Sentencia SOCIAL Nº 1426/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1725/2019 de 10 de Junio de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

RO

SENT. NÚM. 1.426/20

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª BEATRIZ PÉREZ HEREDIAMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a diez de Junio de dos mil veinte.-

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1725/19, interpuesto por Dª Marí Juana contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE GRANADA, en fecha 29/04/19, en Autos núm. 284/18, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Marí Juana en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSS Y TGSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 29/04/19, que contenía el siguiente fallo:

'Que DESESTIMANDO la demanda presentada por Dª Marí Juana frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TGSS, debo absolver y absuelvo a las referidas demandadas de todos los pedimentos formulados contra la misma en la demanda.'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- Dª Marí Juana, con DNI nº NUM000, nacida el día NUM001-1975, está afiliada en la Seguridad Social con el nº NUM002, en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de peón de agrícola.

SEGUNDO.- La demandante solicitó ante la entidad gestora que fuese valorada su capacidad laboral y se le declarase beneficiaria de una prestación contributiva de incapacidad permanente causada por enfermedad común en cualquiera de sus grados. El día 25-01-2018 recayó resolución administrativa denegando su pretensión por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente a juicio de la Dirección Provincial del INSS, según lo dispuesto en el artículo 194LGSS, y ello sobre la base del dictamen del EVI de 20-11-2017, con fundamento en el informe médico de síntesis de fecha 15 de noviembre de 2.017.

TERCERO.- Se ha cumplido el trámite de reclamación administrativa previa.

CUARTO.- La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, asciende a 695,84€ mensuales.

QUINTO.- La demandante a la fecha del hecho causante presenta el siguiente cuadro residual: s.subacromial bilateral, lumbalgia mecánica, fibromialgia, osteopenia, trastorno de la personalidad, trastorno conducta alimentaria.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: omalgia izquierda (junio de 2016) a raíz de esfuerzo físico con RMN de hombros: tendinopatía del tendón supraespinoso izquierdo. Recuperación funcional completa tras rehabilitación. Lumbalgia mecánica crónica. No presencia de claudicación neurógena, no disfunción de esfínteres, no signos de alarma. Exploraciçon: marcha talón/puntillas conservada, no deficit motor mmii. ROTS conservados y simétricos. Lassegue, bragard y babinsky. Poliartralgias mecánicas generalizadas, dolor musculoesquelético generalizada asociada a astenia. Trastorno de personalidad, con funciones conservadas y distimia triste de carácter leve.'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª Marí Juana, recurso que posteriormente formalizó, nosiendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la Sentencia de instancia, que ha desestimado la demanda interpuesta por la actora, nacida en 1975, en reclamación del grado de incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente de incapacidad permanente total para su profesión de peón agrícola por el que esta integrada en el Régimen General dentro del Sistema Especial como peón agrícola se alza en suplicación, dedicando el primer motivo, al amparo del art 193 b) de la LRJS, a que al final del hecho probado quinto se adicione el siguiente texto:

'Las dolencias que padece la actora le imposibilitarían la realización de cualquier tipo de trabajo por la fibromialgia que padece y las dolencias derivadas de salud mental como Distimia triste persistente, cierta anhedonia, adinamia, algias persistentes, sensación de falta de reconocimiento, escasas relaciones sociales, nula actividad física, sueño fragmentado y poco reparador que impiden la atención suficiente necesaria exigida por un empleador.'

Y para que de forma subsidiaria a dicho texto se añada: 'Las dolencias que padece la actora le imposibilitarían la realización del trabajo que viene realizando habitualmente por la fibromialgia que padece y las dolencias derivadas de salud mental como Distimia triste persistente, cierta anhedonia, adinamia, algias persistentes, sensación de falta de reconocimiento, escasas relaciones sociales, nula actividad física, sueño fragmentado y poco reparador que impiden la atención suficiente necesaria exigida por un empleador así como la manipulación de objetos como manipulación de objetos voluminosos y utensilios pesados, no debiendo someter la columna a sobrecargas', para lo que invoca el Informe Medico de Síntesis, y sobre todo el Informe Pericial privado que figura dentro de los folios 89 y ss y que fue ratificado a judicial presencia, incluida la documental médica aportada el día del juicio.

