Sentencia Social Nº 1427/2012, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 333/2012 de 26 de Julio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

En Las Palmas de Gran Canaria, a 26 de julio de 2012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dna. HUMBERTO GUADALUPE HERNANDEZ (Presidente), D./Dna. MARIA JESUS GARCIA HERNANDEZ y D./Dna. EDUARDO JESUS RAMOS REAL, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm.0000333/2012, interpuesto por D./Dna. Marco Antonio , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social No 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario en los Autos No 0000753/2010 en reclamación de Derechos fundamentales, siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./DNA.MARIA JESUS GARCIA HERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. /Dna. Marco Antonio , en reclamación de Derechos fundamentales siendo demandado D. /Dna. SUMINISTROS DE AGUA DE LA OLIVA S.A. y MINISTERIO FISCAL y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día10 noviembre 2010 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- D. Marco Antonio , provisto con NIF no NUM000 , ha venido trabajando por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada SUMINISTROS DE AGUA DE LA OLIVA, S.A., con antigüedad de 01/06/1989. El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de delegado sindical ni representante de los trabajadores. (Documentos no 1 carpeta 1 aportado por la parte actora)

SEGUNDO.- En fecha 15/05/1989 mediante reunión del Consejo de Administración de la entidad mercantil 'SUMINISTROS DE AGUA DE LA OLIVA, S.A.' se acuerda la contratación del actor como Técnico Director de la Planta Potabilizadora, con salario de 15 pagas por importe de 250.000 pts. cada una de ellas, para que esté presente durante el montaje de la misma, mediante contrato de seis meses prorrogable hasta tres anos. (Documentos no 1 y 2 carpeta 1 aportados por el actor en su ramo de prueba y folio no 6 del libro de actas aportado por la demandada como documento no 45)

TERCERO.- En fecha 03 de febrero de 1990 se inaugura la planta potabilizadora (Folio no 9 del libro de actas de la empresa aportado por la demandada como documento no 45 de su ramo de prueba)

CUARTO.- En funcionamiento la planta potabilizadora, el actor desempena funciones de Dirección Técnica de la Planta, en relación al funcionamiento de la misma, en concreto lo relativo a la producción, consumo, realización de horarios de funcionamiento, pretratamiento de agua, pretratamiento químico de agua producido, servicios e incidencias, averías detectadas en las redes, venta de agua en cuba, temas de contratación, derecho de acometida, instalación de acometidas, extracción de agua depositada etc., realizando informes sobre lo anterior para el Consejo de Administración, estando facultado expresamente a fin de que conforme a la legislación existente al respecto y al valor de mercado, fije el precio por m3 que corresponda. (Folio 28 vlto. y 30 y sucesivas del libro de actas de la empresa demandada aportado como documento no 45)

QUINTO.- En fecha 10 de septiembre de 1990 es nombrado Consejero Delegado de la empresa demandada D. Justiniano , siendo que desde el ano 1992 se delegaron facultades que venía desempenando el Presidente a favor de determinados Consejeros y, en fecha 6 de junio de 1.995 por el Consejo de Administración se acuerda nombrar Consejero Delegado con todas las facultades del Consejo de Administración a D. Justiniano , salvo la legal y estatutariamente indelegables (Folios 11, 15 y 22 del libro de actas de la empresa demandada aportada como documento no 45 de su ramo de prueba).

SEXTO.- En fecha 06 de junio de 2003 en reunión del Consejo de Administración se acuerda por unanimidad que al actor se le puedan dar gratificaciones cuya cantidad será la que la Presidencia estime oportuna, por el desempeno de su labor en el cuidado de las Instalaciones así como por la Dirección Técnica en la ejecución de las obras de nuevas instalaciones (Folios 99, 99 vlto. y 100 del libro de actas de la empresa demandada aportada como documento no 45 de su ramo de prueba).

SÉPTIMO.- En fecha 26/02/1993 el Consejo de Administración de la empresa demandada concede al actor una gratificación de 25.000 pesetas por mes durante todo el ano 1992 y, en 1993 además de la anterior cantidad una subida del 5,50%. (Folio no 16 del libro de actas de la empresa demandada)

En el ano 1994 el Presidente y Consejero Delegado aumenta la nómina del actor en cantidad de 30.000 pesetas netas, lo que supone un incremento del 10% de su salario neto.

En el ano 1995 el Presidente y Consejero Delegado aumenta la nómina del actor en un 10% de su salario neto actual, quedando cifrada su retribución mensual en la cantidad de 450.000 pts. netas

En fecha 07/11/1995 el Presidente y Consejero Delegado concede al actor una gratificación de 1.500.000 pesetas. (Folio no 47 del libro de actas de la empresa demandada aportada como documento no 45 de su ramo de prueba)

En el ano 1996 el Presidente y Consejero Delegado, D. Justiniano , aumenta la nómina del actor en un 10% de su salario neto.

En el ano 1997 el mismo Presidente y Consejero Delegado aumenta la nómina del actor en un 10% de su salario neto.

En fecha 06/10/1997 el Presidente y Consejero Delegado concede al actor una gratificación de 1.626.648 pesetas.

En el ano 1998 el Presidente y Consejero Delegado aumenta la nómina del actor en un 10% de su salario neto.

En fecha 29/10/1998 el Presidente y Consejero Delegado concede al actor una gratificación de 1.500.000 pesetas.

En el ano 1999 el Presidente y Consejero Delegado aumenta la nómina del actor en un 10% de su salario neto.

En fecha 04/10/1999 el Presidente y Consejero Delegado concede al actor una gratificación de 1.750.000 pesetas.

En el ano 2000 el Presidente y Consejero Delegado aumenta la nómina del actor en un 5% de su salario neto.

