Sentencia Social Nº 1427/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 759/2012 de 30 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: SOCIAL

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

M.D.

SENTENCIA NÚM. 1427/2012

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a treinta de mayo de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 759/12, interpuesto por CAFETERÍAS HIGUERAS, S.L. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. CINCO de GRANADA en fecha 16 de febrero de 2.012 ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Bernabe en reclamación sobre DESPIDO contra CAFETERÍAS HIGUERAS, S.L., HIGUERAS RESTAURACIÓN, S.L. y contra D. Torcuato y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 16 de febrero de 2.012 , por la que estimando la demanda interpuesta por D. Bernabe contraCAFETERÍAS HIGUERAS S.Ldebía declarar y declaraba como despido improcedente el cese del actor en su puesto de trabajo en la fecha mencionada de 3 de Noviembre de 2011, condenado a dicha empresa a estar y pasar por esta declaración y a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión de la demandante, o la extinción de la relación laboral con el abono solidariamente de la indemnización de QUINCE MIL TRESCIENTOS DIECINUEVE CON TREINTA Y TRES (15.319,33) euros, y en cualquier caso, de los salarios de tramitación que correspondan al actor hasta el 1 de diciembre de 2011 sin que los mismos puedan deducirse de los correspondientes al periodo de preaviso, entendiéndose que en el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera. Se acuerda la compensación de la indemnización percibida que asciende a 3.414,81 euros y la fijada en la presente resolución y si la empresa optare por la readmisión el actor estará obligado a reintegrar a aquella el importe indemnizatorio recibido de 3.414,81 euros. Se absuelve aHIGUERAS RESTAURACIÓN S.LyMIGUEL RUIZ HIGUERASde las pretensiones en su contra ejercitadas.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.-El actor D.Bernabecon D.N.I. núm. NUM000 celebra en fecha de 16 de diciembre de 2004 con la empresaHIGUERAS RESTAURACIÓN S.L.un contrato de trabajo de duración determinada, eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo, el que se pacta una duración hasta el 15 de febrero de 2005, con la categoría profesional de ayudante de sector (barra). Su objeto es 'Cubrir las necesidades eventuales que tiene esta empresa, ante la acumulación de tareas, debido al aumento de la actividad por afluencia de público y clientela durante la temporada de invierno, Artículo 15 B del Estatuto de los Trabajadores '. Este contrato, llegada la fecha de su vencimiento, se prorroga hasta el 15 de agosto de 2005 y continuando en alta hasta el 15 de diciembre de 2005.

Para la empresaMIGUEL RUIZ HIGUERAS, el actor ha venido prestando servicios de forma interrumpida desde 1 de enero de 2006 al 27 de enero de 2008 a través de sucesivos contratos de duración determinada, eventuales por circunstancias de la producción a tiempo completo, con la categoría profesional de camarero en general y en los que el objeto viene siendo reiteradamente por aumento de la actividad por afluencia de público y clientela durante as distintas temporadas.

Se dan por reproducidos dichos contratos que obra a los folios 7 a 14 de las actuaciones.

El día 27 de enero de 2008 el trabajador firma documento de finiquito con la empresa Miguel Ruiz Higueras en el que reza: 'el día de la fecha causo baja dando mi conformidad por la finalización del contrato de trabajo quedándome completamente finiquitado de cuantas obligaciones de carácter laboral me unían con aquella y quedando el rescindido el contrato de trabajo con la misma, todo ello a mi entera satisfacción y conformidad' . Se da por reproducido dicho documento que obra al folio 173 de los autos.

Desde el 28 de enero de 2008 al 30 de mayo de 2008 el actor cobra prestaciones por desempleo.

En fecha de 8 de junio de 2008 es dado de alta en Seguridad Social siendo dado de baja ese mismo día por la empresa Higueras Restauración S.L.

El actor, el día 16 de junio de 2008 comienza a prestar servicios paraHIGUERAS RESTAURACIÓN S.L.hasta el 31 de diciembre de 2010 a través de una serie interrumpida de contratos eventuales con igual objeto que los anteriores y realizados para las distintas temporadas y con igual categoría de camarero en general. Se dan por reproducidos dichos contratos que obran a los folios 15 a 20 de las actuaciones.