Y el motivo no puede prosperar, por diversos motivos. Primero y ante todo por estar redactado en términos que suponen no hechos probados, sino la introducción de calificaciones jurídicas que predeterminan de manera evidente el fallo, pues la pretensión de la demandante principal es la de ser declarada afecta de incapacidad permanente absoluta y la subsidiaria es la petición de ser declarada afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón agrícola.

En segundo lugar, por lo que respecta a la invocación genérica de documental médica aportada el día del juicio, sin cita concreta de los documentos mediante la referencia a la numeración de la prueba o al folio o folios no se guarda el requisito de que la prueba sea determinada, que es una exigencia que viene impuesta por el articulo 196.3 de la LRJS, que establece que se señalen de manera suficiente para que sean identificados los documentos en que se base el motivo de la revisión de los hechos probados que se aduzca.Y en tercer lugar, pues pese al respeto que merece el informe pericial privado ha de tenerse en cuenta que el mismo ya fue específicamente valorado por la Magistrado de Instancia en referencia al conjunto de la prueba practicada, lo que lo hace inhábil a efectos de revisión en suplicación, dado que es principio básico en el proceso laboral que la valoración global de la prueba compete a la Juez de instancia, a tenor de lo dispuesto en el Art. 97.2 de la LRJS de tal modo que en este recurso, de carácter extraordinario, el tribunal ad quem sólo puede revisar en puntos concretos posibles errores en las premisas de hecho sentadas en la resolución que se impugna, siempre teniendo presente que ante la disparidad de contenido en las pericias aportadas el Juez a quo puede formar su convicción conforme a aquélla o aquéllas que estime más próximas a la realidad, sin que su criterio pueda ser suplantado por el disidente de la parte recurrente, basado lógicamente, en pruebas concretas más favorables a sus, sin duda, legítimos intereses, debiendo prevalecer la valoración probatoria de instancia cuando existen pruebas contradictorias, como es el caso, en el que la Magistrada de instancia se ha fundado en otras pruebas, fundamentalmente como decimos el conjunto de documentos de la sanidad publica obrante en autos y la exploración del facultativo del EVI, ya que la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, por lo que cuando existen varias sobre el mismo extremo, el juez de instancia que ha presenciado la práctica de todas las pruebas y ha escuchado a las partes tiene facultad de conformidad con lo establecido en el artículo 97.2 de la LRJS, para apreciarlas con absoluta libertad de criterio, como ha hecho, salvo que se aprecie que la postergada tiene una superioridad, basada en una mayor objetividad de las pruebas realizadas, proximidad al hecho causante o especialización que denote mayor valor científico, lo que no es el caso. Por todo ello el motivo no puede prosperar.

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción del art. 137, básicamente del articulo 137.4, al mantenerse de manera fundamental la pretensión subsidiaria,aunque en el suplico del recurso se sigue pidiendo la incapacidad permanente absoluta de manera principal. En realidad se trata del del art 194.5 y 4 que es un fiel trasunto del anterior, conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre.

Para el análisis del motivo, debe tenerse en cuenta que el art. 193.1 del nuevo texto refundido dispone textualmente que es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Jurisprudencia y doctrina coinciden en las notas características que definen el concepto legal de la incapacidad permanente a saber:

1) Alteración grave de la salud, lo que hace referencia a que las diversas enfermedades deben ser intelectualmente integradas y valorarse la totalidad de ellas en su conjunto, de tal modo, que aunque los diversos padecimientos que integren su estado patológico, considerados aisladamente, no determinen un grado de incapacidad sí pueden llevar a tal conclusión, si se ponderan y valoran conjuntamente, con independencia de la contingencia, común o profesional, que las haya originado; exige también la norma un tratamiento médico previo y el alta en dicho tratamiento, cuya no finalización impide, temporalmente, la valoración.

2) El carácter objetivable de las reducciones anatómicas o funcionales ('susceptibles de determinación objetiva'), lo que implica la exigencia de que se pueda fijar un diagnostico médico, de forma indudable de acuerdo con los criterios comúnmente aceptados de la ciencia médica, y huyendo de las meras especulaciones subjetivas, o de las vaguedades, inconcreciones o descripciones carentes de base científica.