En fecha 30/12/2000 el Presidente y Consejero Delegado concede al actor una gratificación de 2.000.000 pesetas.

En el ano 2001 el Presidente y Consejero Delegado aumenta la nómina del actor en un 5% de su salario neto.

En fecha 14/12/2001 el Presidente y Consejero Delegado concede al actor una gratificación de 2.200.000 pesetas.

En el ano 2002 el Presidente y Consejero Delegado aumenta la nómina del actor en un 4% de su salario neto.

En fecha 06/06/2003 el Consejo de Administración otorga una gratificación al actor de 3.005,60 € (Folio 100 del libro de actas de la empresa demandada aportada como documento no 45)

En el ano 2003 el Presidente y Consejero Delegado aumenta la nómina del actor en un 4% de su salario neto.

En fecha 03/01/2003 el Presidente y Consejero Delegado concede al actor una gratificación de 13.823,28 €.

(Bloque de documentos no 5 carpeta 1 aportado por la parte actora)

OCTAVO.- Según facultades otorgadas por el Consejo de Administración al Presidente y Consejero Delegado de la empresa D. Justiniano , y las subidas de salario aprobadas para el actor, acreditadas en autos el salario actual del actor tendría que ascender a 157,39 € netos. (Bloque de documentos no 5 carpeta 1 aportado por la parte actora)

NOVENO.- Desde Febrero de 2010 el salario del actor se establece en 148,92 € y la categoría profesional del actor de Director Técnico. (Bloque de documentos no 3 de la carpeta 1 aportada y documento no 7 de la carpeta 2 aportados por el actor por el actor y documentos no 30 a 36 aportados por la demandada)

DÉCIMO.- Mediante escritura de fecha 22/05/1997 otorgada ante el Notario D. Emilio Romero Fernández, al no 1410 de su protocolo, se otorgan amplios poderes al actor que, a título enunciativo son las siguientes -Se da íntegramente por reproducida la escritura de apoderamiento-:

Representación de la Sociedad judicial y extrajudicialmente ante los Jueces, Tribunales, Funcionarios Públicos, Autoridades, Corporaciones, Diputaciones, Organismos Autonómicos, Organismos Públicos, Sociedades y particulares y el uso de la firma social.

Cobrar créditos y cantidades, incluso de entidades estatales y, en general, de las Delegaciones del Ministerio de Hacienda, Diputaciones, Ayuntamiento y, en general, de cualquier Organismo Público y pagar deudas.

Admitir y despedir empleados y fijar remuneración.

Operar con toda clase de Bancos, incluso con el Banco de Espana, Banco Hipotecario de Espana, Banco de Crédito a la Construcción y Cajas de Ahorro, Entidades de Crédito, Sociedades y particulares, abriendo a nombre de la Sociedad, cuentas corrientes o de crédito y libretas de ahorro, con las condiciones y garantías incluso prendarias o hipotecarias, usuales, disponiendo de los fondos y créditos en ellas existentes librando y firmando talones, cheques, recibos y resguardos, librar, aceptar, pagar, cobrar, protestar, avalar, endosar y negociar letras de cambio y otros documentos de giro.

Recibir toda la correspondencia postal y telegráfica dirigida a la sociedad, así como cuantos giros postales y telegráficos, valores declarados y mercancías que consignen a nombre de la misma, haciendo, en su caso, las reclamaciones oportunas. Suscribir y firmar dicha correspondencia postal o telegráfica, recibos y resguardos.

Concertar contratos de transporte de cualquier clase, arriendo, depósito, seguro y, en general, de cualquier otro tipo.

Transigir en cualquier asunto que afecte a la Sociedad o a sus bienes.

Representar a la Sociedad en suspensiones de pagos, concursos de acreedores y quiebras, intervenir en las Juntas de acreedores, dar conformidad a convenios de los deudores, modificarlos, hacer proposiciones de convenio y cuanto establecen las leyes en esta clase de procedimientos.

Formar los inventarios, balances y cuentas que deban ser sometidas a la Junta General y presentar anualmente la Memoria del resultado del ejercicio anterior, proponiendo, en su caso, la distribución de beneficios, amortizaciones y constitución de fondos de reserva que estime convenientes.

Resolver las dudas que surjan en la interpretación de estos Estatutos y suplir provisionalmente sus omisiones, dando cuenta a la Junta General para que ella acuerde lo que estime oportuno. Mientras la Junta General no estime lo contrario, se considerará que estas resoluciones constituyen parte integrante de los Estatutos.

Y, en el ejercicio de las anteriores facultades, otorgar y firmar cuantos documentos públicos o privados que fueren precisos, así como otorgar poderes, cediendo todas o algunas de sus facultades, salvo las indelegables...'

(Documentos no 2 y 44 aportados por la empresa demandada)

UNDÉCIMO.- Mediante escritura de fecha 18/02/1998 otorgada ante el Notario D. Fidel Sánchez Lozano, al no 377 de su protocolo, y sin previa revocación de la anterior escritura de apoderamiento, se otorgan poderes al actor que, a título enunciativo son las siguientes -Se da íntegramente por reproducida la escritura de apoderamiento-:

Representación de la Sociedad judicial y extrajudicialmente ante los Jueces, Tribunales, Funcionarios Públicos, Autoridades, Corporaciones, Diputaciones, Organismos Autonómicos, Organismos Públicos, Sociedades y particulares y el uso de la firma social.

Administrar los bienes sociales y disponer y ejecutar todo lo que se refiera al tráfico normal de la sociedad, atendido su objeto,...

Cobrar créditos y cantidades, incluso de entidades estatales y, en general, de las Delegaciones del Ministerio de Hacienda, Diputaciones, Ayuntamiento y, en general, de cualquier Organismo Público y pagar deudas.