El 1 de enero de 2011 el actor comienza a prestar servicios para la empresaCAFETERIAS HIGUERAS S.L.como camarero en general hasta el 14 de enero de 2011. En fecha de 15 de enero de 2011 es dado de alta nuevamente hasta su cese el 3 de noviembre de 2011, si bien el trabajador disfrutó de vacaciones en el período de 15 de octubre de 2011 al 22 de octubre de 2011 (documento folio 176) y de permiso en compensación por días festivos desde el 23 de octubre de 2011 al 3 de noviembre de 2011 (documento folio 177).

El salario diario del trabajador al tiempo del despido por todos los conceptos incluida la parte proporcional de pagas extras asciende a la cantidad de 48,92 euros. Se da por reproducida nómina del mes de octubre de 2011 obrante al folio 43 de los autos.

SEGUNDO.-En fecha de 1 de enero de 2010 la empresa Cafeterías Higueras S.L. se subroga en la relación laboral mantenida por el actor con la empresa Higueras Restauración desde el 15 de enero de 2010 al 14 de enero de 2011. Dicha subrogación es comunicada al trabajador mediante documento obrante al folio 45 de los autos que se da por reproducido en su integridad.

Actualmente la única empresa vigente y activa es Cafeterías Higueras S.L, que ha absorbido a Higueras Restauración S.L.

TERCERO.-Mediante comunicación fechada el 14 de octubre de 2011, se despide al actor con fecha de efectos 3 de noviembre de 2011. El cese está basado en causas objetivas de carácter económico, alegando disminución de la facturación en torno a un 50% y suponiendo los gastos de personal un 50% de dicha facturación. Se aportan datos de los años 2008 a 2010, y se alega la necesidad de amortizar el puesto de trabajo del actor. En la carta se pone a disposición del actor la cantidad de 3.414,81 euros que le será entregada por talón. Asimismo se informa al trabajador que la liquidación de sus haberes. Se da por reproducida la carta de despido que obra a los folios 46 a 50 de los autos.

El importe de la referida cantidad ha sido abobada al trabajador por transferencia bancaria.

CUARTO.-Las empresas demandadas cuentan con un único administrador y representante legal que es el también codemandado D. Torcuato . Dichas empresas se dedican a la actividad de hostelería y los centros de trabajo en que han venido desarrollando su actividad son las conocidos establecimientos 'La Castellana', situados en la Calle Reyes Católicos, Ganivet y Plaza del Carmen, que son los que actualmente permanecen abiertos. La empresa persona física Torcuato era titular hasta 2008 de dos centros de trabajo sitos en Camino de Ronda y Obispo Hurtado. Ambos centros cerraron en 2008 y desde entonces dicha empresa no desarrolla ninguna actividad hostelera.

El actor estuvo trabajando en el centro del Camino de Ronda hasta enero de 2008 y en junio de 2008 comienza en el centro de Reyes Católicos hasta su despido. Dicho centro pertenecía a la empresa HiguerasRestauración, si bien desde el 1 de enero de 2011, por virtud de la fusión de las sociedades Higueras Restauración S.L. y Cafeterías Higueras S.L, todos los centros de trabajo pertenecen a la ya única empresa existente Cafeterías Higueras S.L.

Las empresas han tenido reclamaciones de los trabajadores sobre materia de antigüedad habiendo llegado a un acuerdo con todos ellos menos con el actor. Actualmente cuenta con 48 trabajadores y el actor es el trabajador con menor antigüedad en el centro de trabajo de Reyes Católicos.

A la fecha del despido del trabajador en el centro de Reyes Católicos había cuatro trabajadores, actualmente hay tres. En el resto de centros de trabajo no se ha despido a ningún trabajador

QUINTO.-Respecto a los datos económicos de las empresas, de la documentación aportada se desprende:

AÑO 2007

HIGUERAS RESTAURACIÓN S.L. CAFETERIA HIGUERAS S.L.

Importe cifra negocios: 1.135.928,87 2.658.720,91

Gastos personal: 466.775,54 1.056.589,89

Beneficios: 209.102,79 279.976,05

AÑO 2008

HIGUERAS RESTAURACIÓN S.L. CAFETERIA HIGUERAS S.L.