3) La condición permanente y previsiblemente definitivas de las lesiones, esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de incapacidad permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que 'no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'.

4) La gravedad de las reducciones, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de 'que disminuyan o anulen' su capacidad laboral en función de la profesión habitual o del grado de incapacidad que se postule; constituyéndose éste en el requisito central de la incapacidad permanente pues resulta intrascendente una lesión --por grave que sea-- que no incide en la capacidad laboral.

Por ello resulta conveniente recordar aquí, los criterios que con reiteración ha sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en aplicación del análogo artículo 135.5 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974, teniendo presente, como ordena el artículo 3 del Código Civil , la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y la finalidad de la norma:

1.- No es posible, para la tipificación de una incapacidad laboral, reconducir a unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídica, por tratarse de una tarea compleja en la que se han de tener en cuenta factores laborales, médicos y jurídicos, y considerar variados informes periciales, con frecuencia demasiado lacónicos en la descripción de padecimientos que aquejan al trabajador, y faltos de precisiones sobre cuáles son los concretos efectos negativos que cada uno de esos males determina precisamente en esa persona, individualizada, única e irrepetible. Por eso, salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las lesiones, en su identidad y grado -cosa prácticamente imposible que se produzca-, la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, en cuanto que cada concreto supuesto reclama también concreta decisión, ya que sólo así queda otorgada la plena tutela judicial ( Sentencias de 3 de febrero de 1986, 19 de enero, 23 de junio y 13 de octubre de 1987).

2.- Deben valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( Sentencias de 26 de enero de 1982, 24 de marzo de 1986 y 13 de octubre de 1987).

3.- No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar actividades marginales que el artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de la pensión de incapacidad permanente absoluta ( Sentencias de 24 de marzo y 12 de julio de 1986, y 13 de octubre de 1987).

4.- La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( Sentencias de 14 de diciembre de 1983, 16 de febrero de 1984, 9 de octubre de 1985, 13 de octubre de 1987, 3 de febrero, 20 y 24 de marzo, 12 de julio y 13 de septiembre de 1988), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquéllas en las que se ofrezcan tales carencias.

El grado cuya infracción se denuncia de total y que se reclama de manera subsidiaria, aparece conceptuado como el que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ( artículo 194.4 de la LGSS). Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( STS de 26 de junio de 1991), el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de primaria, modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz.

Por otra parte y en relación con la fibromialgia, debemos reconocer que la valoración de la incapacidad permanente como consecuencia de la fibromialgia, la es compleja y emerge como un verdadero problema médico-legal, en un proceso plagado de controversia, por razones tales como la concurrencia de anomalías psicológicas, la falta de instrumentos objetivos para identificar la incapacidad y la escasa eficacia del tratamiento, de tal manera que la evaluación de estos pacientes es mucho más difícil que en el resto de patologías, y tal dificultad radica, fundamentalmente, en la falta de pruebas objetivas, no sólo para el diagnóstico, sino también para determinar la gravedad y la incapacidad de la misma.'

La indefinición desde el punto de vista médico, que en algunos casos llegó a considerar que no estamos ante una entidad clínica definida como tal enfermedad, sino ante una agrupación de síntomas frecuentes en la población, tuvo su reflejo inicialmente en resoluciones judiciales de los TSJ que objetivando 18/18 puntos en gatillo dolorosos consideraron que el cuadro era tributario de incapacidad permanente incluso absoluta porque la fibromialgia tenía un carácter severo ( Sentencias del TSJ Madrid de 30-5-2005 y 27-2-2006; del TSJ Aragón 11-7-2005 y del TSJ de Cantabria de 20-2-2002 y 27-3- 2006).

Sin embargo este criterio ha sido atemperado con el paso del tiempo y en la actualidad tiende a determinar el alcance incapacitante de este tipo de dolencia por el nivel de repercusión funcional en cada caso concreto, sin atender al número exacto de puntos dolorosos o 'tender points' alcanzados, ( sentencias del TSJ de Cantabria de 22-10-2012; 17-9- 2012; 11-7-2016 y del TSJ Cataluña de 16-1- 2013).