Admitir y despedir empleados y fijar remuneración.

Operar con toda clase de Bancos, incluso con el Banco de Espana, Banco Hipotecario de Espana, Banco de Crédito a la Construcción y Cajas de Ahorro, Entidades de Crédito, Sociedades y particulares, abriendo a nombre de la Sociedad, cuentas corrientes o de crédito y libretas de ahorro, con las condiciones y garantías incluso prendarias o hipotecarias, usuales, disponiendo de los fondos y créditos en ellas existentes librando y firmando talones, cheques, recibos y resguardos, librar, aceptar, pagar, cobrar, protestar, avalar, endosar y negociar letras de cambio y otros documentos de giro.

Recibir toda la correspondencia postal y telegráfica dirigida a la sociedad, así como cuantos giros postales y telegráficos, valores declarados y mercancías que consignen a nombre de la misma, haciendo, en su caso, las reclamaciones oportunas. Suscribir y firmar dicha correspondencia postal o telegráfica, recibos y resguardos.

Concertar contratos de transporte de cualquier clase, arriendo, depósito, seguro y, en general, de cualquier otro tipo.

Transigir en cualquier asunto que afecte a la Sociedad o a sus bienes.

Representar a la Sociedad en suspensiones de pagos, concursos de acreedores y quiebras, intervenir en las Juntas de acreedores, dar conformidad a convenios de los deudores, modificarlos, hacer proposiciones de convenio y cuanto establecen las leyes en esta clase de procedimientos.

Formar los inventarios, balances y cuentas que deban ser sometidas a la Junta General y presentar anualmente la Memoria del resultado del ejercicio anterior, proponiendo, en su caso, la distribución de beneficios, amortizaciones y constitución de fondos de reserva que estime convenientes.

Resolver las dudas que surjan en la interpretación de estos Estatutos y suplir provisionalmente sus omisiones, dando cuenta a la Junta General para que ella acuerde lo que estime oportuno. Mientras la Junta General no estime lo contrario, se considerará que estas resoluciones constituyen parte integrante de los Estatutos.

Y, en el ejercicio de las anteriores facultades, otorgar y firmar cuantos documentos públicos o privados que fueren precisos, así como otorgar poderes, cediendo todas o algunas de sus facultades, salvo las indelegables...'

(Documentos no 3 y 44 aportados por la empresa demandada)

DUODÉCIMO.- Según consta en acta del Consejo de Administración de fecha 25 de septiembre de 1999, por el Sr. Presidente del Consejo se solicita al Gerente una amplia facilidad a la hora de contratar, colaborando en lo posible con los usuarios, pues éstos son los que en definitiva mantienen la empresa (Folio no 54 del libro de actas aportado como documento no 45 por la demandada)

DÉCIMO TERCERO.- En el ano 1999 el actor realiza los informes técnicos referentes al estado económico, financiero y de producción de agua desalinizadora de la empresa (folio 55 vlto. del libro de actas de la empresa demandada).

DÉCIMO CUARTO.- Mediante decisión del Consejo de Administración de fecha 17 de junio de 2000, el cual se da íntegramente por reproducido, siendo de interés para la presente litis se acuerda textualmente:

'... DEL ORGANIGRAMA DE DIRECCIÓN DE LA EMPRESA'..., para manifestar que dada la evolución favorable que ha experimentado la sociedad en sus componentes de producción (planta), distribución (abonados), administración (económica), y a la exigencia que impone la Hacienda Local (dado el carácter municipal de la empresa), de un mayor control por la intervención del Ayuntamiento hasta el extremo de fiscalización de todas las cuentas e intervención de las mismas por el funcionario de carreta que desempene tal función, es por lo que propone efectuar una reestructuración del organigrama direccional de la empresa, (dado que hasta la fecha una sola persona venía efectuando tales cometidos), proponiendo a tal efecto al Consejo de Administración, que se designe como Jefe Director de todo lo relativo a la producción (planta), subvenciones, control de la nueva desaladora de aguan de mar la Oliva III, y redes de distribución, a D. Marco Antonio , y en cuanto a la distribución (abonados, contratación y atención al cliente), sea designado como jefe director, D. Conrado ...

Asimismo, propone el Sr. Presidente, que el personal existente en la planta dependa de D. Marco Antonio , quien será asistido por el personal de administración que recae en la persona de la senorita Juana ...

El Consejo por unanimidad, a la vista de lo expuesto y propuesto por el Sr. Presidente, acordó asignar la realización de las funciones arriba referenciadas a D. Marco Antonio y D. Conrado , en la manera ya propuesta, esperando una máxima colaboración y exquisitez entre ambas direcciones por el bien de la empresa en particular y de los usuarios en sus tareas...'

(Folio no 61 vlto. del libro de actas de la empresa demandada)

DÉCIMO QUINTO.- Según consta en Acta del Consejo de Administración de la entidad demandada de fecha 25 de mayo de 2002, en el punto quinto, último párrafo, se recoge lo siguiente:

'QUINTO.- PROPUESTAS DE ACTUALIZACIÓN DE LAS RETRIBUCIONES DEL CONSEJERO DELEGADO, DIETAS Y ASISTENCIA DE LOS CONSEJEROS Y RETRIBUCIONES DEL SECRETARIO DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN, ACUERDOS QUE PROCEDAN ...acordó notificar a D. Marco Antonio para que con efectos del ...junio de 2000, se abone a D. Ovidio el importe de las dietas que por asistencia a Consejos de Administración y Juntas Generales vienen percibiendo el resto de los Consejeros...'

