Sentencia SOCIAL Nº 1426/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 176/2020 de 09 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906744420180002707
Negociado: JL
Recurso: Recursos de Suplicación 176/2020
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 13 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 223/2018
Recurrente: Santos
Representante: BENJAMIN CASTILLO CENTENO
Recurrido: MIGUEL BUSTOS E HIJOS S.L., VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A., MUTUA FREMAP ACCIDENTES
DE TRABAJO, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL
Representante:JOSE CARLOS SANCHEZ PEÑA, JOSE IGNACIO HERNANDEZ MARCOSy ANTONIO CESAR
OJALVO RAMIREZS.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia Nº 1426/20
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ-CARRILLO
En la ciudad de Málaga, a nueve de septiembre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga,
compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de
suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número trece de Málaga, de 27 de
septiembre de 2019, en el que han intervenido como recurrente DON Santos , dirigido técnicamente por el
letrado don Benjamín Castillo Centeno, y como recurridos INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA, VÍAS Y CONSTRUCCIONES S.A., y MIGUEL BUSTOS
E HIJOS S.L., dirigida técnicamente por el letrado don José Carlos Sánchez Peña.
Ha sido Ponente José Luis Barragán Morales.

Antecedentes

PRIMERO: El 27 de febrero de 2018 don Santos presentó demanda contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Fremap, Vías y Construcciones S.A., y Miguel Bustos e Hijos S.L., en la que suplicaba la fijación como fecha de efectos del recargo de prestaciones impuesto la de 19 de enero de 2012 y no la de 1 de noviembre de 2016, con derecho a la percepción de la prestación correspondiente, y con condena de las demandadas a estar y pasar por tal declaración y al abono de la prestación.



SEGUNDO: La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número trece de Málaga, incoándose el correspondiente proceso de seguridad social con el número 223-18, en el que una vez admitida a trámite por decreto de 17 de abril de 2018, se celebraron los actos de conciliación y juicio, tras sendas suspensiones, el 21 de mayo de 2019.



TERCERO: El 27 de septiembre de 2019 se dictó sentencia cuyo fallo era del tenor siguiente: .



CUARTO: En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes: Primero.- El actor fue reconocido por el INSS afecto a IP Parcial con efectos de 19.01.12. Impugnada la resolución es reconocido por sentencia el actor afecto a IP Total para su profesión habitual de encofrador y derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir la prestación económica desde el referido 19.01.12.

Mediante resolución de 28.06.12 se declaró la procedencia de aplicación del incremento del 40% de recargo sobre la prestación de IP Parcial. La resolución es firme por sentencia. Asimismo, en fecha 19.09.16 el INSS dicta resolución por que se acuerda imponer el recargo del 40% sobre la prestación de IP Total a percibir por el actor, fijando como fecha de efectos económicos la de 18.07.16, siendo la base reguladora 1.523,53 euros.

La resolución es firme.

Segundo.- En fecha de 31.07.14 el INSS dirige escrito al actor a fin de que opte entre reintegrar el dinero percibido en concepto de IP Parcial o su compensación con la prestación por IP Total reconocida que, en caso de compensación, la prestación por IP Total se percibiría a partir de 01.11.16. La resolución es firme.

Tercero.- En fecha de 09.08.14 el actor registra escrito dirigido al INSS comunicando que opta por la compensación, manifestando asimismo que no está conforme con la fecha fijada por el INSS como finalización de la compensación ya que según la cuantía en la prestación reconocida y fecha de efectos debería producirse la compensación con anterioridad, solicitando el desglose de la compensación.

Cuarto.- Mediante resolución de 24.11.17 se comunica al actor la liquidación del recargo de prestaciones abonando el mismo con efectos de 18.07.16.

Quinto.- El actor percibió por la IP Parcial la suma de 37.901,52 euros. Desde 19.01.12 hasta el 31.07.14 al actor le correspondería la suma de 26.077,92 euros. En ese mismo periodo el actor percibió por desempleo 12.240,40 euros. La cantidad percibida por el actor incompatible con la IP Total reconocida por accidente de trabajo es 50.141, 92 euros (IP Parcial + Desempleo).