Muy interesante resulta la STSJ Cataluña de 27 de marzo de 2013 para analizar la evolución de la doctrina de suplicación:

Véase, sino, dicho pronunciamiento de suplicación, en el que se examina la fibromialgia -entidad patológica de difícil concreción- a los efectos del reconocimiento del grado de incapacidad permanente, que, por su carácter general vienen a confirmar la conclusión antes expresada: '... su diagnóstico no determina automáticamente el reconocimiento de un grado de incapacidad permanente, siendo necesario, además del diagnóstico diferencial, la constancia de datos tales como el número de puntos gatillo positivos, el tiempo de evolución de la enfermedad, el tratamiento o tratamientos específicos prescritos a la afectada y la respuesta a los mismos, así como, y esencialmente, el nivel de repercusión funcional en su caso concreto, puesto que, como es sabido, la fibromialgia no sólo incide de forma diferente según las personas, sino que también varía la repercusión funcional en la misma persona de un día a otro, e incluso en función de las horas del día, pudiendo provocar desde la más absoluta de las incapacidades hasta una irrelevante repercusión funcional, paliable con tratamiento farmacológico adecuado.

En efecto, tiene dicho la Sala que 'la fibromialgia puede oscilar desde la absoluta imposibilidad de realizar tareas tan livianas como levantar o asir un objeto e escaso peso, pasando por la limitación exclusivamente para esfuerzos intensos por aparecer un cansancio precoz, y hasta la inexistencia de repercusión funcional alguna, la ser posible el desarrollo de las actividades cotidianas sin interferencia del dolor músculo-esquelético' (STSJ Catalunya de 10 de diciembre de 2005/JUR 200534637), habiéndose apreciado el grado de absoluto de incapacidad en los casos en que existe una severidad notoria de la fibromialgia: STSJ, Social sección 1 del 03 de Noviembre del 2010 (ROJ: STSJ CAT 8520/2010) Recurso: 1120/2010 STSJ, Social sección 1 del 22 de Abril del 2010 (ROJ: STSJ CAT 4507/2010)Recurso: 3575/2009 2313/2013. También se aprecia el grado de absoluta cuando concurre con otras enfermedades significativas como depresiones graves o severas, (vid STSJ Catalunya 23 marzo 2006 JUR 2006241267). SSTSJ 12 de Enero del 2011 ( ROJ: STSJ CAT 15/2011) Recurso: 2112/2010. STSJ, 5 de Diciembre del 2009 ( ROJ: STSJ CAT 14398/2009 ); 21 de Julio del 2009 ( ROJ: STSJ CAT 9437/2009), Recurso: 4966/2008 .'

Y para resolver la denuncia jurídica que se hace debe partirse, que según consta en el relato del hecho probado quinto que ha permanecido incólume al no haber prosperado la censura de hecho, la demandante ya no presenta tras la rehabilitación limitación funcional en el hombro izquierdo, pues se ha conseguido una recuperación funcional completa, y aunque este diagnosticada de lumbalgia mecánica crónica, los signos exploratorios revelan alteraciones de carácter leve, al no estar presente síntomas de claudicación neurogena, ni de disfuncion de esfinteres, no signos de alarma, estando la marcha talón/puntillas conservada, no déficit motor MMII. Rots conservados y simétricos. Lassegue, Bragard y Babinsky negativos, resultando poco relevante por el momento la mera osteopema y la sintomatologia física y psíquica asociada a la fibromialgia, no existiendo síntomas psicóticos y constando en los informes de salud mental las funciones superiores conservadas.

Así las cosas, aunque el desarrollo profesional y eficaz de las labores de peón agrícola por cuenta ajena, requiere de esfuerzos de vigor físico, la situación en el momento actual y grado de su sintomatologia, ponen de manifiesto que la demandante presenta alteraciones de carácter leve, no generando situaciones de incapacidad , aunque si de incapacidad temporal, no incardinando su estado en la definición legal de la incapacidad permanente total, ni por lo tanto en la de absoluta.

Y siendo este el pronunciamiento que se decide en la Sentencia de instancia, se impone su confirmación y la desestimación del recurso que en su contra se formula.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Marí Juana, contra la Sentencia dictada el día 29 de abril de 2.019 por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Granada, en Autos nº 284/18 seguidos a instancia de aquélla contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre prestaciones de la Seguridad Social, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1725.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1725.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

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