(Folio no 89 del Libro de actas aportado como documento no 45 por la empresa demandada)

DÉCIMO SEXTO.- En Acta del Consejo de Administración de la empresa demandada de fecha 13 de enero de 2005 se ratifica la actuación del actor como apoderado de la empresa demandada en los actor relativos a la constitución de la sociedad 'Eolic Systems, S.L', en fecha 05 de enero de 2005, con una participación mayoritaria de la demandada, ante el Notario de Puerto del Rosario D. Emilio Romero Fernández, al no 82 de su Protocolo, siendo el actor designado para llevar a cabo en nombre de la empresa 'SUMINISTROS DE AGUA LA OLIVA, S.A.' la administración mancomunada de la nueva empresa 'EOLIC SYSTEMS, S.L.' (Folio no 105 vlto. del libro de actas aportado por la empresa demandada aportado como documento no 45 en su ramo de prueba)

DÉCIMO SÉPTIMO.- Mediante escritura de fecha 28 de octubre de 2008, ante el Notario de Corralejo, Dna. Irene Carreno Martín, no 1.048 de su protocolo, se revocan los poderes concedidos al actor mediante escrituras otorgadas ante notario en fecha 22/05/1997 y 18/02/1998, que constan en los hechos probados décimo y undécimo. (Documentos no 2 carpeta 2 aportados por el actor)

DECIMO OCTAVO.- El salario diario bruto con prorrata de pagas extraordinarias del actor, según nóminas, durante el ano 2009 hasta enero de 2010, es de 488,60 euros brutos día. (Bloque de documentos no 3 de la carpeta 1 aportada por el actor y bloque de documentos no 13 a 29 aportados por la demandada)

DÉCIMO NOVENO.- Según certificación del Registro Mercantil de Fuerteventura de fecha 09/09/2008, la empresa demandada no ha presentado cuentas anuales ni memoria desde el ano 2006. (Documento no 44 aportado por la demandada)

VIGÉSIMO.- En Junta General de la empresa demandada de fecha 17/09/2008, a la vista de certificación del Registro Mercantil de fecha 09/09/2008, respecto a las inscripciones practicadas de la empresa demandada, no constando el depósito de las cuentas relativas a los ejercicios 2006 y 2007, así como la falta de actas del Consejo de Administración y Junta General se acuerda por unanimidad:

Requerir al actor a fin de que facilite relación de las empresas y despachos que se encargan del asesoramiento fiscal, laboral, contable y legal de la empresa, proponiendo la Presidente el encargo de los estudios que sean precisos para transformar la Sociedad en Entidad de economía mixta.

Delegar todas las facultades que compete al Consejo de Administración a Dna. Diana y a D. Justiniano con carácter solidario.

Designar como claveros de la Sociedad, ante las distintas entidades Bancarias a Dna. Diana , a D. Justiniano y Dna. Rebeca , precisándose conjuntamente la firma de dos de los tres antes mencionados.

Asimismo en el mismo Consejo se acuerda revocar y dejar sin efecto los apoderamientos que se otorgaron al actor.

(Documentos no 1 carpeta 2 aportados por el actor)

VIGÉSIMO PRIMERO.- Mediante escrito de fecha 14 de julio de 2009, fecha de Registro de Salida 21/07/2009 y posteriormente 03/02/2010, por la demandada se requiere al actor Títulos Académicos y Contratos de Trabajo, nombramientos.

En fecha 8 de febrero el actor presenta escrito en el Ayuntamiento de La Oliva, en el que manifiesta que aporta Títulos Académicos y de Formación suplementaria.

En fecha 17 de marzo de 2010 el actor presenta escrito al Ayuntamiento de la Oliva preguntando por qué se le requiere su curriculum Vitae. Se da íntegramente por reproducido el documento

(Documentos no 3 de la carpeta 2 aportados por el actor)

VIGÉSIMO SEGUNDO.- Mediante acuerdo del Consejo de Administración, se acuerda regularizar el salario y categoría profesional del actor, toda vez que desde el 2008 se le habían revocado los apoderamientos otorgados en su momento (Documentos no 4 de la carpeta 2 aportados por el actor y documento no 1 aportado por la empresa demandada)

VIGÉSIMO TERCERO.- Mediante certificado del Ayuntamiento de la Oliva de fecha 27 de abril de 2009, consta que en los presupuestos de la empresa demandada la partida presupuestaria destinada a personal, no aparece desglosada en categorías profesionales (Documento no 8 aportado por la empresa demandada)

VIGÉSIMO CUARTO.- Según informe económico aportado al Consejo de Administración en fecha 19 de marzo de 2010, el resultado del ejercicio 2007 de la empresa demandada ascendía a unos beneficios de 1.583.785,67 €, en el ano 2008 los beneficios fueron de 510.687,53 €, siendo en el ejercicio 2009 de pérdidas por valor de 181.097,18 €, antes de impuestos (Documento no 12 de la empresa demandada y folio no 121 del libro de actas de la empresa demandada)

VIGÉSIMO QUINTO.- En fecha 24 de septiembre de 2009 el actor presenta demanda por modificación de las condiciones de trabajo. (Documentos no 11 de la carpeta 2 aportados por el actor)

VIGÉSIMO SEXTO.- En fecha 7 de abril de 2010 el actor presenta demanda por derechos-cantidad. (Documentos no 10 de la carpeta 2 aportados por el actor)

VIGÉSIMO SEPTIMO.- En fecha 11 de septiembre de 2009 se rotula un vehículo propiedad de la empresa demandada, con el logo de la misma empresa marca MUSSO matrícula GC-0493-CJ. (Documentos no 8 de la carpeta 2 aportados por el actor)

VIGÉSIMO OCTAVO.- En reunión en el centro de trabajo a la que asistieron los trabajadores, Dna. Diana y D. Justiniano , en que repartieron unos lotes de Navidad a todos los trabajadores, Dna. Diana preguntó al actor la causa de que no estuvieran ya repartidos, contestando el actor que 'faltaba uno' contestando Dna. Diana que los repartiera porque no faltaba ninguno, que si faltaba uno era el del actor, porque cobraba suficiente dinero para comprárselo de su bolsillo. (Testifical)

