencial sobre la materia, ha entendido desde siempre que las actas e informes de la Inspección de Trabajo no son 'documento' a los efectos revisorios, pues aunque proceden de un funcionario especialmente cualificado en la materia sobre la que informa, de todas formas la material incorporación de sus apreciaciones fácticas carecen de la fehaciencia exigible para modificar la apreciación judicial de los hechos, y no dejan de ser - aunque objetivas y competentes- manifestaciones documentadas inhábiles para modificar el relato fáctico. De forma que en este caso del documento invocado no se deriva el error que se pretende con las características jurisprudencialmente exigidas de ser directo, evidente y sin necesitar conjeturas o valoraciones con el resto de la prueba. Por el contrario, lo que una vez más se pretende es que la Sala sustituya la apreciación judicial de instancia por la propia de la parte recurrente, subjetiva y parcial, lo que no es posible en este tipo de recurso de naturaleza extraordinaria y cuasicasacional (por todas, STC n.º 105/2008, de 15 de septiembre).

Asimismo lo ampara en los folios 83-236 y 237, que se refieren a un informe genérico sobre la estructura del demandado, en los que no constan las funciones que hubiese realizado el trabajador sustituido ni la unidad administrativa en que lo hizo.

TERCERO: Por el cauce del apartado c) del citado artículo 193, denuncia la infracción de los artículos 170.2 de la Ley General de la Seguridad Social, y 15.3 y 48.1 del Estatuto de los Trabajadores. Sostiene que según la Mutua la situación de incapacidad temporal del trabajador sustituido finalizó el 1 de marzo de 2019, fecha en la que se reincorporó y se le dieron vacaciones, no siendo cierto que estuviese en prórroga de incapacidad temporal. Por tanto el alta médica produjo efectos en aquella fecha, lo que según el artículo 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores y 8.2 c) del Real Decreto 2720/1998 supone que la actora, en lugar de ser cesada el 1 de marzo de 2019, continuó prestando servicios más allá del tiempo convenido, al haberse extinguido la causa que dio lugar a la reserva del puesto de trabajo, por lo que el contrato se convirtió en indefinido.

Sin perjuicio de que la eventual efectiva reincorporación al trabajo del trabajador sustituido en marzo de 2019 constituye un hecho no alegado en la demanda y que por tanto no puede tenerse en cuenta en este recurso, además de resultar contradictorio con lo que igualmente se manifiesta en el mismo de que a partir del 21 de marzo de 2019 el trabajador sustituido no volvió al trabajo, sin explicación alguna de esta aparente contradicción, lo cierto es que, ateniéndonos a los hechos que se han declarado probados, únicos que deben tenerse en cuenta para la resolución de este recurso de naturaleza extraordinaria, no obstante la notoria imprecisión de los mismos, resulta que la actora fue cesada el 6 de julio de 2019, cuando el trabajador sustituido se reincorporó al trabajo procedente de su situación de incapacidad temporal, si bien dicha situación legal, habilitante de la vigencia del contrato de interinidad por sustitución de la actora, había cesado meses antes, el 1 de marzo de 2019. Las irregularidades acaecidas en el retraso en dicha reincorporación, desde que su alta médica adquirió efectos legales, no es óbice para el hecho constatado en los hechos probados de que el alta médica del trabajador sustituido produjo plenos efectos legales desde el 1 de marzo de 2019, a pesar de que no se reincorporó de forma efectiva al trabajo hasta julio de 2019, en coincidencia con el cese de la actora, sin que al respecto sea significativa la variación en un par de días de los efectos de dicho cese respecto a la resolución administrativa del demandado que así lo dispuso.

En efecto en los hechos probados se dice que el trabajador sustituido comunicó al demandado que recibió el alta médica el 1 de marzo y que solicitó vacaciones mientras se resolviese el asunto, por cuanto le habían otorgado plazo para presentar alegaciones en cuatro días, si bien no consta en el hecho probado que efectivamente el trabajador hubiese formulado dicha disconformidad en tal plazo. Lo cierto es que el demandado no le concedió tales vacaciones sino que le respondió acertadamente, que el tiempo transcurrido entre la fecha del alta y aquella en la que adquiera plenos efectos debe ser considerada prórroga de incapacidad temporal y que mientras tanto no puede comparecer en su puesto de trabajo. Ciertamente, conforme al artículo 170.2 de la Ley General de la Seguridad Social, frente a la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social que acuerde el alta médica por haberse agotado el plazo de su duración de 365 días, el interesado podrá manifestar, en el plazo máximo de cuatro días naturales, su disconformidad, supuesto en el que se abre un procedimiento administrativo, que bien puede concluir al cabo de los 11 días naturales si el interesado no recibiese contestación expresa alguna, o cuando la inspección médica del servicio público de salud ante el que se expresó aquella disconformidad ratifique el alta médica en el plazo máximo de siete días naturales, o cuando el Instituto Nacional de la Seguridad Social, si la inspección médica del servicio público de salud se hubiese mostrado disconforme con el alta, emita resolución definitiva al respecto en el siguiente plazo máximo de 7 días naturales. Durante este procedimiento administrativo de resolución de la disconformidad planteada por el interesado, el alta médica inicialmente acordada no producirá plenos efectos sino hasta que recaiga resolución expresa o, en caso contrario transcurran los citados 11 días naturales para que se deba entender desestimada por silencio administrativo.

