Sentencia Social Nº 1428/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 286/2015 de 30 de Junio de 2015

Encabezamiento

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Rcurso de Suplicación nº 286/2015

RECURSO SUPLICACION - 000286/2015

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª . María Mercedes Boronat Tormo

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . Inmaculada Linares Bosch

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . Mª Carmen López Carbonell

En Valencia, a treinta de junio de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1428 DE 2015

En el RECURSO SUPLICACION - 000286/2015, interpuesto contra la sentencia de fecha 18 de febrero de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 4 DE ALICANTE , en los autos 000753/2012, seguidos sobre Invalidez, a instancia deD. Conrado , representado por el Letrado D. José Francisco Vivancos Orts, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TRANS GOIKOLA S.L. y MUTUA FREMAP, representada por la Letrada Dª Belén Valls Jiménez y en los que es recurrente Conrado , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . Inmaculada Linares Bosch.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por D. Conrado , frente a MUTUA FREMAP, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Y TRANS GOIKOLA S.L debo declarar y declaro que el actor se encuentra en situación de invalidez permanente parcial para su profesión habitual de conductor repartidor derivada de accidente de trabajo, con el derecho al percibo de una indemnización a tanto alzado y de una sola vez sobre una base reguladora de 14.229 euros anuales, condenando a la MUTUA FREMAP a su abono, con la responsabilidad subsidiaria del INSS y la TGSS para el caso de insolvencia de aquella, y absolviendo a la mercantil TRANS GOIKOLA S.L. de las peticiones formuladas en su contra.'

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: ' PRIMERO.- El actor D. Conrado , cuyas circunstancias personales obran en autos, y que prestaba servicios como Conductor- repartidor para la empresa TRANS GOIKOLA.S.L. sufrió accidente el 19.04.12, cuando se encontraba descargando un 'palet' que estaba ladeado y se le iba a caer, empujó con el hombro izquierdo para colocarlo bien, notando un desgarro, cursando baja médica el 21.04.12, teniendo cubiertas la citada empresa las contingencias profesional con la Mutua Fremap. SEGUNDO.- Fue incoado expediente de incapacidad por la Mutua Fremap, acompañándose propuesta clínico laboral de lesiones permanentes no invalidantes, y mediante resolución del INSS de 25.04.12, se declaró al trabajador demandado afecto a lesiones permanentes no invalidantes indemnizables según baremo 072 en la cuantía de 2.020 euros, siendo responsable de la prestación la Mutua Frempa, extinguiendo la prórroga de la incapacidad temporal desde dicha fecha. Frente a dicha resolución, el actor formuló reclamación previa que fue desestimada por el INSS en fecha 2.07.12. TERCERO.- El demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual según el informe de síntesis: traumatismo en hombro izquierdo con lesión del rodete y del bicipital; presentando a la exploración movilidad activa del hombro izquierdo, limitada por referir dolor, alcanzando abducción 70º, antepulsión 90º, rotación externa 40º y rotación interna 60º; con las limitaciones orgánicas y funcionales de diestro, limitación doloroso del hombro izquierdo superior al 50%, concluyendo que la patología se considera limitante para actividades que requieran de movilidad completa, forzada o repetitiva del hombro izquierdo. CUARTO.- En caso de estimación de la pretensión, la base reguladora de la incapacidad permanente total asciende a 14.228,88 euros anuales; y para la parcial 14.229 euros anuales. QUINTO.- El actor ha venido prestando sus servicios como conductor-repartidor, en jornada continua, de la que un 70% de la misma se dedica a la conducción, un 26% se dedica a la carga y descarga de la mercancía y un 4% al repostaje, limpieza, enganche y demás labores de mantenimiento básico. La carga de la mercancía en el camión se realiza con transpaletas eléctricas para la carga de los pallets, disponiendo también de transpaletas manuales dentro de los camiones, cuyo peso suele ser inferior a 1.000 kilos. Para el reparto y descarga de la mercancía en el destino, se hace uso de una plataforma elevadora de que disponen los camiones en la parte trasera, realizando la descarga mediante transpaleta manual o mecánica en la tienda o supermercado, y una vez descargado el pedido, realiza la carga en el camión de la logística inversa, que son los pallets vacios, cajas plegables, cartones, carros y cajas vacíos para trasladarlos a la sede central, donde a su vez realiza la descarga de los mismos. Para la carga y descarga, el trabajador debe realizar movimientos de flexo-extensión en hombros, brazos, codos y muñecas. SEXTO.- El actor ha percibido la prestación por desempleo desde el 25.04.12 al 24.08.12.'

