Sentencia SOCIAL Nº 1424/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 477/2017 de 03 de Mayo de 2018

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 477/2017
Recursos de Suplicación - 000477/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Isabel Saiz Areses
En València, a tres de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1424 DE 2018
En el Recursos de Suplicación - 000477/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 4 de julio de
2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE ELX , en los autos 001065/2014, seguidos sobre
Invalidez, a instancia de D. Casimiro , contra MUTUAL MIDAT CYCLOPS, representada por la Letrada
Dª Mª Jesús Almenar Lluch, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, asistido por el Letrado
D. Santiago Aurelio Trigueros Praes, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ALMACENES
BODEGAS RUIZ SL, representado por el Letrado D. Joaquín Benabent Ruiz, y en los que es recurrente D.
Casimiro , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Casimiro contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUAL MIDAT CYCLOPS, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 1 y ALMACENES BODEGAS RUIZ S.L., debo absolver y absuelvo a las demandadas de todas las pretensiones deducidas en su contra.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: ' 1-. El demandante, Casimiro , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 -1968, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el Nº NUM002 y en situación de alta o asimilada en el Régimen General. La profesión habitual del actor es la de conductor repartidor. 2.- En fecha 04-12-2013 el actor sufrió un accidente laboral al torcerse el tobillo cuando estaba preparando cargas en el almacén, mientras prestaba servicios para la empresa ALMACENES BODEGAS RUIZ, S.L la cual tenía asegurado el riesgo de accidentes de trabajo con la Mutua Mutual Midat Cyclops. A consecuencia del referido accidente de trabajo el actor sufrió contusión de pie derecho con fractura de astrágalo, y causó baja médica ese mismo día, permaneciendo en situación de incapacidad temporal hasta el 19-08-2014. 3.- Iniciado expediente de valoración de lesiones permanentes, en fecha 23-09-2014 se emitió dictamen propuesta determinando como cuadro clínico residual 'Fractura astrágalo y apófisis lateral calcáneo pie derecho. Fractura parcialmente consolidada. Cabeza y cuello astrágalo, persistiendo desestructuración trabecular y edema óseo. Moderado derrame articular mortaja T-P -Astragalina. Secuelas de esguince LPAA, LPAP y complejo deltoideo persistiendo líquido y edema subcutáneo por probable persistencia del mismo. (RMN jun14)', señalándose como limitaciones orgánicas y funcionales: 'Discreta hipotrofia pierna derecha, marcha autónoma discretamente claudicante, EMG dinámica: discreto déficit gastrocnemio ext derecho. Limitación funcional activa últimos 20º flex plantar y en primeros grados inversión y eversión. Dolor a la palpación seno del tarso. Fractura parcialmente consolidada. Probable persistencia esguince (RMN jun14)', proponiéndose la calificación del trabajador como afecto de lesiones permanentes no invalidantes 'baremo 90: Tarso: Anquilosis, articulación subastragalina o de las otras medio tarsianas en buena posición funcional (1.920 euros). En fecha 26-09-2014 el Director Provincial del INSS de Alicante dictó Resolución confirmando la propuesta formulada, declarando responsable del pago de la cuantía indicada a la Mutua Midat Cyclops. 4.- En fecha 06-11-2014 el actor interpuso reclamación previa frente a la resolución del INSS por la que se declaró al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes. Dicha reclamación fue desestimada mediante resolución de fecha de salida 19-11-2014. En fecha 16-12-2014 el actor presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Elche, que correspondió por reparto a este Juzgado de lo Social. 5.- Como consecuencia del accidente de trabajo el actor sufrió, por lo que aquí interesa, contusión de pie derecho con fractura de astrágalo, y tras tratamiento médico-ortopédico, farmacológico y rehabilitador causó alta médica en fecha 19-08-2014, habiéndose realizado estudio biomecánico en fecha 14-08-2014 que informaba de balance articular completo y marcha normalizada, con discreto déficit de gastrocnemio externo derecho, sin repercusión funcional sobre la marcha, al estar conservada la fase de choque talón y propulsión antepié derecho. En el momento de emisión del informe de valoración médica el actor presentaba: 'Fractura astrágalo y apófisis lateral calcáneo pie derecho. Fractura parcialmente consolidada. Cabeza y cuello astrágalo, persistiendo desestructuración trabecular y edema óseo. Moderado derrame articular mortaja T-P - Astragalina. Secuelas de esguince LPAA, LPAP y complejo deltoideo persistiendo líquido y edema subcutáneo por probable persistencia del mismo (RMN jun14)', definiéndose como limitaciones orgánicas y funcionales: 'Discreta hipotrofia pierna derecha, marcha autónoma discretamente claudicante, EMG dinámica: discreto déficit gastrocnemio ext derecho. Limitación funcional activa últimos 20º flex plantar y en primeros grados inversión y eversión. Dolor a la palpación seno del tarso. Fractura parcialmente consolidada. Probable persistencia esguince (RMN jun14)', objetivándose limitación para la sobrecarga biomecánica, posturas forzadas y movimientos repetitivos de tobillo derecho. Efectuada en junio de 2015 RNM de pie tobillo por los Servicios Médicos Asistenciales de la mutua se informó de resolución de la fractura astragalina conocida en la historia clínica que se acompaña de mínimo edema trabecular residual en la región inferior. Epífisis distal de tibia y peroné así como huesos tarsianos sin alteraciones de significación. No se observa derrame articular, se identifican ligamentos tibioperoneos así como el complejo ligamentario colateral interno y externo sin imágenes sugerentes de desgarros. Tendones tensores y extensores de morfología y señal conservada.