Importe cifra negocios: 1.065.414,45 2.673.415,44

Gastos personal: 477.297,37 1.142.860,06

Beneficios: 29.847,97 105.596,52

AÑO 2009

HIGUERAS RESTAURACIÓN S.L. CAFETERIA HIGUERAS S.L.

Importe cifra negocios: 959.708,48 2.481.592,45

Gastos personal: 455.298,38 1.064.425,32

Beneficios: 1.137,85 88.812,15

AÑO 2010

CAFETERIA HIGUERAS S.L.

Importe cifra negocios: 3.249.013,67

Gastos personal: 1.326.787,34

Beneficios: 88.812,15

SEXTO.-El actor durante el año inmediatamente anterior al despido no ha ostentado grado sindical ni de representación de los trabajadores y desde el 2 de diciembre de 2011 está trabajando para otra empresa.

SÉPTIMO.-En fecha de 18 de octubre de 2011 el actor presenta papeleta de conciliación ante el CEMAC frente a las empresas codemandadas, celebrándose el preceptivo acto de conciliación en fecha de 31 de octubre de 2011 con el resultado de SIN AVENENCIA. Se presenta demanda el 10 de noviembre de 2011.

OCTAVO.-El convenio colectivo aplicable es el Convenio Colectivo de Trabajo para el Sector de la Hostelería de Granada y provincia.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Cafeterías Higueras, S.L., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la Sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta por el actor contra CAFETERÍAS HIGUERAS, S.L. declaró como despido improcedente el cese del demandante en su puesto de trabajo en la fecha de 3 de Noviembre de 2011, condenado a dicha empresa a estar y pasar por esta declaración y a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, optara entre la readmisión de la demandante, o la extinción de la relación laboral con el abono de la indemnización de QUINCE MIL TRESCIENTOS DIECINUEVE CON TREINTA Y TRES (15.319,33) euros, y en cualquier caso, de los salarios de tramitación que correspondan al actor hasta el 1 de diciembre de 2011 sin que los mismos puedan deducirse de los correspondientes al período de preaviso, entendiéndose que en el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera, acordándose asimismo en la misma la compensación de la indemnización percibida que asciende a 3.414,81 euros y la fijada en la Sentencia de instancia y si la empresa optare por la readmisión que el actor estaría obligado a reintegrar a aquella el importe indemnizatorio recibido de 3.414,81 euros y la absolución deHIGUERAS RESTAURACIÓN S.L.yTorcuato, se alza CAFETERIAS HIGUERAS, S.L. en suplicación, recurso que ha sido impugnado de contrario, dedicando el primer motivo al amparo del apartado b) del Art. 193 de la LRJS a solicitar que al final del hecho probado primero de la Sentencia de instancia se añada: 'La antigüedad se fija en fecha 8 de junio de 2008 ', para lo que invoca del folio 28 de las actuaciones en el que figura el Informe de Vida Laboral del actor el particular del período 28 de enero de 2008 hasta el 30 de mayo de 2008 en el que consta que el demandante estuvo en situación de perceptor de prestaciones por desempleo. Cuando se elige el cauce del artículo 191 b), se exige como requisito que el error se evidencie esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador «a quo», y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

Y en aplicación de dicha doctrina, no cabe admitir la revisión que se propone, ya que ello implicaría predeterminar el fallo, pues precisamente uno de los problemas que se suscitan en la litis es como contabilizar el tiempo trabajado con anterioridad al 8 de junio de 2008 en orden a determinar el montante de la indemnización a abonar y obra en el hecho probado primero suficientemente detallados los sucesivos contratos y prestación servicial del actor con las empresas demandadas desde el 16 de diciembre de 2004 hasta el 8 de junio de 2008, siendo un problema de valoración jurídica partiendo de estos datos la fijación de la antigüedad, cuya discusión no debe producirse por la vía del apartado b) del Art.193 de la LRJS sino por el correspondiente motivo de censura jurídica del apartado c) aduciendo la infracción normativa o jurisprudencial, como de hecho hace empresa recurrente en el motivo cuarto.