Sexto.- Se agotó el trámite previo.



QUINTO: El 14 de octubre de 2019 el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, que fue impugnado por Miguel Bustos e Hijos S.L., se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO: El 3 de febrero de 2020 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 9 de septiembre de 2020.

Fundamentos

PRIMERO: La Entidad Gestora dictó resolución de 24 de noviembre de 2017 mediante la imponía un recargo del 40% sobre la prestación de incapacidad permanente total a percibir por el demandante con efectos de 18 de julio de 2016. En la demanda, aclarada por escrito de 17 de septiembre de 2018, se impugnó esa resolución solicitando la modificación de la fecha de efectos del recargo impuesto a las empresas demandadas, solicitando que se fije dicha fecha en el 19 de enero de 2012. La sentencia del Juzgado de lo Social ha desestimado la demanda. En el recurso de suplicación se reitera lo solicitado en la demanda.



SEGUNDO: Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el demandante solicita: -La siguiente nueva redacción del hecho probado primero:
Santos con efectos económicos desde el 01/11/2016. Asimismo, en fecha 19.09.16 el INSS dicta resolución por que se acuerda imponer el recargo del 40% sobre la prestación de IP Total cualificada (incrementada en el 20%) a percibir por el actor, y en la que se hace referencia a que la prestación por IP Total queda en suspenso (sin efectividad económica) hasta la compensación total con la pensión de incapacidad permanente parcial inicialmente reconocida y percibida por el trabajador, fijando inicialmente la fecha de 01-11-2016 como fecha del inicio del percibo de la prestación por incapacidad permanente total y, posteriormente, la de 18-07-2016 al reconocerse al actor el incremento del 20% por alcanzar los 55 años de edad>. Basa su pretensión en el contenido de los folios 58 y siguientes y 156 y siguientes, 185 vuelto, 186, 187 vuelto, 188 y 189 de las actuaciones.

-La siguiente nueva redacción del hecho probado quinto: . Basa su pretensión en el contenido de los folios 259 y 261 de las actuaciones.

Miguel Bustos e Hijos S.L. impugna los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando que no se basan en prueba documental que no haya sido valorada por el Magistrado, lo que debe dar lugar a su desestimación.

La redacción alternativa propuesta del hecho probado primero debe ser estimada ya que, aunque su redacción se desprenda del escrito del demandante de 9 de agosto de 2014 (folio 189) y de las resoluciones de la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 31 de julio de 2014 (folios 185 vuelto y 186), 4 de marzo de 2015 (folios 187 vuelto y 188), 27 de julio de 2015 (folios 156 y 157) y de 19 de septiembre de 2016 (folios 58 a 60). Ello, porque ayuda a un mejor análisis de la pretensión ejercitada en la demanda, aunque sea intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida.

La redacción alternativa propuesta del hecho probado quinto debe ser estimada ya que su contenido se desprende de las resoluciones de la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad de 21 de febrero de 2013 (folio 261) y 5 de marzo de 2013 (folio 259). Ello, porque ayuda a un mejor análisis de la pretensión ejercitada en la demanda, aunque sea intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida.



TERCERO: Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurso denuncia infracción de los artículos 43.1 y 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (actuales 53.1 y 164), sobre prescripción y efectos económicos de las prestaciones de seguridad social, y sobre el recargo de prestaciones, en relación con el artículo 48 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común, sobre anulabilidad de los actos administrativos que incurran en infracción del ordenamiento jurídico, por entender que la fecha de efectos del recargo de prestaciones debe ser la misma que la de la prestación sobre la que se impone, a no ser que la solicitud del recargo se inicie más de tres meses después de aquella resolución, citando en apoyo de su tesis las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2016 y 11 de mayo de 2018. Argumenta que ello ha ocasionado indefensión al demandante, quien no ha recibido contestación a las sucesivas peticiones de desglose de las compensaciones llevadas a cabo por la Entidad Gestora.

