Sentencia Social Nº 1426/2012, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 636/2012 de 26 de Julio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

SENTENCIA

En las Palmas de Gran Canaria, a 26 de Julio de 2012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Canarias en Las Palmas, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. Humberto Guadalupe Hernández (Presidente), Da. María Jesús García Hernández y Da Ma José Munoz Hurtado, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Segundo representado por el Letrado D. Antonio José González Guerra contra la sentencia del Juzgado de lo Social no 7 de Las Palmas de fecha 20/12/11 dictada en Autos no 1.247/10 sobre SEGURIDAD SOCIAL - INCAPACIDAD PERMANENTE promovidos por D. Segundo contra INSS y TGSS.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Da Ma José Munoz Hurtado quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

Primero.- La parte actora, nacida el NUM000 -50 y de nacionalidad italiana, se encontraba afiliado al Régimen general como trabajador no cualificado. Teniendo acreditados 206 días de cotización en el régimen general: 4-5-06 a 1-7-06, 59 días para Movimientos de Tierra Borrego S.L; 15-7-06 a 14-9-06, Promar servicios integrales de empresas S.L.; 15-9-06 a 20-11-06, 67 días para Promar servicios integrales de empresas S.L.; 28-5-07 a 1-6-07, 5 días para Inca actividades industriales S.L.; 24-4-08 a 6-5-08, 13 días para Detralquil Canarias S.L. Percibiendo renta de inserción del 27-5-09 al 26-4-10.

Habiendo estado de baja del 30-7-07 al 24-3-08 por otras entesopatía periféricas; del 28-4-08 al 29-4-09 por fractura de calcáneo cerrada; y desde el 13-11-09 por enfermedad común fractura de uno o más huesos tarsianos metatarsianos, otras artropatías y artropatías no especificadas.

Segundo.- Por el INSS se dictó resolución el 6-8-10 denegando la incapacidad solicitada por no reunir el periodo mínimo de cotización de un ano bajo la legislación espanola de cuerdo al convenio suscrito con Argentina de 28-1-97, ni alcanzar las lesiones grado suficiente de disminución.

La base reguladora sería de 299,52 Euros.

Tercero.- Frente a esa resolución se interpuso reclamación previa que fue resuelta en sentido desestimatorio.

Cuarto.- La actora presenta como deficiencias artrosis subastragalina postraumática de pie izquierdo, pie plano postraumático secundario a fractura de calcáneo izquierdo, tumefacción de la región interna del tobillo izquierdo, limitación de la flexión plantar del pie 20o, limitación moderada de la flexión dorsal del pie 30o e imposibilidad de lateralización del pie constando como limitaciones la imposibilidad de realizar labores que impliquen permanencia prolongada en bipedestación, caminar por terreno irregular o realizar actividades que requieran de flexoextensión del tobillo izquierdo.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Que desestimando la demanda interpuesta por Don Segundo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la TGSS, el Fogasa, Movimientos de Tierra Borrego S.L, Promar servicios integrales de empresas S.L., Inca actividades industriales S.L. y Detralquil Canarias S.L. debo absolver y absuelvo a las demandadas de las peticiones efectuadas en su contra.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la representación procesal de la entidad gestora.

CUARTO.- El 13/04/12 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el siguiente 12 de Julio.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante resolución de la DP de INSS de 6/08/10 se denegó al Sr. Segundo el reconocimiento de cualquier grado de incapacidad permanente por no acreditar el periodo mínimo de cotización de un ano bajo la legislación espanola como exige el Convenio suscrito con Argentina y no originar las lesiones que padecía un grado de disminución de su capacidad laboral suficiente para incardinar su situación en ninguno de los tipos legales de invalidez, e, impugnada la misma en vía judicial por el beneficiario, por el Juzgado de lo Social no 7 de Las Palmas se dictó sentencia desestimatoria de su pretensión.