En fecha 19 de enero de 2010 el actor presenta escrito de queja a la delegada de los trabajadores, Dna. Juana - hija del actor- porque no se le había entregado cesta de navidad como al resto de los trabajadores. (Documentos no 13 de la carpeta 2 aportados por el actor)

VIGÉSIMO NOVENO.- El actor está en situación de IT desde el 01/04/2010, con diagnóstico de estrés. (Documentos no 20 de la carpeta 2 aportados por el actor)

TRIGÉSIMO.- Mediante requerimiento de fecha 30 de abril de 2010 dirigido al actor, y dado que el mismo está en situación de IT se le requiere a fin de que entregue las llaves de todas las dependencias de la empresa, así como que ponga en conocimiento la ubicación de la caja fuerte las llaves de la misma y la llave.

Las llaves fueron entregadas en fecha 1 de mayo de 2010 (Documentos no 16 de la carpeta 2 aportados por el actor)

TRIGÉSIMO PRIMERO.- El actor presenta escritos de queja, en fechas 9 de febrero y 17 de marzo de 2010, al Ayuntamiento, toda vez que acude semanalmente a reunión con la Alcaldesa -Presidente de la empresa demandada, en el que manifiesta que le hace esperar, habiendo sido suspendida la reunión en tres ocasiones (Documentos no 17 de la carpeta 2 aportados por el actor)

TRIGÉSIMO SEGUNDO.- Con fecha 30 de abril de 2.010 el actor presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC, celebrándose el preceptivo acto en fecha 27 de mayo de 2010 con el resultado intentado sin efecto. (Folio no 9 de las actuaciones).

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta porD. Marco Antonio contra la empresa SUMINISTROS DE AGUA DE LA OLIVA, S.A. absolviendo al mismo de todos los pedimentos formulados en su contra.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. /Dna. Marco Antonio , siendo impugnado de contrario y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Senalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda deducida por D. Marco Antonio frente a SUMINISTROS DE AGUA DE LA OLIVA SA en solicitud de la extinción de su relación laboral por acoso laboral y de la indemnización adicional, que cifra en 271.416 €, por danos y perjuicios causados por la conducta transgresora de sus derechos fundamentales.

Mostrando disconformidad el demandante, a través de su dirección legal, se alza en suplicación, formalizando escrito de recurso que es impugnado por la Letrada de la empresa demandada.

SEGUNDO.- Razones de técnica jurídica y expositivas obligan a alterar el orden de los motivos, comenzando por el examen del último de los articulados, a través del que se denuncia, por el cauce previsto en el ap. c/ artículo 191 LPL , infracción de los artículos 175 y 182 LPL .

D. Marco Antonio interpone demanda 'sobre derechos fundamentales y extinción indemnizada del contrato de trabajo', suplicando el dictado de sentencia que declare:

'1. La existencia de vulneración de derechos fundamentales por acoso moral en el trabajo.

2. Declare la resolución del contrato por la existencia de la vulneración de derechos fundamentales por acoso moral en el trabajo con las consecuencias legales que dicha declaración derivan, condenando a la entidad demandada a la indemnización legalmente prevista.

3. Y, condene a la demandada a abonar al actor en concepto de indemnización por los danos y perjuicios sufridos en la cantidad de 171.416 € con los intereses legales pertinentes y desde la fecha de la interposición de la papeleta de conciliación en el SEMAC.

4. Se condene igualmente a la entidad demandada a las costas del procedimiento por temeridad y mala fe'.

En el fundamento de Derecho tercero del escrito de demanda consta: 'El proceso a seguir es el contemplado en los artículos 175 a 182 de la Ley de Procedimiento Laboral ......' Por Decreto de la Secretaria del Juzgado de lo Social de 30 julio 2010 se admite a trámite la demanda y se acuerda darle la tramitación correspondiente.

La Juzgadora en el fundamento jurídico décimo cuarto aprecia inadecuación del procedimiento especial de tutela para conocer de la pretensión extintiva, que debió haberse hecho valer por el cauce ordinario ejercitando la acción resolutoria del contrato por la causa prevista en el artículo 50.1c. ET .

Sostiene que ha de 'decaer tal propósito extintivo, y ello sin perjuicio de entrar a valorar la existencia de las supuestas vulneraciones enunciadas a las que se refiere el escrito de demanda'.

La valoración de la Juzgadora es errónea, incurriendo en la infracción de preceptos que denuncia el recurrente.

En la demanda aparecen acumuladas dos acciones: una en tutela de derechos fundamentales y otra de extinción de contrato por incumplimientos empresariales, que, por expresa disposición legal, han de tramitarse 'inexcusablemente, con arreglo a la modalidad procesal correspondiente' ( artículo 182 LPL ). Y cuando el Legislador en el artículo 182 LPL se remite a las modalidades correspondientes al conocimiento de las demandas que ahí se citan, lo hace en función justamente de la materia en litigio para una mejor atención de aquélla y por diversas razones que justifican la propia existencia de una distinta modalidad procesal o la extinción del objeto del conocimiento, pero no, desde luego, porque pueda otorgarse a un mismo derecho fundamental una menor garantía jurisdiccional en función de cuál sea el acto o la conducta del que pueda derivarse la lesión que se alega ( STS 20 septiembre 2007 , Rj. 2007/8304, reproducido por el recurrente).

La desestimación de la demanda de extinción de contrato no puede justificarse en el hecho de que el órgano judicial no diera al procedimiento la tramitación ordinaria que correspondía y que se dispuso en el Decreto de admisión a trámite de la demanda, siguiendo el cauce especial reservado a las demandas de tutela de derechos fundamentales.

