Sentencia SOCIAL Nº 1425/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6789/2016 de 23 de Febrero de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2015 - 8041315

RM

Recurs de Suplicació: 6789/2016

IL LM. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

IL LM. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

IL LMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

Barcelona, 23 de febrer de 2017

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 1425/2017

En el recurs de suplicació interposat per María Rosario a la sentència del Jutjat Social 2 Tarragona de data 13 de juny de 2016 dictada en el procediment núm. 862/2015, en el qual s'ha recorregut contra la part Tesorería General de la Seguridad Social i Instituto Nacional de la Seguridad Social, ha actuat com a ponent Il lma. Sra. LIDIA CASTELL VALLDOSERA .

Antecedentes

PRIMER.Va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre invalidesa grau, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 13 de juny de 2016 , que contenia la decisió següent:

'DESESTIMO la demanda formulada por DOÑA María Rosario con DNI NUM000 contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, y absuelvo a las demandadas de todos los pedimentos de contrario, confirmando la resolución impugnada del INSS de fecha 6.08.2015.'

SEGON.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

'PRIMERO.- DOÑA María Rosario , mayor de edad, con DNI NUM000 , y nacida en fecha NUM001 .1962, está afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM002 . Su profesión habitual es la de operaria en fábrica de lámparas.

(Expediente administrativo; no resulta hecho controvertido)

SEGUNDO.- En fecha 18.11.2014, inició un periodo de incapacidad temporal por vértigo posicional paroximal benigno nistagmo posicional

(Expediente Administrativo. Obra en los antecedentes del ICAM)

TERCERO.- Se inició la apertura de expediente administrativo para la determinación de su capacidad laboral

Fue citada a revisión por médico evaluador del ICAM que dictaminó 'alta propuesta de IP' en fecha 22.07.2015

La CEI en su sesión de fecha 30.07.2015, propuso la NO calificación de la trabajadora como incapacitada permanente.

El INSS resolvió en fecha 6.08.2015, denegar al actor la prestación solicitada por no alcanzar sus lesiones un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

En fecha 1.09.2015, el actor interpuso reclamación previa contra dicha resolución que fue desestimada por el INSS por Resolución de fecha 16.09.2015

(Expediente Administrativo)

CUARTO.- El actor padece derivado de enfermedad común: 'Cervicalgia con discopatía degenerativa cervical. Fractura osteoporótica crónica T4 no tributaria de vertebroplastia. ÇEstabilidad clínica con tratamiento médico y cinesiterapia'

(Expediente Administrativo, y periciales del Doctor Ovidio y del Doctor Jose Miguel )

QUINTO.- En fecha 8.09.2015, la empresa Unipresalud, tras el examen médico practicado a la actora, la declaró apta con restricciones: no realizar manipulación de cargas (> 3 Kg), alternar posturas de bipedesación/sedestación. Establecer pausas durante la jornada laboral.

(Doc 8 del ramo de prueba de la actora)

SEXTO.- En fecha 9.10.2015, la actora solicitó a la empresa donde presta servicios, la reducción de su jornada laboral en 2 horas, y fue aceptada la propuesta por la empresa con fecha de efectos del 13.10.2015

(Docs 6 y 7 del ramo de prueba de la actora)

SÉPTIMO.- En fecha 22.02.2016, la empresa Unipresalud, tras el examen médico practicado a la actora, la declaró no apta, iniciando a continuación la actora un periodo de incapacidad temporal en fecha 23.02.2016.

(Docs. 3 y 4 del ramo de prueba de la actora)

OCTAVO.- La base reguladora es 958,60 € y la fecha de efectos jurídicos 22.07.2015 y la fecha de efectos económicos será cuando cese en su trabajo.

(Conformidad de las partes.)'

TERCER.Contra aquesta sentència la part actora, María Rosario , va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària que no el va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.Enfront la sentència d'instància, que desestimà la demanda presentada per la part actora, en reclamació per Incapacitat Permanent Total, s'interposa pel aquesta Recurs de Suplicació, el qual té per objecte revisar els fets declarats provats i examinar les infraccions de normes substantives o de la jurisprudència que s'hi han comès.