SEGUNDO.-En el correlativo ordinal, al amparo del apartado b) del Art. 193 de la LRJS, se solicita la modificación del hecho probado segundo en un doble aspecto. En primer lugar para que se diga que es en 1 de enero de 2011 y no del año 2010 cuando CAFETERIAS HIGUERAS, S.L. se subroga en la relación mantenida por el actor con HIGUERAS RESTAURACIÓN, S.L. Y en segundo lugar para se añada al final del hecho probado segundo un párrafo del siguiente tenor literal: 'Que hasta la subrogación por absorción de la sociedad referida, el centro de trabajo sito en C/ Reyes Católicos 61, actual centro de trabajo del actor, se correspondía a la sociedad Higueras Restauración SL.'. Invoca para dichas modificaciones el folio 45 de las actuaciones, en el que figura la comunicación de la subrogación, aduciendo que aun cuando esté datado dicho escrito en uno de enero de 2010, los efectos de dicha subrogación por absorción son de 1 de enero de 2011 tal y como consta en el cuerpo del escrito. Y además que en dicho documento consta el domicilio de la sociedad Higueras Restauración, S.L. que es donde prestaba servicios el actor quedando claro que hasta el día 31 de diciembre de 2010 el centro de trabajo sito en C/ Reyes Católicos nº 61 era una sociedad independiente del resto. Así como los folios 158 a 172 de las actuaciones en los que figuran el informe de vida laboral de un código de cuenta de cotización, el de la empresa HIGUERAS RESTAURACIÓN, S.L. por el período 1 de enero de 2008 a 11 de enero de 2012 en cuyo apartado de domicilio figura el de la C/ Reyes Católicos nº 61 de esta Capital. Y en aplicación de la doctrina antes expuesta en orden a los requisitos de la revisión suplicacional, ningún inconveniente existe en rectificar el año en que CAFETERIAS HIGUERAS, S.L. se subrogó en la relación laboral del actor, que fue el 2011 tal y como se desprende del invocado cuerpo del escrito, en el que expresamente se establece como fecha de subrogación la de 1 de enero de 2011, lo que cohonesta tanto con el penúltimo párrafo del hecho probado primero en la que se establece como fecha de inicio formal de la prestación servicial para CAFETERIAS HIGUERAS, S.L. la de 1 de enero de 2011, como con lo expuesto en el párrafo segundo del hecho probado cuarto, pero no cabe acceder al añadido del nuevo párrafo que se solicita, pues lo que se pretende demostrar con ello, esto es, que el centro de trabajo donde prestaba servicios el actor hasta el 31 de diciembre de 2010, era una sociedad independiente denominada HIGUERAS RESTAURACIÓN, S.L. y que por ello realizaba declaraciones de IVA y tenía impuestos de sociedades diferentes a los de CAFETERIAS HIGUERAS, S.L., aparece contradicho por los datos que se recogen en el ordinal cuarto que no ha sido combatido, que revelan la existencia en la realidad por encima de aspectos puramente formales, de una condición de empleador del grupo empresarial del que han formado parte las codemandadas, que han abusado de su personalidad jurídica propia, pasando al actor de una a otra empresa impidiéndose así formalmente la consolidación de la antigüedad y el fraude de ley en la contratación temporal, no habiéndose producido la condena solidaria al estar solamente activa al tiempo de la extinción laboral CAFETERIAS HIGUERAS, S.L. que es a la que pertenecen todos los establecimientos hosteleros.

TERCERO.-Se cierra la censura de hecho, pidiendo que al final del hecho probado quinto se adicione un nuevo párrafo en el que se diga lo siguiente:

'En el año 2010 el centro de trabajo sito en C/ Reyes Católicos 61 tuvo una cifra de negocio de 931.856,46 euros, gastos de personal por importe de 413.087,99 euros y un resultado de explotación de 19550,27 euros de beneficios y un resultado final de 12553,73 euros de beneficios.