Miguel Bustos e Hijos S.L. impugna este motivo del recurso de suplicación alegando que el demandante optó por la percepción de una concreta prestación, no procediendo a la devolución de la cantidad ya percibida, lo que era requisito indispensable para poder reclamar la prestación que ahora solicita.

Para resolver el recurso de suplicación la Sala parte de los siguientes presupuestos fácticos: 1.- El 20 de enero de 2012 la resolución de la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social declaró al demandante en situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo -hecho probado primero-.

2.- El 28 de junio de 2012 la resolución de la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social declaró la procedencia de la aplicación del incremento del 40% en la prestación de incapacidad permanente total reconocida al demandante -hecho probado primero-.

3.- El demandante percibió, en concepto de incapacidad permanente parcial, 37.901,52 euros -hecho probado quinto-.

4.- El demandante percibió, en concepto de recargo del 40% de la prestación de incapacidad permanente parcial, 15.160, 61 euros -hecho probado quinto, en la redacción estimada en el precedente fundamento de derecho-.

6.- El demandante percibió, en concepto de subsidio por desempleo entre el 19 de enero de 2012 y el 10 de junio de 2014, 12.240 euros -hecho probado quinto-.

7.- La pensión de invalidez permanente total que le habría correspondido, durante el período 19 de enero de 2012 a 31 de junio de 2014, habría sido de 26.077,92 euros -hecho probado quinto-.

8.- La sentencia 347/2014, de 22 de mayo, de esta Sala de lo Social declaró al demandante en situación de incapacidad permanente total con efectos de 19 de enero de 2012 -hecho probado primero-.

9.- Teniendo en cuenta dicha sentencia, el 31 de julio de 2014 la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social dirigió escrito al demandante al objeto de que manifestase si iba reintegrar a la Entidad Gestora 37.901,52 euros, en concepto de incapacidad permanente parcial, o, en caso contrario, la pensión de incapacidad permanente total quedaría en suspenso (sin efectividad económica) hasta que se haya compensado totalmente la cantidad ya percibida, supuesto en que percibiría la pensión a partir del 1 de noviembre de 2016 -hecho probado segundo-.

10.- El 9 de agosto de 2014 el demandante dirigió escrito a la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social en el que optaba por la compensación en lugar del reintegro, si bien manifestaba su disconformidad con la liquidación efectuada en la comunicación de 31 de julio de 2014 -hecho probado tercero-.

11.- El 2 de febrero de 2015 el demandante dirigió nuevo escrito a la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que reiteraba que señalaba que la compensación se produciría en septiembre de 2015 y no en noviembre de 2016 -escrito de demanda-.

12.- La resolución de la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 29 de abril de 2015 declaró la procedencia de la aplicación del recargo del 40% sobre la prestación de incapacidad permanente total con efectos de 11 de noviembre de 2016 -hecho probado primero, en la redacción estimada en el precedente fundamento de derecho-.

13.- Las resoluciones de la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 27 de julio de 2015 desestimaron las reclamaciones previas formuladas por Miguel Bustos e Hijos S.L. y por el demandante contra la resolución de 29 de abril de 2015 -hecho probado primero, en la redacción estimada en el precedente fundamento de derecho-.

14.- La resolución de la Dirección Provincial de Málaga de Instituto Nacional de la Seguridad Social de 19 de septiembre de 2016 declaró la procedencia de la aplicación del recargo del 40% sobre la prestación de incapacidad permanente total con efectos económicos de 18 de julio de 2016 -hecho probado primero, en la redacción estimada en el precedente fundamento de derecho-.

15.- El 12 de diciembre de 2016 el demandante dirigió escrito a la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social en el que solicitaba información de la fecha de efectos económicos del recargo sobre la prestación de incapacidad permanente total -escrito de demanda-.