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora D. Conrado y la MUTUA demandada, habiendo sido impugnado por la parte actora. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que declaró al actor afecto de incapacidad permanente en grado de parcial para su profesión habitual de Conductor-repartidor, interponen recurso de suplicación la representación letrada del actor y la representación letrada de la Mutua Fremap.

1. El primer motivo del recurso interpuesto por Fremanp se redacta al amparo del apartado a) del artículo 193 LRJS , denunciando incongruencia 'extra petita' de la sentencia al reconocer el grado de incapacidad permanente parcial expresamente desistido por el actor en el acto del juicio, alegando infracción de lo dispuesto en los artículos 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , art. 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y art. 24.1 de la Constitución . Sostiene la recurrente que en el suplico de la demanda se pedía subsidiariamente el grado de IP parcial y en el acto del juicio el actor modificó expresamente el suplico suprimiendo dicha petición subsidiaria, postulando únicamente el grado de IP total, y así quedó centrada la prueba y conclusiones, y sin embargo la sentencia reconoce el grado de IP Parcial expresamente excluido del suplico.

2. El Tribunal Supremo en Sentencia de 24-11-03, rec. 661/03 , señala que '...la doctrina de esta Sala, reflejada en la sentencia de contraste y en la de 31 de octubre de 1996 , a cuya doctrina debemos atenernos al no estimar causa justificada que aconseje un cambio de criterio en este asunto. Lo que hemos venido proclamando es que, salvo en supuestos posibles en los que el demandante, en el libre ejercicio de su derecho de disposición, haya excluido el reconocimiento de un grado de incapacidad diferente al pretendido en la demanda, cerrando la posibilidad del debate en torno este grado de invalidez, ha de entenderse, cuando en la instancia se haya debatido en plenitud la incidencia que las reducciones anatómicas o funcionales que aqueja el demandante puedan tener sobre su capacidad residual de trabajo, el reconocimiento de un grado de invalidez inferior al expresamente solicitado, no vulnere el principio de congruencia de la sentencia, pues tal principio no se conculca si se concede menos de lo pedido, siempre que lo otorgado pueda quedar subsumido en lo más que se pidiere. Por tanto, ha de admitirse, en términos generales, que el reconocimiento de un grado de invalidez permanente inferior al postulado en la demanda, en tanto no esté expresamente excluido del petitum de la demanda, no debe dar lugar al vicio de incongruenciaprocesal'.

3. En el presente supuesto, el suplico de la demanda interesa expresamente la declaración del grado de Incapacidad Permanente Total y subsidiariamente el de IP Parcial, y visionada la grabación del acto del juicio, la parte actora tras ratificarse en su demanda, dice que pedía subsidiariamente la IP parcial y matiza que pide la IP Total, pero no consta que desistiese expresamente de su petición subsidiaria, por lo que el motivo debe desestimarse, ya que ninguna indefensión se ha causado a al recurrente que alego la base reguladora que correspondería tanto a la IP total como a la IP Parcial.

SEGUNDO.-1. El primer motivo del recurso de la parte actora interesa, que se dice redactado al amparo del art. 191-b) de la Ley de Procedimiento Laboral , -deberá entenderse referido al art. 193-b) de la LRJS , conforme a su DT 2º-, interesa, en primer lugar, al revisión del hecho probado primero, en el sentido de que donde dice 'causando baja médica el 21-4-12', debe decir 'el 21-4-2010', en base al folio 22 y 86.