En el año 2011 el centro de trabajo sito en C/ Reyes Católicos 61-63 (hasta 31-12-2011 era Higueras Restauración SL tuvo una cifra de negocio (a septiembre de 515.131,97 euros, gastos de personal por importe de 246.010,45 euros y un resultado de explotación 48722,30 euros de perdidas y un resultado final de 48576,22 euros de pérdidas', para lo que invoca los folios 720 a 722 donde consta un detalle de las cuentas de pérdidas y ganancias del centro de trabajo de Reyes Católicos 61-63 que fueron ratificadas el día del juicio por el perito privado que depuso a instancias de la parte demandada. Y tampoco cabe acceder al complemento que se pide, pues no está basada en ninguna documentación oficial, sino en un informe pericial elaborado conforme a unos datos suministrados por la recurrente, que la Magistrada de Instancia en uso de las facultades del Art. 97.2 de la LRJS en relación con las reglas de la sana critica establecidas en el Art. 348 de la LEC se ve que no asume, al inclinarse por los Impuestos de Sociedades de los años 2007 a 2010.

CUARTO.-Dedica el correlativo ordinal a denunciar al amparo del apartado c) del Art. 191 de la LRJS, la infracción del Art. 15 del ET en relación con la jurisprudencia relacionada en cuanto al cómputo de la antigüedad del trabajador determinada en la Sentencia de instancia en fecha de 16 de diciembre de 2004 y que la recurrente entiende que debió de fijarse en 8 de junio de 2008, aduciendo para ello que está acreditado que en 27 de enero de 2008 el actor firmó un finiquito y que durante el período que va desde el 28 de enero de 2008 al 30 de mayo de 2008 estuvo percibiendo las prestaciones por desempleo hasta que es dado de alta nuevamente el 8 de junio de 2008, habiendo transcurrido pues más de cinco meses entre la finalización de una relación laboral y el inicio de otra, aludiendo a la STS de 12 de febrero de 2009 , para entender que aunque se haya estado ante un supuesto de sucesión de contratos temporales, no se ha dado durante todo el período la unidad del vinculo esencial, tal y como ha sido entendida por el Tribunal Supremo para computar la totalidad de la contratación para el calculo de la indemnización por despido improcedente según la doctrina del Alto Tribunal establecida en las SSTS de 19 de abril de 2005 y 4 de julio de 2006 .

Pues bien, para resolver el motivo debe partirse de lo que se declara quedado probado en los ordinales primero, segundo y cuarto de la Sentencia de instancia, de los que resulta que si bien es cierto, que hay que considerar la existencia en la realidad por encima de aspectos puramente formales, de una condición de empleador del grupo empresarial del que forman parte las codemandadas, que han abusado de su personalidad jurídica propia pasando al actor de una a otra empresa impidiéndose así formalmente la consolidación de la antigüedad y el fraude de ley en la contratación temporal, ello lo único que hubiera producido de haber estado operativas y con actividad al tiempo del despido, es que se hubiera hecho extensiva la condena de manera solidaria a todas ellas, pero no poder remontarse la antigüedad a la fecha de 16 de diciembre de 2004, pues está probado, sin que se haya acreditado que fuera por ningún problema de incapacidad temporal, ni que la empresa propusiese esta extinción al actor para volver a contratarle cuando se recuperara de la baja, que se produjo una ruptura con falta de prestación servicial para las empresas que forman el grupo durante casi cinco meses (desde el 28 de enero de 2008 al 7 de junio de 2008), y que durante este período desde el 28 de enero hasta el 30 de mayo de 2008, el actor que no impugnó el cese estuvo percibiendo las prestaciones por desempleo, suponiendo ello la existencia de la solución de continuidad significativa que según la STS de 8 de marzo de 2007 impide aplicar la doctrina sobre la unidad esencial del vinculo laboral que se abraza por el Alto Tribunal a partir de entonces y que fue seguida en las SSTS de 17 de diciembre de 2007 , y de 12 de julio de 2010, significándose en esta última que la doctrina del Tribunal Supremo establece el principio de la unidad esencial del contrato, cuando la reiteración de contratos temporales evidencien la existencia de unidad de contratación. Mantener que en estos supuestos de largo períodos de inactividad, intercalado por prestaciones de desempleo, debe presumirse la existencia de unidad de contrato, cuando de los hechos lo que puede deducirse es precisamente lo contrario, implicaría la imposición de una carga injustificada al empleador por utilizar reiteradas veces los servicios del mismo trabajador.

