Sentencia SOCIAL Nº 1426/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1586/2018 de 14 de Mayo de 2019

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 1586/2018
Recurso de Suplicación 001586/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Pérez Navarro
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Isabel Saiz Areses
En València, a catorce de mayo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 001426/2019
En el Recurso de Suplicación 001586/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 7 de marzo de
2018, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 10 DE VALENCIA , en los autos 000560/2017, seguidos
sobre jubilación cotización base reguladora, a instancia de Hipolito asistido por el letrado Eduardo Tobio
García, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Hipolito ,
ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Isabel Saiz Areses.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: FALLO: Que desestimo la demanda interpuesta por el Sr. Hipolito , con DNI nº NUM000 , asistido por el Letrado Sr. Eduardo Tobio García contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social representado y asistido por el Letrado del INSS Sr.

Pablo Luque Liñán y absuelvo al citado Ente Gestor de todos los pedimentos accionados en su contra.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- El actor-beneficiario Sr. Hipolito solicito pensión de jubilación en fecha 23 enero 2017, con fecha de nacimiento el NUM001 1951 (hecho no controvertido)

SEGUNDO.- Mediante Resolución del INSS, con fecha 2 febrero 2017, con efectos iniciales económicos desde el 1 febrero 2017, que se le reconoce una pensión de jubilación con una base reguladora mensual a 14 pagas de 1213,89 euros; con periodo de base reguladora desde 1 diciembre de 1996 a 31 de noviembre de 2016 y en porcentaje del 100% (por reproducido expediente administrativo y consulta de bases de cotización en el periodo indicado contraído)

TERCERO.- El actor disconforme con el periodo de cotización contraído y tomado en consideración a efectos de cálculo de base de cotización, presento reclamación previa en fecha 30 marzo 2017 (expediente administrativo - por reproducido)

CUARTO.- Mediante Resolución del INSS con fecha 24 de mayo 2017 se desestima la reclamación previa instada de solicitud de cálculo de la base reguladora sobre el periodo cotizado de los últimos 25 años; indica que el periodo aplicado de 12/1996 a 11/16 es el correcto debido a que el periodo de 25 años no puede aplicarse ya que no cumple con el requisito de que el cese en el trabajo se haya producido por causas no imputables a la libre voluntad del trabajador, que pueda producirse antes o después de cumplir los 55 años de edad e indica que se entiende referido a la relación laboral más extensa de su carrera de cotización extinguida después de cumplir los 50 años de edad, siendo el caso del actor el RETA (expediente administrativo - por reproducido)

QUINTO.- Según consulta del afiliado de trabajadores del RETA en relación con el actor ha estado de alta desde 1 abril 2015 y fecha de baja el 31 enero 2017, con base de cotización actual de 1800 euros (documento nº 1 del ramo de prueba del INSS - por reproducido)

SEXTO.- El trabajador ceso en su prestación laboral por cuenta ajena para la empresa RS Integra 2012 SL en fecha de efectos 31 de octubre 2014 por comunicación de carta de despido con fecha 2 de octubre 2014 (documental aportada por el actor con su escrito de aclaración de la demanda) -En el periplo laboral para la citada empresa por cuenta ajena desde 1-10-12 hasta 31-12-14 se acreditan las bases de cotización que obran en informe de bases de cotización de la TGSS que obra en expediente administrativo y aportado en mejor proveer, que se dan por reproducidas SEPTIMO.- En documental aportada por el ente gestor en diligencia de mejor proveer se han aportado las bases de cotización del actor desde 1 diciembre 1991 hasta 30 noviembre 2014 (periodo computable de 25 años), que se dan íntegramente por reproducidas -En caso de estimación de la demanda y conforme al periodo de cotización computable de 25 años la base reguladora mensual de la prestación de jubilación es de 1510,04 euros (no combatida por la parte actora ni impugnada).



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Hipolito con la oposición del INSS. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- D. Hipolito interpone en su día demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, solicitando se revise la base reguladora de la pensión de jubilación que le ha sido reconocido y que en interpretación de la DT 8º de la LGSS se tome en consideración el periodo cotizado en los últimos 25 años.

La sentencia de instancia desestima la demanda, pronunciamiento frente al que se alza la parte actora recurriéndolo en suplicación y solicitando que se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se estime la demanda planteada conforme al suplico de la misma, declarando el derecho a la aplicación de la condición más beneficiosa de los últimos 25 años para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación. El INSS impugnó el recurso.



