Sentencia Social Nº 1428/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 10174/2004 de 14 de Febrero de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

fc

ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

En Barcelona a 14 de febrero de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1428/2006

En los recursos de suplicación interpuestos por ACEROS PARA LA CONSTRUCCION, S.A e Ramón frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Tarragona de fecha 15 de Julio de 2004 dictada en el procedimiento Demandas nº 860/2003 , ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 16-12-03 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15-7-04 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Ramón , frente a la empresa Aceros para la Construcción, S.A., debo condenar y condeno a la demandada al abono al actor de la cantidad de 1.353,09 euros".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

Primero.- El demandante D. Ramón , presta servicios para la demandada Aceros para la Construcción, S.A., desde el 7-1-02, ostentando la categoría profesional de Oficial 1ª, y percibiendo un salario mensual con inclusión de pagas extraordinarias de 2.027,40 euros mensuales.

(hecho no controvertido).

Segundo.- El puesto de trabajo del demandante lo realiza en la máquina "mantenimiento toda la nave", durante 8 horas.

(hecho no controvertido).

Tercero.- En febrero de 2003 el puesto de trabajo del actor fue evaluado por los servicios concertados de prevención, y concretamente, por la Mutua Universal, dando como resultado, que le valor medio diario en ruido de 86,98 decibelios.

(docum. nº 1 a 11 del ramo de prueba de la parte actora, evaluación de riesgos laborales aportado por la empresa demandada a requerimiento del Juzgador).

Cuarto.- No consta en autos que el demandante tenga pérdida auditiva.

Quinto.- El resultado de elaboración de riesgos con exposición al ruido realizado en febrero de 2003, fue superior a 90 decibelios en los puestos que a continuación se reseñan:

- Maquinista Máquina S1 Ayudante Máquina S1

- Maquinista Máquina S2 Maquinista Máquina S3

- Maquinista Máquina S4 Maquinista Máquina S5

- Maquinista Máquina S7 Maquinista Máquina S8

- Maquinista Máquina C1 Maquinista Máquina C2

- Maquinista Máquina C3 Maquinista Máquina C4

- Maquinista Máquina C5 Corte

(docum. 1 a 18 de la parte actora e informe de evaluación de riesgos laborales aportado por la demandada).

Sexto.- En fecha 7-5-2002, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, levantó acta de infracción en materia de Seguridad y Salud Laboral contra la empresa demandada, por no haber realizado el control médico anual de la función auditiva de los trabajadores ocupados en puestos de trabajo con un nivel de ruido equivalente superior a 90 decibelios, y por no garantizar los protectores auditivos que utilizan los trabajadores, la necesaria atenuación de la exposición al ruido.

(ramo de prueba de la parte actora).

Séptimo.- Es aplicable a las partes el convenio colectivo de las Industrias Siderometalúrgicas de la Provincia de Tarragona.

Noveno.- Interpuesta papeleta de conciliación ante el organismo público competente el 17-11-2003, se celebró el acto el 4-12-2003, con el resultado de sin efecto.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación ambas partes, que formalizaron dentro de plazo, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima en parte la demanda de la parte actora y condena a esta a pagar a la empresa demandada abonar al actor por el periodo reclamado la cantidad de 1353,09 Euros en concepto de plus de penosidad. Frente a este pronunciamiento se alzan las dos partes, actor y demandada. Examinaremos en primer lugar el recurso de la demandada que dedica los tres primeros motivos del recurso a la pretensión de modificación del relato fáctico concretamente se pide la introducción de un dos nuevo hechos probados que serían respectivamente el tercero y el quinto bis , así como la revisión del primero. Es doctrina constante de los Tribunales laborales, contenida en gran número de sentencias -y valgan por todas las de esta Sala números 2009/95, y 2.154/95, de 22 y 29 de marzo , 6.131/95, de 11 de noviembre; 2.684/96, de 25 de abril; 6.972/96, de 30 de octubre y 8.151/96, de 9 de diciembre; 3.074/98, de 27 de abril , 4.388/98, de 26 de junio y 5.359/98, de 25 de julio, y más recientemente, 239/99, de 15 de enero , 2.669/99, de 8 de abril , 9.352/99, de 30 de diciembre , y 1090/2000, de 7 de febrero -, la de que "sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisoríos, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba".