En consecuencia de lo expuesto se deduce que el motivo debe ser estimado, debiendo fijarse la antigüedad en el día 8 de junio de 2008.

QUINTO.-Se denuncia en el último motivo del recurso que se ha infringido el Art. 52 c) del ET y la jurisprudencia relacionada, al considerar la empresa recurrente que la Sentencia no ha tenido en cuenta que el despido se basaba no sólo en causas económicas, sino también productivas, siendo el centro de trabajo de CAFETERIAS HIGUERAS, S.L. donde prestaba servicios el actor hasta el 31 de diciembre de 2010 una sociedad autónoma e independiente, esto es, HIGUERAS RESTAURACIÓN, S.L., por lo que por tanto siempre según la recurrente, los datos anteriores al 31 de diciembre de 2010 referentes a CAFETERIAS HIGUERAS, S.L. que fue la empresa que despidió no computaban los datos del centro de trabajo de Reyes Católicos, porque en fechas anteriores era una sociedad distinta, esto es HIGUERAS RESTAURACIÓN, S.L., razón por la que al estarse ante un centro autónomo, una unidad productiva autónoma se le deberían aplicar las normas como si se tratase de un centro independiente, debiendo tenerse en cuenta los datos económicos negativos de pérdidas en dicho establecimiento de la C/ Reyes Católicos que se indican en el tercer motivo del recurso. Por otrolado afirma la empresa recurrente, que al basarse el despido objetivo no solo en causas económicas, sino también productivas, en aplicación de las SSTS de 13 de febrero de 2002 , 19 de marzo de 2002 , 21 de julio de 2003 y 7 de junio de 2007 , no es necesario que la concurrencia de la causa alegada se valore teniendo presente la empresa en su conjunto, pues si la invocada afecta globalmente considerada, basta con que la concurrencia de la causa se acredite exclusivamente en el espacio que se ha manifestado, pudiéndose comprobar según indica el recurrente, como dicha causa afecta al centro de trabajo sito en la C/ Reyes Católicos 61, ya que pasa de una facturación en 2007 de 1.135.928,87 euros; a 1.065.414,45 euros en 2008; a 959.708,48 en 2009; a 931.856,46 euros en 2010, y a septiembre de 2011 ascendía a 515.131,97 euros, siendo la previsión de 686.842,63 en el año 2011 lo que supone una disminución en torno al 50% en 4 años, debiendo tenerse en cuenta además como se afirma al final, que la situación de ese centro de trabajo supone una afección al resto y por tanto de continuar así, afectaría al resultado de la empresa en su conjunto y podría provocar pérdidas futuras. Por todo ello concluye afirmando que debe declararse la procedencia del despido.

Pues bien al respecto, efectivamente ya la STS de 13 de febrero de 2002 vino a señalar, que se hacía preciso la necesidad de tratar de distinta manera unas y otras causas de extinción del contrato tal y como había puesto de relieve el propio legislador, en cuanto que introdujo un factor diferencial para las causas económicas, por un lado, y para las técnicas, organizativas o de producción, por otro, en relación con la finalidad perseguida con la puesta en practica de una u otras causas; las económicas tienen como finalidad contribuir a la superación de situaciones económicas negativas que afectan a la empresa o unidad productiva en su conjunto, mientras que cuando lo que se produce, es una situación de desajuste entre la fuerza de trabajo y las necesidades de la producción o la posición en el mercado, que afectan y se localizan en puntos concretos de la vida empresarial, pero que no alcanzan a la entidad globalmente considerada, sino exclusivamente en el espacio que la patología se manifiesta, el remedio a esta situación anormal debe aplicarse allí donde se aprecia el desfase de los elementos concurrentes, de manera que si lo que sobra es mano de obra y así se ha constatado como causa para la extinción de los contratos, la amortización de los puestos de trabajo es la consecuencia de tal medida y no impone la legalidad vigente la obligación del empresario de reforzar con el excedente de mano de obra en esa unidad otra unidad que se encuentre en situación de equilibrio, salvo que se prefiera desplazar el problema de un centro de trabajo a otro, pero sin solucionarlo. En definitiva podría afirmarse conforme a esta jurisprudencia, que es anterior a la reforma operada por la Ley 35/2010 de 17 de septiembre, que estuvo vigente hasta el 12 de febrero de 2012 y por lo tanto es la rectora del despido objetivo que enjuiciamos, que las causas tecnológicas, organizativas y de producción afectan al funcionamiento de una unidad, pero no colocan a la empresa en una situación económica negativa, todo ello sin descartar la posibilidad de concurrencia de unas y otras, mientras que en las económicas, la situación económica negativa debe afectar a la empresa en su conjunto, distinción que esta Sala considera aplicable tras la citada reforma del año 2010, pues tras la misma conforme a la remisión al Art. 51.1 del ET que se hace en el 52 c) para definir las causas del despido objetivo, se establece que 'Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos, que puedan afectar a su viabilidad o a su capacidad de mantener el volumen de empleo. A estos efectos, la empresa tendrá que acreditar los resultados alegados y justificar que de los mismos se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado', mientras que 'Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado. A estos efectos, la empresa deberá acreditar la concurrencia de alguna de las causas señaladas y justificar que de las mismas se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para contribuir a prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda.'