SEGUNDO .- Para ello, la parte recurrente formula un único motivo de recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS que tiene por objeto examinar las infracciones de normas sustantivas y de la Jurisprudencia, denunciando en concreto la infracción de la Disposición Transitoria 8ª 3 de la LGSS , de los artículos 72 , 80 y 143-4 de la LRJS y artículo 24 CE en cuanto se le ha privado del derecho a la tutela judicial efectiva. Se alega así que la Sentencia ha introducido diversas causas de denegación que no se alegaron en las resoluciones del INSS, así la alegación de que no existe reducción de bases de cotización en los 24 meses posteriores a octubre de 2014 sino que existe un aumento y la manifestación de que no ha transcurrido el plazo anual indicado pues el cese se produjo en fecha 31 de enero de 2017 y la solicitud de jubilación se produjo el 23-1-2017, siendo el hecho causante jurídico el 31-1-2017, y que por ello no existe congruencia entre la fase preprocesal y la procesal propiamente dicha alegando hechos o motivos de oposición diferentes de los puestos de manifiesto en el expediente administrativo. De este modo, si bien en primer lugar se cita un precepto sustantivo, así la DT 8ª 3 de la LGSS para considerar que se debe computar la base reguladora de la prestación de jubilación de la forma interesada en la demanda, la argumentación sustancial del recurso se centra en denunciar más bien una infracción de las normas reguladoras del procedimiento y de la Sentencia por el planteamiento de cuestiones nuevas no alegadas en la resolución administrativa, que tendrían su encaje en el apartado a) del artículo 193 LRJS . Pese al indebido encuadramiento de tales alegaciones, debemos citar al respecto la doctrina Jurisprudencia del Tribunal Supremo y así la STS de 27 de marzo de 2007 (Rec 2406/2006 ) que señala: 'La cuestión litigiosa ha sido resuelta por esta Sala del Tribunal Supremo , en sentencia de fecha 28 de junio de 1994 (RJ 1994, 6319) (rec. 2946/1993 ), citada de contraste, señalando: '(...) La denominada exigencia de congruencia entre el procedimiento administrativo y el proceso de seguridad social ha planteado históricamente delicados problemas aplicativos para delimitar su alcance sin que hayan establecido sobre este punto criterios suficientemente uniformes. Así en algunos casos se ha destacado el carácter revisor de la impugnación judicial atribuyendo a la demanda el carácter de recurso jurisdiccional contra la resolución administrativa de forma que la decisión de ésta acotaría el ámbito de la controversia judicial ( sentencia de 5 de noviembre de 1.987 ), mientras que en otros se ha definido su alcance limitándolo a una prohibición de alegación en juicio de hechos distintos de los que constan en el expediente o incluso a la alegación de hechos dotados de una especial relevancia, porque, al alterar la causa de pedir, modifican la pretensión deducida. El artículo 141.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1995, 1144, 1563) establece que 'en el proceso no podrán aducirse por ninguna de las partes hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo'.En principio, el término alegación referido a las dos partes puede llevar a la conclusión de que la Entidad Gestora no puede invocar más causas de oposición que las que expresamente haya establecido como motivación de la resolución inicial o en la desestimación de la reclamación previa y que el demandante no puede invocar más hechos para defender su pretensión que los que formalmente haya alegado al solicitar la prestación o en el escrito de reclamación previa. Pero esta interpretación extrema plantea dificultades insuperables desde la perspectiva del principio de legalidad y obligaría además a una exhaustividad en las alegaciones y en la motivación muy difícil de cumplir en la práctica.