De la documental aportada se aprecia que el hecho primero incurre en dos errores de trascripción, ya que el accidente se produjo el 19-4-2010 y la fecha de la baja médica fue el 21-4-2010, por lo que en este sentido se aclara el hecho primero.

2. En segundo lugar, el actor recurrente interesa la revisión del hecho probado tercero, proponiendo la siguiente redacción, 'El demandante a la vista de los numerosos informes médicos de la Seguridad Social aportados en las presentes actuaciones, presenta el siguiente cuadro clínico residual tras dos intervenciones quirúrgicas: Hombro congelado, acromion tipo IV y tendinitis bíceps, así como un síndrome subacromial y un trastorno adaptativo con estado e animo depresivo, como consecuencia del accidente laboral de 21-4-10 al sufrir una contusión sobre hombro izquierdo con lesión/rotura de labrum anterior y posterior, que precisó 2 intervenciones quirúrgicas por centro especializado. Todo ello le provoca una serie de limitaciones orgánicas y funcionales según informe pericial de fecha 14-1-14 aportado por el actor en las presentas actuaciones: a) limitación dolorosa de la movilidad del hombro izquierdo, no siendo funcional para tareas de carga/descarga de pesos y actividades que requieran elevación del hombro por encima de 80º; b) balance articular hombro izquierdo: anteversion activa 80º, abducción activa 50º, rotación interna dolorosa hasta S1, abducción dolorosa/completa, impotencia funcional para el manejo de cargas, cicatrices posquirúrgicas; c) inestabilidad glenohumeral izquierda; sintomatología ansiosa depresiva reactiva a su patología crónica de hombro izquierdo, tratamiento crónico unidad de salud mental, con 3 psicofármacos, siendo tratado actualmente el actor por el servicio de traumatología y cirugía ortopédica-unidad del hombro de la sanidad pública, así como, por la unidad de salud mental', en base al informe pericial médico-folio 12, e informes obrantes a los folios 49, 53, 102-125.

La Mutua recurrente, en el segundo motivo de su recurso, conforme al art. 193-b) de la LRJS , interesa la revisión el mismo hecho probado tercero-in fine, proponiendo la siguiente redacción, 'El demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual según el informe de sintesis: ...con las limitaciones orgánicas y funcionales de diestro, limitación dolorosa del hombro izquierdo en el 50% concluyendo que la patología se considera...', en base al informe médico de síntesis- folio 140, e informes obrantes a los folios 200, 201, 226.

La revisión postulada por ambas partes debe desestimarse, pues no cabe sustituir el convencimiento alcanzado por la Magistrada de instancia en la valoración de la prueba practicada por el propio e interesado de las partes, dado lo que se intenta es plasmar en los hechos probados las conclusiones alcanzadas por el perito propuesto por cada una de las parte recurrentes, siendo que la Magistrada, tal como indica en el segundo fundamento de derecho, ha obtenido su la convicción plasmada en el relato fáctico tras la valoración del conjunto de informe médicos aportados; debiendo tenerse en cuenta que en un recurso extraordinario como es el de suplicación, no cabe que la Sala realice una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, ya que los documentos o pericias sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión de hechos declarados probados deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas. Lo que no ocurre en el presente supuesto en el que simplemente se quiere dar una mayor relevancia a determinados informes, y en caso de coexistencia de varias pruebas periciales y documentales que presenten conclusiones plurales en divergencia, tan sólo podrán mostrarse en apoyo del error invocado, aquellas pericias médicas emitidas por organismos profesionales que evidencie una mayor solvencia o relevancia científica que las que sirvieron de base al Magistrado para formar su convicción, encontrándonos en el presente caso que la declaración fáctica fue obtenida tras la valoración del conjunto de informe médicos aportados.