Tendón de Aquiles de grosor e intensidad normales. Fascia plantar y seno del tarso sin alteraciones. En base a ello se objetivó resolución del cuadro sin agarvamiento de la situación clínica tras el alta emitida en 2014. 6.- El actor cesó su relación laboral con la empresa demandada en fecha 30-06-2015, habiéndose reincorporado a su actividad laboral tras el alta médica de agosto de 2014 y hasta el cese de la relación laboral. 7.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total solicitada asciende a 1.543 euros mensuales y la de la parcial a 51,46 euros diarios. La fecha de efectos se fija para en su caso en 01-07-2015.'

TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante D. Casimiro , habiendo sido impugnado por la MUTUA demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por el demandante D. Casimiro la sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia que desestimó su demanda en la que solicitaba reconocimiento de incapacidad permanente total y, subsidiariamente, parcial para su profesión habitual por accidente de trabajo y la prestación correspondiente.

En la vía administrativa se le había reconocido lesiones permanentes no invalidantes.

Articula el recurso a través de dos motivos: el primero, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LJS, para revisión de hechos probados y, el segundo, al amparo del c), para el examen de las infracciones de normas sustantivas y doctrina jurisprudencial que indica y termina suplicando Sentencia por la que se le declare en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual por accidente laboral, con derecho a la prestación económica correspondiente a una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de la base reguladora que consta en el hecho probado 7 de la sentencia a razón de 1.543 euros mensuales, y con efectos económicos desde 1-7-15, más las mejoras y revalorizaciones legales que le puedan corresponder.

Ha sido impugnado por la mutua MUTUAL MIDAT CYCLOPS, oponiéndose a todos los motivos e interesando la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- En revisión de hechos probados se solicita: A) Que en el Hecho Probado Quinto al finalizar el párrafo que dice 'en el momento de emisión del informe de valoración médica el actor presentaba', se añada lo siguiente: 'Dolor en pie derecho cuando permanece mucho tiempo de pie, con la deambulación prolongada presentando claudicación en la marcha y edema del miembro. Tobillo ligeramente edematizado con respecto al contralateral. Dolor a la palpación en ambos maleolos e interlinea astragalina posterior. Movilidad de la articulación subastragalina de un 50% con respecto al pie contralateral. Movimientos de flaxión dorsal y flexión plantar limitada. Artrodesis subastrabalina del pie derecho'. No indica base alguna documental o pericial en que se apoya. Y B) Que en el Hecho Probado Sexto, despues de donde ahora dice 'El actor cesu su relación laboral con la empresa demandada en fecha 30-06-2015', se añada lo siguiente: 'motivada por la imposibilidad de realizar el trabajo con normalidad por su limitación funcional más que evidente en los movimientos que se precisan para una buena congruencia articular, como andar, cargar, descargar, reparto de peso, ... ya que las secuelas que padece en pie derecho le impiden la bipedestación prolongada, presentando claudicación en la marcha con la deambulación prolongada y edema del miembro, teniendo que buscarse a partir de dicha fecha otra actividad alternativa a la que venía eferciendo y que la pudiera realizar con normalidad'. Esta vez dice que la adición ha de hacerse 'en base a los documentos obrantes' sin mayor especificación.

Ambas revisiones, por tanto, deben ser desesestimadas: la primera por no indicar el soporte probatorio en que apoya su petición de adición y la segunda por ser genérica, inconcreta e insuficiente la remisión a los documentos obrantes. Debe tenerse en cuenta que el artículo 193, b) de la LJS dice 'Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales o periciales', de donde resulta ha de decirse alguna de esas dos pruebas como base y que el artículo 196.3 de la LJS dice 'También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de hechos probados que se aduzca ....', de donde resulta el requisito de la concreción del documento o pericia, si bien esa concreción puede hacerse de una manera que sea suficiente para que sean indentificados, exigencias que el recurrente no ha cumplido. También la doctrina jurisprudencia, interpretando esos preceptos, lo ha venido exigiendo. Así la STS de 1-12-15 (Recurso de casación ordinario 60/2015), pero con referencia igualmente al de suplicación (sin perjuicio de la diferencia de poder basarse éste en documental y pericial y el de casación sólo en documental), con referencia a reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ) o 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ), nos expone hasta 10 exigencias, para que el motivo prospere, entre las que cabe destacar por lo que aquí interesa :'que el error judicial de apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos -en suplicación también pericial- obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas y no siendo suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada'.