SEGON.En el primer motiu del recurs, correctament emparat en l' article 193 apartat b) de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , interessa la part actora es modifiquin els fets provats quart, cinquè, sisè i setè, però abans d'entrar al seu examen cal recordar la doctrina de la Sala sobre les exigències de les revisions fàctiques en suplicació, que es poden resumir en els requisits següents: 1) L'equivocació del jutjat s'ha de deduir de forma directa d'un element de prova documental o pericial. 2) S'ha d'assenyalar per la part recurrent el punt específic del contingut de cada document que posa de relleu l'error al.legat, raonant sobre la correció del motiu, mitjançant una anàlisi que demostri la correspondència entre la declaració continguda en el document i la rectificació que es proposa, 3) l'error ha de ser evident i s'ha de desprendre de forma clara, directa i inequívoca del document, sense que calgui fer deduccions, conjuctures o suposicions i 4) l'error ha de ser transcendent per a modificar el sentit de la decisió de la resolució recorreguda, sense que es pugui utilitzar per a introduir qualificacions jurídiques predeterminants de la d'aquella.

Pel que fa al quart, es demana es substitueixi per la redacció que pretén, en la que relaciona una sèrie de patologies que es fonamenten en els diversos informes mèdics (prova documental i pericial) que va aportar, així com en l'expedient administratiu.

La pretensió s'ha d'estimar en part, únicament en el sentit d'afegir que pateix aixafament osteoporòtic del cos vertebral de D4, perquè es fonamenta en els informes mèdics citats, que ja han estat valorats per la jutgessa d'instància, tal com aquesta afirma en el fonament de dret primer, sense que s'hagin aportat noves proves mèdiques objectives que posin de relleu la seva equivocació i com reiteradament ha assenyalat la Sala, en aplicació d'una jurisprudència constant ( Sentències de la Sala Social del Tribunal Suprem de 12 de mar ç, 3 , 17 i 31 de maig , 21 i 25 de juny i 10 i 17 de desembre de 1990 , i 24 de gener de 1.991 , entre moltes altres), davant de dictàmens mèdics contradictoris, sinó es donen unes especials circumstàncies -que en el cas present no s'adverteixen-, cal atenir-se a la valoració realitzada pel Magistrat d'instància en virtut de les facultats que li confereixen l' article 97-2 de la Llei processal laboral i l'article 209 de la Llei d'Enjudiciament Civil.

Pel que fa al fet provat cinquè, el que es demana es que hi consti també que l'empresa Unipresalud és el servei de prevenció de riscos laborals de l'empresa on treballava l'actora, i que l'examen mèdic que se li va practicar, va ser fet per mitjà dels facultatius especialistes en medicina del treball i amb els informes mèdics aportats per la part actora i en relació al professiograma del seu lloc de treball i categoria professional de data 1.9.2015, emès per l'empresa.. i continua la redacció actual.

En relació amb el fet provat sisè, es sol.licita hi consti que l'actora va sol.licitar a l'empresa la reducció de la seva jornada laboral en 2 hores, al.legant que no podia aguantar una jornada de 8 h. diàries.

I, per últim, la redacció que es proposa pel fet provat setè es refereix a que en data 22.2.2016 el servei de prevenció de riscos laborals va declarar No apta a l'actora en relació amb la seva categoria professional, iniciant posteriorment un període d'incapacitat temporal en data 23.2.2016 que el dia del judici es mantenia.

Les tres pretensions han de ser desestimades, perquè el que es pretén afegir no tindria cap tipus de virtualitat per a modificar la decisió de la resolució impugnada, tal com posteriorment es raonarà. Cal dir, a més, que la magistrada d'instància ja fa referència, en el fonament de dret tercer, als fets que la recurrent pretén que es recullin en els dits fets provats, i que aquesta declaració té valor de fet provat, tal com des d'antic ha posat de relleu la jurisprudència, per la qual cosa queda clar que els va tenir en compte en el moment de redactar la sentència, encara que no considerés oportú incloure'ls en el seu relat fàctic.