Por otra parte, no puede olvidarse que la reclamación previa es una institución instrumental de evitación del proceso; no una exigencia que limite la función jurisdiccional -como función de satisfacer pretensiones conforme a Derecho-, imponiendo una cognición limitada, en la que el juez, aunque se haya alegado y probado un hecho que de acuerdo con la norma tiene una determinada consecuencia jurídica, deba establecer una decisión contraria a la Ley porque ese hecho no haya sido formalmente invocado en los escritos del solicitante o en las resoluciones administrativas. La prohibición de aportar al proceso hechos que no lo hayan sido al procedimiento administrativo supone ya una limitación importante que habría que relacionar con la prohibición de introducir variaciones sustanciales en la pretensión ( artículo 72.1 de la Ley de Procedimiento Laboral ) y con la falta de agotamiento de la vía previa como consecuencia de su desconocimiento. Pero si esta limitación se interpreta como un mandato al juez para pronunciarse únicamente sobre el motivo de denegación que se invoca en la resolución administrativa entonces se invierte la relación entre vía administrativa previa y proceso, se subordina éste a aquélla con las graves consecuencias que de ello se derivan desde la perspectiva del principio de legalidad, del principio 'iura novit curia' y, en general, de los principios que rigen la carga de la alegación y de la prueba de los hechos en el proceso.(...) En efecto, en el proceso de seguridad social se pide normalmente el reconocimiento del derecho a una prestación mediante una acción declarativa de condena, que es lo mismo que se ha solicitado en el procedimiento administrativo. El actor tiene que probar los hechos constitutivos de su derecho (la existencia de la situación protegida, la concurrencia de los restantes requisitos de acceso a la protección ...) y la entidad gestora tiene la carga de probar los hechos impeditivos, los extintivos y los excluyentes. La ausencia de un hecho constitutivo puede ser apreciada por el Juez, si resulta de la prueba, incluso aunque no se haya alegado por la parte demandada y lo mismo sucede con los hechos impeditivos y extintivos. La razón está, como ha señalado la doctrina científica, en que los órganos judiciales están vinculados por el principio de legalidad y no pueden otorgar tutelas infundadas. Sólo los hechos excluyentes son excepciones propias en el sentido de que el juez no puede apreciarlas si no son alegadas por la parte a quien interesan y ello porque estos hechos no afectan a la configuración legal del derecho. Pero en cuanto a los otros hechos el juez debe apreciarlos cuando se prueben aplicando las normas correspondientes, aunque no exista oposición del demandado o aunque éste no comparezca en juicio para oponerse. En este sentido, el hecho de que la Entidad Gestora desestime la solicitud por una causa cuando está acreditada en el procedimiento la existencia de otra no impone al juez la obligación de estimar la demanda y reconocer la prestación cuando considera improcedente la causa aplicada en la resolución administrativa, pero procedente la que debidamente acreditada no se tuvo en cuenta por el organismo gestor. De no ser así la tutela judicial y la garantía de la cosa juzgada podría no otorgarse en contra del mandato de la ley, que no es disponible ni para el juez ( artículo 1 y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985, 1578, 2635) ), ni para la Administración ( artículo 52.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) ). Esto es lo que sucede en el ámbito de la jurisdicción revisora típica que es la contencioso-administrativa. En ella ese carácter revisor exige simplemente, como señala la sentencia de 21 de junio de 1.988 , que 'ni las partes ni desde luego el órgano judicial pueden traer al debate cuestiones nuevas, es decir, pretensiones que no hayan sido planteadas ante la Administración, pero lo que no está vedado a las partes es invocar nuevos motivos o alegaciones para fundamentar el recurso y la oposición, que el Tribunal a su vez puede introducir en la discusión y luego considerar en la sentencia'. Por lo demás, este es el principio que se contempla expresamente en los artículos 43 y 69 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso -administrativa .(...) Esta solución no produce indefensión alguna para el demandante. En principio quien afirma en un proceso la existencia de un derecho ha de estar en condiciones de alegar y probar en ese proceso la concurrencia de los requisitos que fundan su derecho y no puede invocar una situación de indefensión porque se alegue por la demandada o se aplique por el juez una previsión legal en virtud de un hecho directamente relacionado con la pretensión ejercitada que se ha probado en el proceso y que además costaba ya en el expediente administrativo. Por otra parte, hay que tener en cuenta que los artículos 85 y 87 de la Ley de Procedimiento Laboral permiten garantizar en la instancia la audiencia del demandado sobre las causas de oposición no alegadas con anterioridad. En este sentido se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Constitucional 41/1.989 , que establece en su fundamento jurídico cuarto que el hecho de que la falta del periodo de cotización no fuera tomado en consideración por las resoluciones administrativas no impide al órgano judicial, en su función revisora del Derecho aplicado, atribuir a los hechos probados sobre el período de cotización las consecuencias legales que estimó inherentes a los mismos.(...)'.