La inadecuación de procedimiento únicamente tiene relevancia en los supuestos en que el procedimiento seguido suponga una merma de las garantía procesales con respecto a las que ofrece el procedimiento legal adecuado, que no es el caso ( SSTS 16 julio 2006 Rj. 2006/6337 , y 12 julio 2010 , Rj. 2010/6801).

Las consecuencias de que la Juzgadora no se haya pronunciando sobre la pretensión extintiva al apreciar la inadecuación de procedimiento son nulas . Relevante es que el recurrente articule su denuncia por el cauce previsto en el ap. c/ y no por el a/ del artículo 191 LPL , que para su éxito exige que la infracción procesal que imputa a la sentencia le cause indefensión. La indefensión ni se alega ni existe porque la situación de acoso -que constituye causa de pedir- es objeto de detenido examen, si bien a los solos efectos de determinar si existe lesión de derechos fundamentales.

Se estima el motivo, con remoción del obstáculo procesal advertido por la Juzgadora para conocer de la demanda extintiva, aunque ninguna transcendencia práctica ha de tener por las razones que se expondrán.

TERCERO.- Por el cauce previsto en el ap. c/ artículo 191 LPL denuncia el recurrente infracción de los artículos 8.1 ET y 1.2 Real Decreto 1382/1985 1 agosto , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, en relación con el artículo 218 LEC .

Comienza argumentando que la Juzgadora se extralimita y dispone del objeto de procedimiento calificando la relación jurídica de las partes, que 'no era ni es un hecho controvertido en el procedimiento ni fue objeto de prueba', existiendo conformidad en que se trata de una relación laboral común; y sostiene que la incongruencia 'extra petita' le causa indefensión.

Seguidamente ('no obstante lo anterior', dice ) realiza una serie de 'consideraciones' sobre la 'cuestión fáctica introducida ex novo', que realmente constituyen las razones de su disconformidad con la calificación de su relación como de alta dirección durante el periodo 22 mayo 1997 a 28 octubre 2008.

- Mantiene la jurisprudencia constitucional y ordinaria que el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonable, motivada, fundada en Derecho, congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes durante la sustanciación del proceso. Y que la congruencia viene referida al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, para sólo a ellas, evitando que se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido. Subrayando que la congruencia debe valorarse siempre en términos de comparación entre la pretensión procesal de las partes y la parte dispositiva de la sentencia; o, lo que es igual, entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por referencia o sus elementos subjetivos (partes) y objetivos (causa de pedir y petita), debiendo extenderse la adecuación tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi. Asimismo dice que el principio de congruencia no alcanza a proteger a los litigantes de razonamientos jurídicos, en su caso, defectuosos o equivocados; y que es compatible con la utilización por el órgano judicial del principio tradicional del cambio del punto de vista jurídico expresado en el aforismo iura novit curia en cuya virtud los Jueces y Tribunales no están obligados, al motivar sus sentencias a ajustarse estrictamente a las alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes. Destacando que la incongruencia entrana una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando esa desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que transcurre la controversia procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extrano a las respectivas pretensiones de las partes ( STS, 8 noviembre 2006 , Rj. 2006/8266, resume la doctrina).

En el caso que nos ocupa D. Marco Antonio , presentándose como 'Director Gerente' con un salario bruto diario prorrateado de 488.60 €, dirige demanda contra Suministros de Agua de La Oliva SA -sociedad participada al 100% por el Ayuntamiento de La Oliva-, 'pide' la tutela de los Tribunales frente a la conducta acosadora que dice venir padeciendo desde que en el ano 2008 cambió la constitución del Consejo de Administración de la entidad a resultas del nuevo signo político de la Corporación Local, y la extinción de su relación laboral, y concreta como episodios reveladores del hostigamiento -causa de pedir-:

la revocación de poderes, 'retirándole todo acceso a información de las cuentas corrientes de la sociedad' (17.9. 2009).

el veto a información sobre el 'devenir de la sociedad' (julio 2009)

los requerimientos para la aportación de documentación acreditativa de sus circunstancias laborales, concernientes a categoría, carga, funciones y salarios (14.7.09 y 3.2.10).

la reducción en más de un 50% del salario y atribución de categoría laboral inferior (16.3.10).

la retirada del vehículo a su disposición desde hacía 21 anos (3.9.09).

la no aplicación del incremento del IPC anual a sus retribuciones, con desigualdad de trato en relación al resto de la plantilla.

la obligación de dar cuenta todos los martes a las 8,30 horas de su gestión acudiendo a la Alcaldía.

el ninguneo: sometiéndolo a largas esperas en las citas semanales, no contestando a sus escritos.

Aceptando la realidad de los hechos base denunciados pero no la interpretación y calificación que de ellos realiza el demandante, Suministros de Agua de la Oliva SA se opuso a la demandada manteniendo que el propósito del nuevo Consejo de Administración con su actuación fue el de regularizar las graves negligencias en el control del funcionamiento de la entidad.

Planteado en estos términos el debate procesal, a efectos de determinar si el 'despojo' denunciado de categoría, salario, poderes y funciones obedecía al ánimo aniquilador que caracteriza al hostigamiento o a un legitimo ejercicio del poder de dirección empresarial, resultaba indispensable concretar la posición jurídica del Sr. Marco Antonio en la empresa, trascendental para identificar el tratamiento normativo que le corresponde. Y si la Juzgadora, en uso de su potestad para calificar jurídicamente los hechos alegados y probados, alcanza la conclusión de que en determinados periodos la relación laboral entre partes fue de alta dirección no puede tacharse de incongruente su decisión, al margen de la censura que pueda merecer su valoración, que es el siguiente paso que da el recurrente.