TERCER.En el segon motiu del recurs, emparat correctament en l'apartat c) de l' article 193 de la Llei de Processal Laboral , la part recorrent denuncia la violació, per inaplicació de l' article 194 de la Llei General de la Seguretat Social i al.lega, en síntesi, que les lesions que pateix la incapaciten de manera total, per a la seva professió habitual d'operària en una fàbrica de llums i al.lega, en síntesi, que l'actora pateix riscos de fractura, que podria tenir lloc en moment de treballs de sobrecàrrega i pèrdua d'equilibri d'una mínima alçada d'uns 10 o 15 ctms. i que existeixen documents mèdics que recomanen evitar esforços com carregar pesos, postures mantingudes o bipedestació i que entre el primer informe emès pel servei de prevenció de riscos laborals de l'empresa i el segon sí que va existir un empitjorament en la situació mèdica de la recurrent i que l'actora va trobar-se de nou en situació d'IT el 23.2.16, situació en la que continuava el dia del judici i finalitza indicant que la magistrada d'instància no va tenir en compte tots els informes mèdics aportats a les actuacions. Adjunta, a més, un nou informe mèdic de data posterior al judici, concretament del dia 31.8.2016.

Començant per aquesta última pretensió cal dir que segons el que estableix l' art. 233 de la LRJS , la sala no ha d'admetre a les parts cap document ni al legacions de fets que no resultin de les actuacions, amb l'excepció que admet el dit article, és a dir, si es presenta alguna sentència o resolució judicial o administrativa fermes o documents decisius per a la resolució del recurs, que no hagi pogut aportar anteriorment al procés, per causes que no li siguin imputables, i en general quan en tot cas es pugui donar lloc a un recurs de revisió posterior per aquest motiu o sigui necessari per evitar la vulneració d'un dret fonamental.

Doncs bé, en el cas present el dit document no es pot admetre, perquè encara que és cert que es refereix a fets posteriors al dia del judici oral, també ho és que fa referència a la situació mèdica de l'actora en data molt posterior al plenari, per la qual cosa no es pot valorar, perquè es situaria a la part contrària en situació d'indefensió.

QUART.La Disposició Transitòria 5ª bis del Text Refós de la Llei General de la Seguretat Social , aprovat pel R.D.L. 1/1994, de 20 de juny, en la redacció que li va donar la Llei 24/1997, de consolidació i racionalització del Sistema de la Seguretat Social, estableix que el que disposa l'article 137 de la mateixa Llei només serà aplicable a partir de la data en que entrin en vigor les disposicions reglamentàries a que es refereix l'apartat tercer de l'esmentat article 137 i que, mentrestant, se continuarà aplicant la legislació anterior. Atès que les disposicions reglamentaries abans citades encara no s'han dictat, segueix en vigor l'article 137.4 de la legislació anterior.

L' article 137.4 de la Llei de Seguretat Social de 30 de maig de 1994 , defineix la incapacitat permanent total com la situació del treballador que, per malaltia o accident es troba incapacitat amb caràcter permanent, per desenvolupar la totalitat o les fonamentals tasques de la seva professió habitual

Cal observar que, segons l'esmentat article, el que realment es valora és la importància que tenen les limitacions que afecten definitivament el treballador en relació amb el seu rendiment professional en l'ofici que desenvolupa habitualment, sense que tingui importància la incidència que les esmentades limitacions li puguin produir en els altres aspectes de la seva vida o, fins hi tot, en la seva capacitat per exercir d'altres professions. Cal tenir en compte, de la mateixa manera, per aquesta relació entre la limitació definitiva i la professió habitual, que una mateixa seqüela pot constituir una incapacitat permanent per una persona i no pas per una altra. En aquest sentit la jurisprudència ha declarat reiteradament - Sentències de la Sala Social del Tribunal Suprem de 12 de juny i 24 de juliol de 1986 , entre moltes d'altres- el caràcter essencial i determinant de la professió.

Doncs bé, tenint en compte l'anterior doctrina, el motiu s'ha d'estimar, perquè malgrat no haver-se modificat el fet provat quart, les lesions que pateix actualment l'actora, a judici de la Sala, incapaciten l'actora, en el moment actual, per a continuar realitzant la seva professió habitual.