Partiendo de la referida doctrina no podemos apreciar la falta de congruencia alegada por el recurrente entre la fase preprocesal y la procesal y la infracción de los artículos 72 , 143-4 , 80 LRJS y el 24 CE pues como se desprende de los antecedentes de hecho de la Sentencia, por un lado la parte actora en su escrito de aclaración precisamente alega que después de los 55 años de edad existe una reducción de bases de cotización con anterioridad a la extinción de la relación laboral de octubre del 2014, indicando que ello es así pues la Base reguladora del 2014 era 1.271,12 euros y la del 2017 es 1.213,89 euros, y lo que hace la Entidad Gestora y la Sentencia de instancia es combatir tal argumentación entendiendo que no se ajusta a derecho. Por otro lado, la Entidad Gestora en su oposición viene a ratificar lo indicado por la misma al resolver la reclamación previa y además pasa a oponerse a la argumentación del actor pretendiendo que se computen los 25 últimos años cotizados entendiendo que no se cumplen los requisitos establecidos en la DT 8ª para que se proceda a tal cálculo de la base reguladora. Como conforme a la doctrina citada, la parte actora tiene que probar los hechos constitutivos de su derecho, y así que reúne los requisitos para que le sea de aplicación un cálculo de la base reguladora de la presión de jubilación distinto del r3ecogido en la regla del apartado 1 de la DT 8ª LGSS , y la Entidad Gestora tiene la carga de probar los hechos impeditivos, extintivos y excluyentes e incluso la ausencia de un hecho constitutivo puede ser apreciada por el Juez si resulta de la prueba aun no habiendo sido alegada por la demandada, y lo mismo sucede con los hechos impeditivos y extintivos, pues los órganos judiciales están vinculados por el principio de legalidad y no pueden otorgar tutelas infundadas, el hecho de que la Entidad Gestora haya desestimado la reclamación previa por una causa, así alegando que no se cumple el requisito de que el cese en el trabajo se haya producido por causas no imputables a la libre voluntad del trabajador que dice se entiende referido a la relación laboral más extensa de su carrera que considera es el RETA, y que luego en el acto de juicio además de reiterar dicha alegación argumente otros motivos de oposición atendidos por el Juzgador, considerando que no concurren los requisitos de los apartados 3 y 4 de la DT 8ª, no implica incongruencia ni vulneración de los preceptos antes indicados, sino aplicación del principio de legalidad. Por ello no podemos apreciar indefensión alguna en el recurrente que es el que debe acreditar que le corresponde una superior base reguladora realizando el cálculo de la misma conforme al apartado 3 de la DT 8ª LGSS . Como del examen del relato fáctico de la Sentencia se desprende que no cumple el actor los requisitos para que le pueda ser de aplicación el apartado 3 y 4 de la DT 8ª de la LGSS y calcularse la base reguladora de la prestación de jubilación que le ha sido reconocido de la forma pretendida en su demanda, y así partiendo del periodo cotizado de los últimos veinticinco años, no podemos advertir las infracciones denunciadas y compartiendo el criterio de la Sentencia de instancia, debemos desestimar el recurso formulado en su integridad. Señalan dichos apartados de la DT 8ª de la LGSS : '3. Desde el 1 de enero de 2017 hasta el 31 de diciembre de 2021, para quienes hayan cesado en el trabajo por causa no imputable a su libre voluntad, por las causas y los supuestos contemplados en el artículo 267.1.a) y, a partir del cumplimiento de los cincuenta y cinco años de edad y al menos durante veinticuatro meses, hayan experimentado una reducción de las bases de cotización respecto de la acreditada con anterioridad a la extinción de la relación laboral, la base reguladora será la establecida en el artículo 209.1, siempre que resulte más favorable que la que le hubiese correspondido de acuerdo con lo establecido en el apartado 1.

4. La determinación de la base reguladora de la pensión, en los términos regulados en los apartados 2 y 3, resulta de aplicación a los trabajadores por cuenta propia o autónomos con respecto a los cuales haya transcurrido un año desde la fecha en que se haya agotado la prestación por cese de actividad, regulada en el título V, siempre que dicho cese se produzca a partir del cumplimiento de los cincuenta y cinco años de edad.' Según el relato fáctico y se trata de un extremo no discutido, el actor cesó en su relación laboral por cuenta ajena mantenida desde el 1-10-2012, el 31-10-2014 y no el día 31-12-2014 que señala el recurrente en su escrito de recurso. Desde dicha extinción, y así desde noviembre del 2014 hasta que inicia su prestación de servicios en el RETA el 1-4-2015, las bases de cotización que acredita son superiores a las que consta tenía en el año 2014 antes del cese, como se indica con valor fáctico en la fundamentación de la Sentencia, por lo que no se cumpliría uno de los presupuestos del apartado 3 de la DT 8ª. Por otro lado el actor solicita la prestación de jubilación desde su situación de alta en el RETA en fecha 23-1-2017 siendo el hecho causante jurídico el 31-1-2017 y el apartado 4 de la DT 8ª exige para que resulte de aplicación el apartado 3 antes indicado, que haya transcurrido un año desde la fecha en que se haya agotado la prestación por cese de actividad regulada en el título V y como en este caso es claro visto el cese del actor en el RETA el 31-1-2017 que no había transcurrido el referido plazo del año cuando solicita la prestación de jubilación, en ningún caso se le podía aplicar tal cálculo de la base reguladora al demandante. En cuanto a las alegaciones formuladas sobre una información que le fue facilitada al actor en el año 2015 sobre su base reguladora, además de no constar nada al efecto en el relato fáctico se trataría de una mera información que no produce efecto jurídico alguno y no crea expectativas ni derechos como así lo hemos ya señalado en la Sentencia citada por la Entidad gestora, dictada por la Sala el 3-11-2015 (RS 333/2015 ).

Debemos por todo ello desestimar el recurso formulado confirmando la Sentencia de instancia y ello sin costas dada la condición del recurrente de beneficiario del derecho a la asistencia jurídica gratuita y lo previsto en tal sentido en el artículo 235 LRJS .

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Hipolito contra la sentencia de fecha siete de marzo del Dos Mil Dieciocho dictada por el Juzgado de lo Social número 10 de los de Valencia en autos 560/2017 seguidos a instancias del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar la Sentencia de instancia.

Sin costas Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1586 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a catorce de mayo de dos mil diecinueve.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.