TERCERO.- En el examen del derecho, se alega vulneración de los artículos 136 , 137 , 138 y 139.1 de la LGSS en relación con el artículo 12 de la Orden de 14-4-1969, argumentándo en síntesis que se encuentra en situación de incapacidad permanente parcial porque tiene una disminución profesional que alcanza el 33% como consecuencia de la merma de sus capacidades físicas que resulta de lo que ha indicado en las adiciones de hechos probados que ha propuesto.

Debe tenerse en cuenta que el artículo 137 en su nº 1 establece los grados de la incapacidad permanente contemplando en el apartado a) el de parcial y el mismo precepto, pero en su redacción anterior a la Ley 24/97 , que pervive por lo señalado en la Disposición Transitoria Quinta bis de la LGSS , hasta que se proceda al desarrollo reglamentario, lo define, diciendo, en el nº 3, que ' se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma' Por tanto, han de concurrir los requisitos generales de la incapacidad permanente exigidos por el artículo 136, que en este caso no se cuestionan en cuanto al concepto legal de permanencia habiendo sido ya reconocidad Lesiones Permanente No Invalidantes y después ha de partirse del cuadro de padecimientos y, en especial, de las limitaciones orgánicas y funcionales probadas y ponerlo en relación con la profesión habitual probada para valorar si aquel tiene la incidencia en ésta exigida por el artículo 137 para que se dé el grado de parcial, teniendo en cuenta que el examen ha de ser individualizado, esto es, atendiendo a las circunstancias particulares de limitaciones y profesión de la persona de que se trate y, para la parcial, es precisa la disminución en el rendimiento laboral para dicha profesión que ha de ser no inferior al 33% y que puede obtenerse teniendo en cuenta no sólo lo que objetivamente pueda rendir sino también la mayor peligrosidad o penosidad que el desempeño de su trabajo le suponga, siendo preciso el examen individualizado, ya que cuando se trata de determinar la existencia de un grado de incapacidad permanente no cabe generalizar la decisión y debe atenderse siempre a las particularidades del caso que ha de resolverse, respecto del que la cita de otros no pasa de ser meramente orientativa ( STS de 19-1-89 ) y que su graduación requiere siempre la decisión sobre supuestos específicos e individualizados, a la que no puede llegarse si no es mediante la ponderación singularizada de padecimientos y las limitaciones que éstos generen en cuanto impedimentos reales con proyección sobre la capacidad de trabajo ( STS de 30-1-89 ).

Hemos de partir de los hechos probados inmodificados, tanto de los que se recogen bajo tal nombre como muy especialmente de los que con tal valor se contienen en el Fundamento, dado que, en este caso, la Juzgadora en Hechos Probados va relatando los contenidos de diferentes informes y es en el Fundamento en el que se posiciona y recoge lo que considera probado. De ello, podemos extraer, en sintesis y por lo que aquí interesa, los siguientes: El demandante es conductor repartidor y, a consecuencia de AT sufrido el 4- 12-13 y que le produjo contusión pie derecho con fractura de astrágalo, agotadas las posibilidades recuperatorias, tras el alta médica de agosto 2014, presenta una limitación funcional activa en los últimos 20º de flexión plantar y en primeros grados inversión y eversión pie derecho, con movilidad y funcionalidad del tobillo conservada, balance articular completo y marcha normalizada, con discreto déficit de gastrocnemio externo derecho, sin repercusión funcional sobre la marcha, al estar conservada la fase de choque talón y propulsión antepié derecho. Limitación para la sobrecarga biomecánica, posturas forzadas y movimientos repetitivos de tobillo derecho. Tras el alta médica se reincorporó a su actividad laboral y se mantuvo en ella hasta que cesó su relación laboral el 30-6-15 por baja voluntaria.

Como conductor repartidor de una empresa que se denomina ALMACENES BODEGA, podemos extraer que sus funciones consistian en conducir y repartir los productos propios de unos almacenes-bodega y, con las únicas limitaciones probadas y únicos datos de tareas que hemos extraido, no podemos inferir tuviera una disminución del rendimiento en su trabajo superior al 33% ni una penosidad o peligrosidad equivalente, no habiendo tampoco acreditado esas circunstancias, ya que si bien tiene limitación para la sobrecarga biomecánica, posturas forzadas y movimientos repetitivos de tobillo derecho, no se revela que ello le afecte a la conducción y tampoco al reparto, funciones que ha venido desarrollando durante casi un año desde el alta médica sin constancia de disminución en ese tiempo del rendimiento en el porcentaje indicado o penosidad o peligrosidad equivalente, habiendole sido ya reconocidas Lesiones Permanentes no Invalidantes.

En consecuencia, no se aprecian las infracciones imputadas y procede la desestimación del recurso, con confirmación de la sentencia.



CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LJS, no procede la imposición de costas a la parte recurrente vencida en el recurso por gozar del beneficio de justicia gratuita según artículo 2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita .

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado por D. Casimiro contra la Sentencia de fecha 4 de julio de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Elche , en autos 1065/14 sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo parte recurrida INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUAL MIDAT CYCLOPS y ALMACENES BODEGAS RUIZ SL, confirmamos la referida Sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0477 DE 2017. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a tres de mayo de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.