En efecte, en primer lloc s'ha de valorar que la demandant ja va ser declarada com no apta per a continuar realitzant la dita professió pel servei de prevenció de l'empresa. És cert que aquesta decisió no comporta que la jutgessa comparteixi aquesta decisió, però sí que és una dada a tenir en compte per valorar l'estat d'incapacitat de la demandant.

Pel que fa a la situació patològica de la demandant, cal valorar que aquesta pateix, apart de la cervicàlgia amb discpatia degenerativa cervical, que li produeix marejos, una fractura osteoporótica crònica T4, que no es tributària de vertebroplastia. Doncs bé, especialment aquesta patologia, entenem que és incapacitant per a que pugui continuar realitzant la seva professió, perquè ja consta en el fet provat cinquè que l'actora està impossibilitada per a realitzar manipulació de càrregues de més de 3 kgs. I alternar postures de bipedestació/sedestació i cal tenir en compte que la seva professió és la d'operària en una fàbrica de llums, per la qual cosa és evident que en la dita professió ha de realitzar esforços importants i mantenir-se en bipedestació de forma continuada.

En aquest sentit cal remarcar que la demandant, pocs mesos després de que se li denegués la declaració d'incapacitat temporal, va iniciar una nova situació de baixa laboral, concretament el dia 23 de febrer de 2016 (fet provat setè), el dia posterior a ser declarada com no apta per a realitzar la seva professió pels serveis de prevenció de l'empresa i el dia del judici, concretament el dia 1 de juny continuava en aquesta situació, el que demostra que no es trobava en situació de retornar a realitzar la seva feina, tenint en compte, especialment, que no es tracta d'una malaltia puntual, sinó d'unes lesions que són cròniques i degeneratives i que la fractura osteoporótica crònica T4 no és tributària de vertebroplastia.

CINQUÈ.Per tant, s'imposa l'estimació del motiu i conseqüentment, del recurs, la qual cosa comporta la revocació de la resolució recorreguda, declarant la demandant en situació d'incapacitat permanent total per a la seva professió habitual, derivada de malaltia comú, amb dret a percebre una pensió del 75% de la base reguladora de 958,60€ (fet provat vuitè), amb més els increments legals i revaloritzacions procedents, i amb efectes econòmics del dia en que cessi en el treball.

VISTOS els preceptes legals citats, els concordants i la resta de disposicions de general i pertinent aplicació,

Fallo

Que hem d'estimar i estimem el Recurs de Suplicació interposat per la Sra. María Rosario contra la Sentència dictada pel Jutjat Social núm. 2 de Tarragona, en data 13 de juny de 2016 , que va recaure en les Actuacions 862/2015, en virtut de demanda presentada per l'esmentada Sra. contra l'INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL i la TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, en reclamació per Incapacitat Permanent Total i, per tant, hem de revocar i revoquem l'esmentada resolució i declarem la demandant en situació d'INCAPACITAT PERMANENT TOTAL per a la seva professió habitual, derivada de malaltia comú, amb dret a una pensió del 75% de la base reguladora de 958,60€, amb més els increments legals i revaloritzacions procedents, i amb efectes econòmics del dia en que cessi en el treball, condemnant als demandats a abonar-li la citada prestació.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Un cop sigui ferma la sentència caldrà remetre al Jutjat d'instància les seves actuacions ja que és l'òrgan judicial competent per executar-la.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social,o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com a dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER, n° 0965 0000 66, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, cal acreditar-la al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria i s'efectuarà en el compte de la Sala , amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

També és possible substituir la consignació en metàl lic per l'assegurament de la condemna mitjançant un aval bancari emès per una entitat de crèdit. El document haurà de ser de duració indefinida i a pagar a primer requeriment.

Si el dipòsit o la consignació no és fan de forma presencial sinó mitjançant transferència bancària o per procediments telemàtics, a les dites operacions hauran de constar les següents dades:

El compte bancari al que es remetrà la quantitat és IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. A la dada de 'ordenant' caldrà indicar el nom de la persona física o jurídica que fa l'ingrés i el seu NIF o CIF. Com a 'beneficiari' ha de constar la Sala Social del TSJ de Catalunya. Finalment, a 'observacions o concepte de la transferència' cal introduir els 16 dígits que consten en els paràgrafs precedents respecte al dipòsit i la consignació fets de forma presencial.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.