Frente a dicha resolución el demandante se alza en suplicación, formulando dos motivos de impugnación. El primero de ellos, aunque por error se articula por el cauce del Art. 191.b LPL, cuando, tal y como dispone el punto 2 de la Disposición Transitoria Segunda de la citada Ley 36/11, la vía para efectuarlo es la del Art. 193.b LRJS (L 36/11), pues la sustanciación del recurso se inició con posterioridad a la fecha de entrada en vigor de esta última ley adjetiva, pretende la adición al hecho probado cuarto en el que se describen las dolencias que padece y el menoscabo funcional que las mismas originan de la expresión 'no puede realizar su trabajo'

El segundo, destinado al examen del derecho aplicado, con amparo procesal en el Art. 191.c LPL (aún cuando, como se ha senalado, el mismo debió fundamentarse en el apartado c del Art. 193 LRJS), denuncia la infracción por inaplicación de los Arts. 9.2.A ) y 3 , 11.1 , 14 , 16 y 18 del Convenio de Seguridad Social con Argentina .

La entidad gestora se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO.- A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/2011), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 )

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 )

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de senalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho

B) Conforme a los criterios expuestos, el mencionado motivo de impugnación no puede prosperar pues la expresión que se trata de introducir en la versión judicial de los hechos en cuanto a que como consecuencia de sus lesiones el demandante no puede realizar su trabajo constituye una valoración predeterminante del fallo y no un dato fáctico en cuanto tal.

TERCERO.- En el motivo de censura jurídica, el planteamiento mantenido por el recurrente, que solicitó el reconocimiento de la incapacidad permanente al amparo del Convenio Hispano Argentina por haber trabajado también en dicho país, se basa en que para el cumplimiento del periodo mínimo de cotización en Espana requerido por dicho convenio internacional para que pueda aplicarse el principio de totalización a efectos de reconocimiento de la pensión conforme a nuestra legislación, se deben computar no solo los periodos de cotización real en nuestro país, como ha entendido el Magistrado de Instancia, sino también los correspondientes al tiempo en que el mismo ha estado en situación de incapacidad temporal, defendiendo que dado que contabilizando los mismos se supera el ano cotizado procede el reconocimiento de la pensión incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial derivada de la contingencia de enfermedad común que ha solicitado.

A) Las condiciones a cuyo cumplimiento subordina el Convenio de Seguridad Social entre el Reino de Espana y la República Argentina de 28 de enero de 1997, que está en vigor desde el 1 de diciembre de 2004, se fijan en sus Arts. 9 y 10 .

El primero de ellos establece las siguientes reglas:

1. La Institución Competente de cada Parte determinará el derecho y calculará la prestación, teniendo en cuenta únicamente los períodos de seguro acreditados en esa Parte.

2. Asimismo la Institución Competente de cada Parte determinará el derecho a las prestaciones totalizando con los propios, los períodos de seguro cumplidos bajo la legislación de la otra Parte. Cuando efectuada la totalización se alcance el derecho a la prestación, para el cálculo de la cuantía a pagar, se aplicarán las reglas siguientes:

A) Se determinará la cuantía de la prestación a la cual el interesado hubiera tenido derecho, como si todos los períodos de seguro totalizados hubieran sido cumplidos bajo su propia legislación (haber o pensión teórica).

B) El importe de la prestación se establecerá aplicando al haber o pensión teórica, calculado según su legislación, la misma proporción existente entre el período de seguro cumplido en la Parte a que pertenece la Institución que calcula la prestación y la totalidad de los períodos de seguro cumplidos en ambas Partes (haber o pensión a prorrata).

C) Si la legislación de alguna de las Partes exige una duración máxima de períodos de seguro para el reconocimiento de una prestación completa, la Institución Competente de esa Parte tomará en cuenta, a los fines de la totalización, solamente los períodos de cotización de la otra Parte necesarios para alcanzar derecho a dicha prestación.

3. Determinados los derechos conforme se establece en los párrafos precedentes, la Institución Competente de cada Parte reconocerá y abonará la prestación que sea más favorable al interesado, independientemente de la resolución adoptada por la Institución Competente de la otra Parte.

El segundo dispone que:

1. No obstante lo dispuesto en el artículo 9, párrafo 2, cuando la duración total de los períodos de seguro cumplidos bajo la legislación de una Parte Contratante no llegue a un ano y, con arreglo a la legislación de esa Parte no se adquiera derecho a prestaciones, la Institución de dicha Parte no reconocerá prestación alguna por el referido período.

Los períodos citados se tendrán en cuenta, si fuera necesario, por la Institución de la otra Parte Contratante para el reconocimiento del derecho y determinación de la cuantía de la prestación según su propia legislación, pero ésta no aplicará lo establecido en el párrafo 2 B) del artículo 9.