Por consiguiente la actuación del demandado en respuesta a la manifestación del trabajador sustituido por causa de su incapacidad temporal, de que había recibido el alta médica y que pretendía manifestar su disconformidad contra ella en el plazo de cuatro días, dándole a entender la efectiva presentación de dicha disconformidad, respuesta consistente en negarle la reincorporación, mediante el no otorgamiento de vacaciones, y entender prorrogados los efectos de la baja médica, debe considerarse acertada, conforme al precepto antes citado, si en efecto el trabajador sustituido hubiese manifestado su disconformidad con el alta en los cuatro días naturales siguientes a la misma, como dio a entender al demandado. En tal situación, la baja médica se prorroga en sus efectos hasta que, bien la inspección del servicio público de salud (el Servicio Andaluz de Salud) bien el Instituto Nacional de la Seguridad Social, emitan una resolución definitiva respecto a la disconformidad del interesado, prorrongando expresamente la baja médica o confirmando el alta médica, o bien se entienda esta confirmada por ausencia de resolución en el plazo establecido.

Aunque no consta realmente acreditado si el trabajador sustituido llegó a presentar ante la inspección del servicio público de salud su disconformidad con el alta médica, lo cierto es que por sus manifestaciones creó en el demandado la apariencia de que en efecto lo había hecho, dando por ello el demandado la respuesta que conforme a Derecho procedía, esto es negarle la reincorporación al haber quedado prorrogados los efectos de la incapacidad temporal, permaneciendo por tanto la causa habilitante del contrato de interinidad por sustitución de la actora. Y en tal situación, para que el empleador demandado procediese a la extinción de dicho contrato, con la consiguiente reincorporación del trabajador sustituido por haber finalizado su situación de prórroga de la incapacidad temporal, debía obtener el oportuno conocimiento de la resolución administrativa que en orden a la confirmación del alta médica o a la prórroga de la baja médica se hubiera dictado, cuando lo cierto es que en el presente caso no consta que el demandado recibiese la oportuna notificación de esta resolución. Cierto es que esta falta de constancia de la notificación de tal resolución induce a concluir que la misma no fue dictada porque el trabajador sustituido, a pesar de lo que dio a entender al demandado por sus manifestaciones, no llegó a presentar su disconformidad con el alta, sino una mera reclamación previa a la vía judicial, como más tarde le expresó la Mutua al demandado.

Pero sea cual fuere lo realmente sucedido, lo relevante a los efectos de este litigio, en orden a la determinación de la licitud de la extinción del contrato de trabajo de interinidad por sustitución de la actora, es que su empleadora demandada en ningún momento tuvo la voluntad de mantener la vigencia de dicho contrato a pesar de haber finalizado la causa del mismo, pues siendo desconocedora de la finalización de dicha causa, esto es de la producción de plenos efectos legales del alta médica del trabajador sustituido, no procedió a la extinción del contrato de trabajo de la actora hasta que tomó conocimiento de la finalización de la causa que había dado lugar a la reserva del puesto de trabajo del trabajador sustituido y que habilitaba el contrato de trabajo de la actora. El conocimiento del acaecimiento de la finalización de la causa del contrato se tiene o no se tiene pero no puede entenderse adquirido a título de culpa o negligencia, que bien puede imputarse a la actuación de la empresa demandada, que bien no se cercioró de que el trabajador sustituido había presentado su disconformidad con el alta médica, prorrogando por tanto los efectos de la baja médica, o bien dejó transcurrir demasiado tiempo sin inquirir el resultado del previo procedimiento administrativo incoado en virtud de dicha disconformidad. Esta negligencia, consistente en haber debido conocer la extinción de la causa del contrato, de haber actuado con la debida diligencia, no constituye sin embargo un efectivo conocimiento de la causa, siendo esta clase de conocimiento, esto es el de carácter doloso, el voluntario, el que puede dar lugar a la conversión de un contrato lícitamente nacido como temporal, de interinidad por sustitución, en indefinido, por la mera persistencia de su vigencia a pesar de haber acaecido la finalización de la situación de reserva de trabajo. Sólo cuando el empleador sea consciente de dicha finalización, puede serle imputada una voluntad de convertir un contrato temporal en indefinido.

En efecto, dicha conversión, en virtud de una tácita prórroga del contrato de interinidad por sustitución, según expresa el último párrafo del artículo 8.2 del Real Decreto 2720/1998, que desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada, es una presunción que admite prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestación.

En el presente caso consta la naturaleza temporal de la prestación laboral de la actora, anudada a la sustitución de un determinado trabajador mientras el mismo se encontrase en situación de incapacidad temporal, pues de hecho, tan pronto como su empleadora tomó conocimiento de la extinción de dicha situación, procedió a la reincorporación del trabajador sustituido y a la extinción del contrato de trabajo de la actora. Es decir, cuando conoció la causa de extinción, procedió a hacerla efectiva y a cesar a la actora en su prestación laboral, al ser consciente de que dicha prestación era de carácter temporal, mientras subsistiese la necesidad de sustituir al trabajador ausente.