B) En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia -que aprecia "los elementos de convicción" ( artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los que enumera el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones-, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

C) En cuanto a los elementos invocados para la revisión, tiene igualmente señalado inveterada jurisprudencia, que carecen de eficacia revisoria las manifestaciones de las partes en sus escritos o en el acto del juicio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de l.967 , 10 de abril y 20 de noviembre de l.975 ), la propia acta del juicio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de l.967 , 31 de diciembre de l.975 y 28 de febrero de l.977 ), así como las pruebas de confesión en juicio y testifical ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de l.974 , 17 de mayo de l.976 , 24 de abril de l.975 y 5 de junio de l.976 y de esta Sala de 21 de octubre de 1991, y más recientemente la número 973/95, de 11 de febrero , entre otras muchas), no pudiendo tampoco ampararse la pretensión revisoria en la falta de prueba ( Sentencias del Tribunal Supremo 26 de febrero, 15 de marzo y 22 de julio de 1991 .La aplicación de esta doctrina al supuesto que nos ocupa obliga a la desestimación de las pretensiones revisorias planteadas tanto de las adiciones como de la modificación solicitadas pues como se verá en la fundamentación jurídica son irrelevantes para la resolución de la litis.

SEGUNDO.- Antes de pasar al estudio de la censura jurídica del recurso de la empresa procede examinar la petición de modificación de la declaración de hechos probados que formula la parte actora que se reduce a la introducción de una adición que en lo referente a los decibelios a que el demandante ha estado sometido es intrascendente pues ya consta en el relato de hechos probados que son mas de 90 y en cuanto al segundo párrafo que se quiere introducir no puede acogerse la petición pues se refiere a una conclusión jurídica predeterminante del fallo.

TERCERO.- El estudio de la denuncia de infracción de preceptos jurídicos puede hacerse conjuntamente de los dos recursos , en lo que se refiere a la cita como infringido del Art. 46 del Convenio Colectivo siderometalúrgico de Tarragona . En realidad lo pretendido por cada una de las dos partes es claro y diáfano, el actor que se le reconozca que le corresponde percibir el plus reclamado no solo por penosidad sin también por toxicidad y peligrosidad y la parte demandada pide la absolución de todas las pretensiones de la demanda al entender que no concurre ninguno de estos supuestos.

El convenio colectivo de las Industrias Siderometalúrgicas de la Provincia de Tarragona (art. 46 ), regula el plus de peligrosidad, toxicidad y penosidad, poniendo de manifiesto, que el trabajador que efectúe un trabajo declarado tóxico, penoso o peligroso, podrá optar entre reducir la jornada laboral diaria en una hora con pérdida del plus, o percibir dicho plus. Establece asimismo dicho precepto, que cuando en un puesto de trabajo concurra muy singularmente de modo manifiesto la excepcional penosidad, toxicidad y la marcada peligrosidad al riesgo normal de la industria, percibirán una bonificación del 30% de una cuantía que se establece en un anexo de la norma convencional. Si concurrieran dos circunstancias, la bonificación retributiva sería del 25% y el 20% de concurriese una de las circunstancias.

En el convenio colectivo, no se definen las condiciones que han de concurrir en los puestos de trabajo para tener derecho a la retribución, dicho plus cuyo reconocimientos se pretende, constituye un complemento salarial de puesto de trabajo ( Art. 26.3 del Estatuto de los Trabajadores ) que se percibe en razón de las características del mismo y de la forma de realizar la actividad profesional.

Se trata de complementos que resarcen al trabajador de una situación de especial riesgo en el desempeño de la prestación laboral. En definitiva, la situación de riesgo para poder ser retribuida con dicho plus debe ser inherente al puesto de trabajo y no provocada por la ausencia o incumplimiento de las medidas de seguridad y salud; de forma que, adoptadas las medidas de protección pertinentes, siempre exista un riesgo en la realización del trabajo por encima del común o habitual.

Consecuentemente, su devengo no se excluye por la existencia determinadas medidas de seguridad o dispositivos protectores; el complemento no desaparece aunque existan protectores auditivos que amortiguan el ruido STS ( 6-10-1995, 12-2-1996 , 30-5-1998 ).

En este caso al pretenderse la concurrencia simultánea en el mismo puesto de trabajo del plus de peligrosidad, toxicidad y penosidad, por una de las recurrentes y la no presencia de ninguna por la otra, es preciso, como hace la sentencia de instancia examinar cada uno de estos conceptos.

La peligrosidad del puesto debe derivar de la existencia de un riesgo adicional debido a la inseguridad de su desempeño ante un eventual ataque o daño lo que no se da en el puesto y tareas desempeñadas por el demandante. Del relato de hechos probados de la resolución recurrida no queda acreditado que tenga pérdida de la capacidad auditiva, y que la exposición al exceso del ruido implique un mayor riesgo.