16.- Una vez ingresado el capital coste por la Tesorería General de la seguridad Social, el 24 de noviembre de 2017 la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social reconoció al demandante en su pensión de incapacidad permanente total el recargo del 40% con efectos de 18 de julio de 2016 -hecho probado cuarto-.

17.- La resolución de la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 21 de marzo de 2018 desestimó la reclamación previa formulada el 22 de diciembre de 2017 por el demandante contra la resolución de 24 de noviembre de 2017, reclamación previa en la que solicitaba que la fecha de efectos del recargo fuese la de 19 de enero de 2012 -escrito de demanda y hecho probado sexto-.

Tal y como queda explicitado en los anteriores presupuestos fácticos, la Entidad Gestora demandada dictó resolución de 29 de abril de 2015, luego modificada por resolución de 19 de septiembre de 2016, mediante la que declaraba la procedencia de la aplicación del recargo del 40% sobre la prestación de incapacidad permanente total reconocida al demandante en el 18 de julio de 2016.

El demandante no impugnó esa resolución de 19 de septiembre de 2016, ya que tan sólo ha acreditado haber remitido a la Entidad Gestora un escrito de 12 de diciembre de 2016 en el que solicitaba información acerca de la fecha de efectos económicos del recargo de la prestación de incapacidad permanente total que tenía reconocida. En consecuencia, esa resolución de 19 de septiembre de 2016 adquirió firmeza.

La resolución de 24 de noviembre de 2017, que se impugna en la demanda, no hizo sino trasponer la decisión adoptada en la resolución de 19 de septiembre de 2016 que, como antes se ha referido, era firme.

Así que el demandante no puede pretender variar la resolución de 19 de septiembre de 2016 a través de la impugnación de la resolución de 24 de noviembre de 2017.

En cualquier caso, debe señalarse que la pretensión deducida en la demanda es incongruente con la propia posición del demandante expresada en el escrito presentado en la Entidad gestora el 2 de febrero de 2015.

Además, el demandante optó por la compensación de la prestación percibida de incapacidad permanente parcial con la prestación a percibir de incapacidad permanente total con efectos de 19 de enero de 2012.

Esa compensación se realizó entre la suma de lo percibido en concepto de incapacidad permanente parcial y en concepto de subsidio de desempleo entre el 19 de enero de 2012 y el 31 de julio de 2014 (37.901,52 + 12.240,40), es decir, 50.141,92 euros, y la suma que haría percibido durante ese período de tiempo en concepto de incapacidad permanente total, 26.077,92 euros, con lo que quedaban por compensar todavía 24.064 euros, compensación que terminó el 18 de julio de 2016.

Es verdad que el demandante había percibido 15.160,61 euros, en concepto de recargo del 40% de la prestación de incapacidad permanente parcial, pero ese importe debe compensarse con el importe del recargo del 40% aplicable a la prestación de incapacidad permanente total y la Sala carece de datos para valorar si esa compensación ha sido efectuada por la Entidad Gestora demandada y si la misma es o no correcta. En todo caso, de lo actuado se desprende que la Entidad Gestora ha considerado que la compensación entre el recargo percibido por el demandante, correspondiente a la incapacidad permanente parcial, y el recargo que habría debido percibir correspondiente a la prestación de incapacidad permanente total se produjo en la misma fecha del 18 de julio de 2016.

De todas formas, la estimación de la pretensión del demandante supondría legitimar el enriquecimiento injusto ya que tendría derecho al recargo del 40% de la prestación de incapacidad permanente total desde el 19 de enero de 2012, y, además, al recargo del 40% de la prestación de incapacidad permanente parcial por importe de 15.160,61 euros.

En definitiva, la sentencia recurrida, al desestimar la demanda, no ha incurrido en infracción alguna de los artículos 53.1 y 164 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, ni del artículo 48 de la Ley de Procedimiento Administrativo, lo que conduce a la desestimación del recurso de suplicación formulado contra la misma, y a su confirmación.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por DON Santos y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número trece de Málaga, de 27 de septiembre de 2019, dictada en el procedimiento 223-18.

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'