Niega el recurrente haber mantenido con Suministros de Agua La Oliva SA relación de alta dirección por tres razones que, en esencia, son:

1.- Los poderes que le fueron otorgados no eran reales sino instrumentales y no fueron inscritos en el Registro Mercantil por lo que no surten efectos frente a terceros.

'Desde el otorgamiento de los poderes en mayo 1997 (acta de 26 de abril de 1997) hasta su revocación en el ano 2008 (acta de 26 de febrero de 2010) se constata mediante las actas del Consejo cómo las decisiones que afectan al tráfico mercantil de la sociedad son tomadas por unanimidad por el Consejo de Administración, teniendo únicamente intervención el Sr. Marco Antonio en los mismos para su aportación del informe técnico de valoración de la producción de carácter mensual. Todo lo referido a la aprobación del cuentas anuales, ejecución de obras, contratación de obras e incluso para aclarar la situación laboral de la empresa (acta de 22 de enero de 2000) y nombrar Letrado asesor de la entidad eran decisiones adoptadas por unanimidad por el Consejo de Administración'.

2.- Nunca se reconoció por la entidad demandada que la relación del Sr. Marco Antonio fuera de carácter especial. No se fijó un número patronal distinto para el personal de alta dirección. No hubo desistimiento unilateral por parte de la empresa de esa 'supuesta' relación de carácter especial.

La empresa, en conciliación previa al acto de juicio en el proceso seguido en impugnación de modificación de condiciones de trabajo (categoría y salario), reconoció al Sr. Marco Antonio la categoría y salario que venía ostentando con anterioridad: Director de Producción, 488,87 €/día.

3.- De mantenerse que la relación era de carácter especial ésta habría quedado extinguida al aprobarse el nuevo organigrama de la empresa en el mes de abril 2000, nombrándose al Sr. Marco Antonio Jefe Director de Producción.

Pero es que la calificación otorgada a la relación por las partes no es vinculante para los órganos judiciales que han de atender a la naturaleza real de trabajo efectivamente concertado ( STS 17 junio 1993 , Rj. 1993/4762).

La descripción del personal de alta dirección se concreta en el artículo 1.2 RD 1382/1985 por la concurrencia de tres condiciones:

1. Que el trabajo desempenado coincida con el ejercicio de poderes que afecten a la titularidad de la empresa; 2. que estos poderes se refieran a los objetivos generales de la misma; 3. que se ejerciten con autonomía y plena responsabilidad, sin más sujeción que las instrucciones o criterios emanados directamente de la persona que ostenta la titularidad de la empresa.

D. Justiniano , como Consejero Delegado, de la entidad Suministros de Agua de La Oliva SA, en fechas 22 mayo 1997 y 18 febrero 1998 otorgó poderes cediendo al Sr. Marco Antonio las facultades que en los hechos probados décimo y undécimo se relacionan, poderes amplísimos que, además de afectar a los actos de tráfico, giro y gestión, alcanzaban también a la representación y disposición de la totalidad de la empresa y a la dirección de la misma.

Ahora bien, para poder sentar conclusión sobre la naturaleza jurídica de la relación que vinculaba a las partes, lo determinante no es tanto la mera atribución de facultades sino su real ejercicio ( STS 14 junio 1990 , Rj. 1990/5072, con cita de STS 13 noviembre 1989 , Rj. 1989/8044).

El recurrente insiste en el carácter instrumental de los poderes con remisión a las actas del Consejo de Administración, esfuerzo baldío al evidenciar justo lo contrario el acta del Consejo de Administración de 17 junio 2000 que reorganiza el organigrama direccional de la entidad adoptándose entre otros, los siguientes acuerdos:

Designar como Jefe Director de todo lo relativo a la producción (planta), subvenciones, control de la nueva desaladora de agua de mar La Oliva III y redes de distribución a D. Marco Antonio .

Designar Jefe Director de distribución (abonados, contratación y atención al cliente a D. Conrado .

Que el Consejero Delegado sea la persona encargada de la gestión administrativa de la empresa, con asistencia del Interventor del Ayuntamiento dado el carácter municipal de la empresa y ante la exigencia que impone la Hacienda Local de un mayor control por la Intervención del Ayuntamiento, hasta el extremo de fiscalización de todas las cuentas e intervención de las mismas por el funcionario de carrera que desempene tal función.

El nombramiento como claveros de las cuentas corrientes de la entidad al Sr. Presidente, al Consejero Delegado y al Interventor.

Acuerdos estos en respuesta al propósito de diversificar actuaciones y funciones hasta entonces desempenadas por 'una sola persona' -con referencia directa al Sr. Marco Antonio , a quien en el mismo acto se felicita 'por la colaboración prestada en el desempeno de sus cometidos' y haber 'demostrado un celo encomiable en el desempeno de sus tareas'.

Las actas del Consejo de Administración revelan además que tras la 'reestructuración direccional' de la entidad:

El Sr. Marco Antonio representa a Suministros de Agua La Oliva SA en el proceso negociador seguido con las mercantiles Precoz S.L. y Mohezca SL, para la creación de la sociedad EOLIC SISTEMS SL, ratificando su actuación el Consejo de Administración en acta de 13 enero 2005, designándosele administrador mancomunado de la nueva entidad.

El Sr. Marco Antonio comparece como 'Gerente' ante el Consejo de Administración explicando 'detalladamente la estructura tarifaria' de abastecimiento de agua, 'comparándola con la de otras empresas similares del archipiélago' e informando 'extensamente de los análisis realizados por la empresa para dar cumplimiento al acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de La Oliva para rebajar tarifas' (acta de 12 mayo 2005).