Y aun cuando en la carta de despido objetivo la empresa aducía tanto causas económicas, como productivas, al no haber prosperado la censura de hecho que se contenía en la segunda parte del motivo segundo y en el motivo tercero, y vistos los datos que se expresan en el hecho probado quinto, en relación con el cuarto, la conclusión no puede ser otra que teniendo en cuenta los datos económicos de los Impuestos de Sociedades correspondientes a los años 2007 a 2010 respecto de Cafeterías Higueras, S.L., que es la empresa actualmente vigente y de los años 2007 a 2009 de la empresa Higueras Restauración, S.L., actualmente absorbida por aquella, que en el supuesto que nos ocupa, ambas empresas en todos y cada uno de los ejercicios dichos ha obtenido beneficios, no detectándose ningún año de pérdidas y lo que es más importante manteniéndose un volumen de ventas traducido en el importe neto de la cifra de negocios muy similar en todos los años, lo que se traduce en el incumplimiento empresarial de la obligada demostración conforme a lo establecido en el Art. 51.1 del ET de los resultados alegados en la carta de los que se desprende la situación económica negativa, no habiendo quedado probada tampoco la disminución desde el año 2007 de la facturación del establecimiento sito en la C/ Reyes Católicos de esta Capital en torno al 50% como consecuencia de la bajada de ventas por menor afluencia de público en la que fundaba la causa productiva, siendo por lo tanto ajustada la declaración de improcedencia que se cuestionaba.

SEXTO.-En consecuencia de todo lo expuesto, se deduce que la Sentencia impugnada ha incurrido en la censura de derecho y de jurisprudencia que se denunciaba en el motivo cuarto, por lo que procede estimar parcialmente el recurso de suplicación, manteniendo los pronunciamientos de la misma, sin más excepción que la relativa a la indemnización por 45 días de salario por despido que ha de calcularse a razón de los 48,92 euros diarios indiscutidos, pero tomando como fecha de antigüedad la de 8 de junio de 2008, lo que arroja una suma de 7.521,45 euros.

Fallo

Estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por CAFETERÍAS HIGUERAS, S.L. contra la Sentencia del Juzgado de lo Social Núm. Cinco de los de Granada de 16 de febrero de 2012 , dictada en los autos 924/11 sobre despido seguidos a instancia de D. Bernabe contra la recurrente, contra HIGUERAS RESTAURACIÓN, S.L y contra D. Torcuato revocamos parcialmente la misma manteniendo sus pronunciamientos, sin más excepción que la relativa a la indemnización por 45 días de salario por despido que ha de calcularse a razón de 48,92 euros diarios, pero tomando como fecha de antigüedad la de 8 de junio de 2008, lo que arroja una suma de 7.521,45 euros. Devuélvase a la empresa el depósito constituido para recurrir y la diferencia parcial de la suma consignada en la cuantía que corresponda a la diferencia de las dos condenas. Sin costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta con el núm. 1758.0000.80.0759.12 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito S.A., Oficina Principal (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.