TERCERO.-En el segundo motivo del recurso de la parte actora, que se dice redactado al amparo del art. 191-c) de la Ley de Procedimiento Laboral - deberá entenderse referido al art. 193-c) de la LRJS , conforme a su DT 2º-, denuncia la infracción del art. 136 y art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido de 1.994 -en adelante, LGSS-, y STS 9-4-1990 . Se sostiene en síntesis por el recurrente que las dolencias que padece la parte actora y las limitaciones que de ellas derivan le incapacitan para el ejercicio de su profesión habitual.

Dispone el artículo 136 de la LGSS en la redacción dada por Real Decreto-Legislativo 1/1.994, de 20 de junio, que 'es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. Por su parte el artículo 137.4 del mismo texto legal señala que, 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Pues bien, de la declaración de hechos probados que contiene la sentencia de instancia, y de los recogidos con el mismo valor fáctico en su fundamentación jurídica, se desprende que en la parte actora no concurrían las condiciones exigidas por los mencionados preceptos para ser acreedor de una incapacidad permanente total para su profesión habitual. Y ello es así, porque el demandante, cuya profesión habitual es la de conductor-repartido, -dedicando un 70% de su jornada a la conducción, un 26% a la carga y descarga de la mercancía y un 4% al repostaje, limpieza, enganche, realizando la carga de la mercancía con transpaletas eléctricas para cargar palets, disponiendo de transpaletas manuales dentro de los camiones, cuyo peso suele ser inferior a 1000 kilos, usando para el reparto y descarga en destino de una plataforma elevadora de que disponen los camiones en la parte trasera y realizando la descarga mediante transpaleta manual o mecánica en la tienda o supermercado-, padece, tras accidente de trabajo sufrido el19-4-10, traumatismo en hombro izquierdo con lesión del rodete y del bicipital; exploración: movilidad activa del hombro izquierdo limitada por referir dolor, alcanzando abducción 70º, antepulsión 90º, rotación externa 40º y rotación interna 60º. Limitaciones orgánicas y funcionales: diestro, limitación dolorosa del hombro izquierdo superior al 50%, patología limitante para actividades que requieran de movilidad completa, forzada o repetitiva del hombro izquierdo. De lo que se concluye que no presenta, en la actualidad, limitaciones orgánicas ni funcionales que sean incompatibles permanentemente con la ejecución de las fundamentales tareas que integran su profesión habitual, pues es diestro y no consta que la ejecución de las fundamentales tareas de su profesión exijan la movilidad completa del hombro izquierdo, pese a los requerimientos físicos que esta precisa, todo lo cual conduce a la desestimación del recurso del actor.

CUARTO.-En el tercer motivo del recurso de la Mutua, redactado al amparo del art. 193-c) de la LRJS , se denuncia la infracción del art. 136 , art. 137.3 y art. 150 de la LGSS . Sostiene en síntesis por la recurrente que las dolencias que padece la parte actora y las secuelas que de ellas derivan, no le producen incapacidad permanente parcial para su profesión habitual.

El artículo 137.3 de la LGSS define la incapacidad parcial como aquella que ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por cien en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

El recurso debe ser desestimado, pues siendo que las tareas descritas por el actor en el desempeño de su profesión habitual de conductor-repartidor, conllevan la distribución y descarga de mercancía, lo que implica movilidad de ambos miembros superiores, la merma de la movilidad de su hombro izquierdo superior al 50%, le supone una mayor penosidad en la ejecución de su trabajo que repercute en el rendimiento normal del mismo en el porcentaje legalmente exigido, por lo que debe concluirse que la sentencia no ha incurrido en la infracción denunciada, procediendo la desestimación del recurso.

Fallo

Que desestimamos los recurso de suplicación interpuestos en nombre de Conrado y de la MUTUA FREMAP, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº.4 de los de Alicante, de fecha 18-febrero-2014 ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0286 15.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.