El Sr. Marco Antonio asiste como Gerente al Consejo de Administración celebrado el 11 octubre 2006 dando cuenta del 'estado actual de la Sociedad' 'aportando datos técnicos que avalan la buena gestión de la misma y haciendo un estudio comparativo del importe total para la adquisición de una nueva planta potabilizadora para Suministros de Agua La Oliva SA, y el traslado de las plantas de Geafond a las instalaciones de la Sociedad para su explotación por esta última.

Si a los datos considerados se anaden:

su alta retribución (hechos probados séptimo, octavo, noveno y décimo octavo).

la disconformidad que el Sr. Marco Antonio ha venido mostrando con la categoría de Jefe Director de Producción por considerarla 'inferior' a la de 'Director Gerente', disconformidad que esgrime tanto en la demanda origen de autos como en la demanda que interpuso en impugnación de condiciones de trabajo (categoría y retribución), pese a que ahora, tras la avenencia alcanzada en conciliación judicial sobre la categoría y el salario y en atención a los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia, diga en el escrito de recurso que 'nunca esta parte se ha negado a ostentar la categoría de Jefe Director Producción ya que las funciones que realizaba y realiza son acordes a dicha categoría profesional'.

El vaciado de funciones propias de su categoría que se denuncia en la demanda, que se concreta en: revocación de poderes, retirada de acceso e información a las cuentas corrientes de la sociedad y denegación de información sobre la marcha de ésta - funciones que anuda a la categoría de Director Gerente-.

En suma, la designación del Sr. Marco Antonio como Gerente o Director Gerente de la sociedad no fue una mera concesión formal del 'nomen' sino que comportó una efectiva atribución de facultades de dirección y un poder empresarial de decisión determinante del acierto de la Juzgadora al calificar el vínculo habido entre partes hasta el 28 octubre 2008 como especial de alta dirección.

CUARTO.- Seguidamente denuncia el recurrente infracción del artículo 39.3 ET , en relación con los artículos 20.4 2 a y b del mismo Texto Legal y de la doctrina sentada en torno a la figura del acoso.

En fundamento de su denuncia argumenta que la Juzgadora 'ha valorado y calificado aisladamente los hechos expuestos en la demanda, sin tener en cuenta el conjunto de todos ellos y el tiempo en que fueron realizados (en un ano)'.

Sostiene que la revocación de poderes no supuso un hecho aislado sino la primera manifestación de una conducta que ha ido deteriorando su ánimo y su salud hasta el punto de atisbar como única salida la extinción de la relación que a través de la demanda origen de autos interesa.

Comprende la Sala que para quien ha permanecido largos anos al frente de una empresa como alto directivo, disfrutando de plena autonomía y responsabilidad, el hecho de ver revocados sus poderes y repuesto a una labor de dirección técnica ordinaria, con plena subordinación jerárquica en el organigrama empresarial, pueda suponer - máxime atendida la proximidad de la fecha de su jubilación- un ataque a su dignidad profesional que lo desmerece a los ojos de los demás, sentimiento que puede intensificarse cuando de círculos sociales reducidos se trata. Pero no es esto el acoso. Hostiga quien con una continuidad temporal lleva a cabo una actuación con el exclusivo ánimo de minar la voluntad de otro y este propósito aniquilador no se advierte en el caso contemplado en el que los hechos sólo constatan la decisión del Consejo de Administración, resultante de la entrada en el gobierno municipal de un partido de signo distinto, de asumir las riendas de la sociedad, poniendo fin al poder omnímodo del Director -Gerente.

El Sr. Marco Antonio parece entender que el de Director Gerente es un puesto vitalicio, cuando debió ser consciente de que la empresa podía desistir en cualquier momento (ex artículo 11 RD 1382/1985 ), que es lo que de facto ha hecho con su decisión.

La extinción de la relación especial comporta, de continuar el trabajador con relación laboral común ( artículo 9 RD 1382/1985 ), pérdida del superior salario que por aquella le correspondía y de los derechos anudados a su condición, como puede serlo, y lo es en este caso, la utilización de vehículo de la empresa inclusive con fines particulares.

El hecho de que el Sr. Marco Antonio fuera el único trabajador cuyas retribuciones no experimentaron la subida IPC 2009; el de que fuera el único trabajador que no recibió lote de Navidad; los retrasos a la hora de ser recibido en la Alcaldía y las cancelaciones de citas sin previo aviso; y el de la falta de contestación de escritos remitidos a la Presidenta del Consejo de Administración son, entre otros, acontecimientos exhaustivamente analizados por la Juzgadora a partir de los hechos declarados probados y, compartiendo la Sala íntegramente sus razonamientos, ningún sentido tiene incidir más en lo mismo.

No puede negarse la existencia de un clima de tensión y desencuentro en la relación del Sr. Marco Antonio con el Consejo de Administración y particularmente con su Presidenta, pero como causa no puede apuntarse a una situación de acoso sino a la falta de adaptación a una nueva etapa laboral que no se acepta, generando el estrés desencadenante de la baja médica y la demanda de extinción de la relación origen de autos.

Esta Sala, compartiendo la conclusión alcanzada por la Juzgadora, previa desestimación del recurso, confirma la sentencia de instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Marco Antonio contra sentencia del Juzgado de lo Social no 2 con Sede en Puerto del Rosario de fecha 10 de noviembre de 2010 en reclamación de extinción del contrato por acoso laboral, que confirmamos.

Notifiquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4o, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230 , presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la c/c que esta Sala tiene abierta en el Banco Espanol de Crédito, (BANESTO) Oficina 1105, de la calle Triana, 120, 35002 de Las Palmas de Gran Canaria., no 3537/0000/37/0333/12, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: 0030-1846- 42-0005001274

Consignandose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Una vez firme devuélvase los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con testimonio de la resolución dictada por esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.