De modo que en el presente caso el retraso de cuatro meses entre la fecha en la que realmente cesó la causa de sustitución de la actora (el alta médica, que se produjo el 27 de febrero, según se nos expresa en el párrafo cuarto del hecho probado tercero, y que dio lugar a la obligación de reincorporación del trabajador el 5 de marzo, primer día laborable una vez transcurridos los cuatro días naturales siguientes) y la fecha en la que se procedió a la extinción del contrato de trabajo por finalización de su causa no es significativo, pues trae causa de una simple irregularidad administrativa, que no tiene carácter sustancial y que no es hábil para modificar la voluntad empresarial de mantener en todo momento la naturaleza temporal del contrato de trabajo de la actora.

Y en tal sentido se pronuncia igualmente esta Sala en su sentencia número 570/2002, de 8 de febrero, recurso 4179/2001, al expresar lo siguiente: siendo evidente que no existió el más mínimo propósito de convertir al actor en trabajador indefinido, como también es patente la voluntad que en todo momento tuvo la demandada de mantener su relación con el demandante como la suscribió, es decir, como interino por sustitución, lo que así ha declarado esta Sala en numerosas sentencias sobre asuntos parecidos, de las que son muestra las núms. 1.356/99, 4. 314 y 4.467/00, 1. 597, 1.060/01 y 2617/01, sin que para lo razonado tenga trascendencia alguna la fecha en que se inscribió registralmente el cese de la sustituida, ya que ello no desvirtúa la inexistente voluntad de transformar el contrato con el sustituto, lo que no se produce necesariamente por el retraso en la adopción de su cese, puesto que el art. 8.2-2º del repetido RD 2.546/94 [entonces vigente pero de similar redacción al actual] no proclama incondicionalmente la conversión en indefinido del contrato temporal prorrogado tácitamente, sino simplemente lo presume de manera iuris tantum y aquí ya se ha dicho que ha existido una voluntad constante de mantener la naturaleza temporal del vínculo contractual. Criterio que vuelve a ser reiterado en nuestra reciente sentencia de 28 de abril de 2022, recurso 2379/20.

En definitiva, no ha quedado desvirtuada la naturaleza temporal del contrato de trabajo de la actora, anudada a la causa de la reserva del puesto de trabajo del trabajador sustituido, de suerte que reincorporado este al trabajo por haber cesado en su derecho de reserva, se produjo una lícita extinción de aquel contrato, lo que conduce a confirmar la sentencia que así lo consideró.

CUARTO: En un segundo motivo de recurso al amparo del apartado c) del citado artículo 193, alega la recurrente la infracción de los artículos 15.1 b) y c) y 3 del Estatuto de los Trabajadores y del Real Decreto 128/2018, de 16 de marzo, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de la Administración Local con habilitación de carácter nacional, motivo fundamentado en que la actora fue empleada en funciones distintas a las que correspondían al puesto de trabajo del trabajador sustituido, desnaturalizando con ello su contrato y adquiriendo carácter indefinido.

No podemos estimar tal censura, pues sin perjuicio de la falta de acreditación del hecho en que se basa, esto es de que las funciones realizadas por la actora no correspondiesen en todo momento a las propias del puesto de trabajo del trabajador sustituido, definidas por las correspondientes a su categoría profesional, debemos atenernos a la doctrina jurisprudencial que admite, dentro de las reglas de la movilidad funcional de respeto a las titulaciones y pertenencia al grupo profesional (artículo 39.1 del de los Trabajadores) que el interino desempeñe un puesto de trabajo distinto del concreto de aquel que motivó su contratación (por vacante o sustitución), y, en efecto, la reiterada doctrina del Tribunal Supremo (baste citar la de 17 de diciembre de 2012, recurso 4175/11) señala que el desempeño de las tareas en otro puesto y funciones no desvirtúa el contrato temporal de interinidad si la contratación se ajustó, como en este caso, a los parámetros legales, pues dice literalmente: 'sin que el hecho de que la actora no pasara a ocupar el mismo puesto y funciones que la trabajadora sustituida suponga un incumplimiento de tales exigencias, toda vez que, como se ha dicho con reiteración, esa particular situación no determina la quiebra del carácter interino del contrato, pues es totalmente razonable que las funciones concretas que realizaba el empleado sustituido sean encomendadas durante su ausencia a otro trabajador de la empresa, que pueda desarrollarlas más adecuadamente que el interino, pasando éste a efectuar funciones no coincidentes con las del sustituido'.

Todo lo cual lleva a la confirmación de la sentencia y a la desestimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la actora contra la sentencia dictada en los autos nº 687/2019 por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Cádiz, en virtud de demanda formulada por Teodora contra el Excmo Ayuntamiento de Puerto Real, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-xxxx(nº recurso)-xx(año), especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [40520000.66.XXXX(nº recurso) .XX(año) ].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.