2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, cuando los períodos acreditados en las dos Partes sean inferiores a un ano, éstos deberán totalizarse de acuerdo con el artículo 9, párrafo 2, si con dicha totalización se adquiere derecho a prestaciones bajo la legislación de una o ambas Partes Contratantes.

B) Por tanto en aplicación de dicho Convenio Internacional para el reconocimiento de las prestaciones de incapacidad permanente cuando los periodos de cotización en Espana no alcancen la carencia exigida por nuestra legislación para el acceso a la pensión, como norma general, rige el principio de totalización en virtud del cual se suman los periodos cotizados en los dos Estados, computando no solo las cotizaciones reales, sino también las que conforme a nuestro derecho positivo sean asimilables a ellas (Art. 1.1.I del Convenio), resultando excepcionado dicho régimen de totalización en los casos en que el periodo de seguro cubierto en Espana sea inferior a un ano (Art. 10.1 del Convenio).

C) En cuanto al periodo mínimo de cotización necesario para causar derecho a la pensión de incapacidad permanente por enfermedad común conforme al Art. 138 LGSS , debemos distinguir:

a) Para la incapacidad permanente total, a la que solo se puede acceder desde la situación de alta o asimilada al alta, si el beneficiario tiene más de 31 anos, la cuarta parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que se hayan cumplido los 20 anos y el día en que se hubiese producido el hecho causante con un mínimo de cinco anos.

b) Para la incapacidad permanente parcial, 1800 días, que han de estar comprendidos en los 10 anos inmediatamente anteriores a la fecha en que se haya extinguido la incapacidad temporal de la que derive la incapacidad permanente.

D) A efectos de cómputo del periodo de carencia legalmente exigido para ser beneficiario de las prestaciones por incapacidad permanente, tal y como dispone el Art. 124.2 LGSS , no solo se contabilizan las cotizaciones efectivamente realizadas sino también las legal o reglamentariamente asimiladas a ella.

1.- A tenor del Art. 4.4 del RD 1799/85 en su redacción tras la reforma operada por el RD 4/98 'En el caso de trabajadores que no hayan llegado a agotar el periodo máximo de duración senalado para la situación de incapacidad laboral transitoria, incluida su prórroga, los días que falten para agotar dicho período se asimilarán a días cotizados a efectos del cómputo del período mínimo de cotización exigido para causar derecho a la pensión de invalidez permanente.

Respecto al alcance de la asimilación a periodo cotizado que la norma reglamentaria instaura la Jurisprudencia ha fijado los siguientes criterios:

a) El cómputo de esas cotizaciones ficticias solo procede cuando el trabajador está percibiendo el subsidio de incapacidad temporal pero no cuando simplemente está de baja médica expedida por los servicios oficiales de la Seguridad Social e incapacitado para el trabajo que solo da derecho a la prestación de asistencia sanitaria ( SSTS 2/02/04, Rec. 4806/02 ; 3/02/04, Rec. 1525/03 ; 10/03/04, Rec. 2429/03 ; 13/03/07, Rec. 4843/04 )

b) La asimilación únicamente abarca a la prórroga ordinaria hasta los 18 meses del Art. 128.1.a LGSS , pero no se extiende a la extraordinaria por demora de la calificación a que se refiere el Art. 131.bis 2 LGSS ( STS 16/04/2012 Rec. 2530/2011)

c) La situación de incapacidad temporal afectada por dicho beneficio es la inmediatamente anterior al inicio del expediente de incapacidad permanente permanente, no estando comprendidos dentro de su ámbito de aplicación los periodos de IT anteriores ( SSTS 29/06/01, Rec. 1127/00 ; 5/10/06, Rec. 3201/05 )

2.- Tienen igualmente virtualidad como cotizado para completar el periodo de carencia exigido por el Art. 138 LGSS los días cuota por pagas extraordinarias ( SSTS 27/10/2009 Rec. 311/2009, 25/06/2008 Rec. 2502/07 )

E) En el caso de autos, D. Segundo , nacido el NUM000 de 1950, que tras la sustanciación del correspondiente expediente administrativo por él instado el 20 de Junio de 2010, en el que el EVI formuló propuesta de 4 de Agosto de 2010, vio denegado el reconocimiento de cualquier grado de incapacidad permanente, además de los 206 días cotizados por el tiempo trabajado de manera no continuada para las empresas que se relacionan en el hecho probado primero entre el 4/05/06 y el 6 de mayo de 2008, ha estado de baja médica en los siguientes periodos:

- del 30/07/07 al 24/03/08

- del 28/04/08 al 29/04/09

- A partir del 13/11/09

Atendiendo a que la edad del beneficiario en la fecha del hecho causante de la incapacidad permanente (4/08/10) era de 60 anos, y el mismo se encontraba en situación asimilada al alta, para poder ser beneficiario de la pensión de incapacidad permanente total conforme a la legislación espanola necesita reunir una carrera de cotización superior a los siete anos y medio, por lo que, solo de tener un mínimo cotizado de un ano se aplicaría el principio de la totalización para el reconocimiento de la pensión en Espana.

El Art. 11.1 del Convenio con Argentina , que es la única norma en la que el recurrente apoya la tesis de que han de computarse como cotizados los periodos de incapacidad temporal, no abona la conclusión que el mismo defiende, pues lo que dicho precepto establece es que, cuando la normativa de cualquiera de los dos Estados exija como requisito para causar derecho a una prestación que en el momento del hecho causante el trabajador se encuentre sometido a su legislación, dicho requisito se entiende cumplido si el mismo está asegurado o percibiendo una prestación de la misma o distinta naturaleza en virtud de la legislación del otro país, resultando dicha previsión, que nada tiene que ver con el cómputo de cotizaciones a efectos de cobertura del periodo de carencia, inaplicable en el supuesto que examinamos pues el Sr. Segundo en la fecha del hecho causante de la incapacidad permanente estaba en situación asimilada a la de alta en nuestro país.

Conforme a nuestro ordenamiento jurídico en materia de seguridad social, habida cuenta que, de los periodos en que el demandante ha estado de baja médica, únicamente percibió el subsidio de incapacidad temporal en el segundo de ellos, primero en pago delegado de su empresario y tras la extinción del contrato de trabajo el 6 de mayo en pago directo de la Mutua con la que la empresa Inca Actividades Industriales tenía concertada la gestión de la prestación de incapacidad temporal por contingencias comunes (folio 94), no puede beneficiarse de su cómputo como periodos cotizados por asimilación, ya que durante la última situación de baja, que es la inmediatamente anterior al inicio a su instancia del expediente de incapacidad permanente, y, por tanto, la única a la que le afectaría el cómputo de esas cotizaciones ficticias, el trabajador, que estaba desempleado percibiendo la renta activa de inserción, no lucró el subsidio de incapacidad temporal sino que durante dicha baja médica solo recibió la prestación de asistencia sanitaria.

De manera que el único tiempo de cotización computable en Espana serían los 206 días efectivamente cotizados más los días cuotas correspondientes por pagas extraordinarias, sin que sumando los mismos se llegue al ano, lo que excluye que al recurrente se le pueda reconocer en nuestro país la prestación de incapacidad permanente que reclama, y, habiéndolo entendido así la sentencia de instancia, se impone la desestimación del recurso.

En cualquier caso, y aún cuando el periodo de cotización acreditado en nuestro país hubiera sido superior al ano, dados los términos en que se ha planteado el recurso, se hubiera llegado al mismo resultado, pues en la narración fáctica no consta el periodo cotizado en Argentina como hubiera sido preciso para determinar si totalizando el mismo se cubre el periodo de carencia exigido por nuestra legislación, y tampoco se ha articulado motivo de censura jurídica por el que se combata la inaplicación de los apartados 3 y 4 del Art. 137 LGSS , con lo que ni siquiera en el hipotético supuesto de que se hubiera tenido por cumplido el periodo de carencia, podría la Sala entrar a conocer si el cuadro lesional que el demandante padece es subsumible en los supuestos de hecho que dicho precepto legal describe.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS (L 36/11), la desestimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.

QUINTO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por D. Segundo representado por el Letrado D. Antonio José González Guerra contra la sentencia del Juzgado de lo Social no 7 de Las Palmas de fecha 20/12/11 dictada en Autos no 1.247/10, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4o, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la entidad de crédito de BANESTO c/c no 3537/0000/37/0636/12, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se haráconstar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

0030-1846-42-0005001274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.