La toxicidad que debe relacionarse con la utilización o manipulación de sustancias salud que pueden suponer un riesgo excepcional para la salud tampoco se aprecia en un caso en el que la única cuestión discutida se sustenta únicamente en los niveles de ruido que se producen en el puesto de trabajo que desempeña el demandante. No cabe pues la estimación del recurso de la demandante que no puede ser acogido.

Queda finalmente por examinar la concurrencia de la penosidad en el puesto de trabajo, debe hacerse teniendo en cuenta la realización del trabajo en circunstancias excepcionales conllevando actividades que supongan un constante esfuerzo y sean indudablemente dificultosas o aflictivas ( STSJ Andalucía 11-4-97 ,).

En la cuestión de nivel de ruido en los centros de trabajo, el Tribunal Supremo ha señalado, como recoge la sentencia de instancia ( Sentencias, 6-10-95 ; 6-11-95 ; de 19-1-96, 12-2-96 , 19-1-96; 26-10-99 ), que "El artículo 319 de la OL de Sanidad e Higiene en el Trabajo , que prescribía el empleo de dispositivos de protección personal a partir de los 80 :decibelios , fue derogado, expresamente, por el Real Decreto 1316/1989 . Esta norma legal establece tres niveles de protección: el 1°) consiste en proporcionar adecuada información y proveer de protectores auditivos a los :trabajadores que los soliciten, a partir de 80 decibelios; el 2°) comporta la obligación de proporcionar dichos protectores auditivos a todos los trabajadores expuestos a estos a ruidos que alcancen la intensidad de 85 decibelios y a proporcionar, a los mismos, controles médicos periódicos cada tres años; y el 3°) consiste en la adopción de medidas técnicas para la disminución del ruido y, al propio tiempo, medidas preventivas, entre las que se cuentan el uso obligatorio de protectores auditivos para todos los trabajadores y el necesario control médico anual. De lo expuesto se infiere con claridad que el nivel de ruido de 80 decibelios tiene un especial significado de riesgo, a partir del que se imponen con carácter progresivo, una serie de medidas protectoras. El hecho de que la Directiva de 86/188 de la CEE entre 85 y 90 decibelios, la exigencia de medidas protectoras no es óbice al necesario cumplimiento de lo establecido en la propia normativa española de la que se deja hecha mención. En otro aspecto, conviene señalar que el Real Decreto 1995/1978 , regulador de las Enfermedades Profesionales, incluye como tal la hipoacusia productiva por el ruido", situando este último en el nivel sonoro equivalente a 80 decibelios De cuanto se deja -razonado, forzoso es concluir que la penosidad en el trabajo, por lo que a nivel de ruidos se refiere, se genera a partir de los 80 decibelios".

Del inalterado relato fáctico de la resolución recurrida se desprende que el demandante presta servicios en un puesto de trabajo sometido a un ruido que supera lo 80 decibelios por lo que, en aplicación de la doctrina jurisprudencial mencionada , ha de confirmarse la resolución recurrida en cuanto en aplicación del convenio colectivo citado reconoce el derecho a cobrar exclusivamente el plus de penosidad en la indiscutida cantidad solicitada para este supuesto y por lo tanto en este punto concreto desestimarse del recurso de la demandada .

CUARTO.- Resta por examinar la denuncia de infracción del Art. 26-3 y 5 del ET solicitando la absorción o compensación entre lo que percibe el demandante y el plus de penosidad reconocido. Esta alegación es cuestión nueva no alegada en la instancia de suerte que no puede ser examinada por primera vez en sede de suplicación pues ello supondría la infracción del principio de igualdad entre las partes. Por otra parte no existe entre los pluses, personal, personal 3 e incentivos que se mencionan por la representación empresarial en su recurso y el plus de penosidad la necesaria homogeneidad ( sentencia del TS Sala IV de 28 de Febrero de 2005 ) para que se produzca la absorción o compensación. Lo expuesto y razonado supone pues la integra desestimación del recurso de la parte demandada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS los recursos de suplicación interpuestos respectivamente por Aceros para la Construcción SA e Ramón contra la sentencia de 15 de Julio de 2004 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Tarragona en autos 860/03 seguidos a instancia de Ramón contra Aceros para la Construcción, S.A. y en consecuencia, confirmamos íntegramente la resolución recurrida condenando a la parte demandada al pago de las costas procesales incluidos honorarios de impugnación que se fijan en 500 euros. Dése al depósito y consignaciones para recurrir el destino legal.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.