Sentencia SOCIAL Nº 143/2018, Juzgado de lo Social - Ciutadella de Menorca, Sección 1, Rec 66/2018 de 08 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

CIUTADELLA DE MENORCA

SENTENCIA: 00143/2018

PLAZA DES BORN 7 (EDIFICIO CORREOS) 2ª PLANTA

Tfno:971480164/971386362-Fax:971385593

NIG:07015 44 4 2018 0000079

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000066 /2018

DEMANDANTE/S D/ña: Sacramento

ABOGADO/A:JOAN CAULES AMELLER

DEMANDADO/S D/ña: Violeta

ABOGADO/A:IRENE MOLINS MILLAN

SENTENCIA Nº 143/2018

En Ciutadella, a ocho de noviembre de dos mil dieciocho.

VISTO por mí, D. Sergio Martínez Pascual, M-Juez del Juzgado de lo Social n° 1 de Ciutadella, el presente Juicio tramitado con el nº 66/18 a instancia de la Confederación Sindical de Comisiones Obreras, en representación e interés de su afiliada, Dña. Sacramento , asistida por el Ldo. Sr. Caules, contra la empresa María Da Ajuda Dos Santos Alexandrina, asistida de la Lda. Sra. Molins, sobre despido.

Antecedentes

PRIMERO.-Una vez turnada a reparto, tuvo entrada en este Juzgado demanda presentada por la parte actora, en la que, alegando los hechos en que se basaba su pretensión, acompañando los documentos que estimaba oportunos y citando los fundamentos de derecho que consideraba de aplicación al caso, terminaba por suplicar al Juzgado que se dictase sentencia acogiendo los extremos relatados en el suplico de la demanda (declaración de despido improcedente, con las consecuencias previstas en la ley).

SEGUNDO.-Admitida a trámite dicha demanda, se señaló día y hora para la celebración de los actos de conciliación y juicio.

A la citada vista comparecieron ambas partes. Abierto el acto de juicio, la parte demandante se afirmó y ratificó en su demanda. Expresando, al amparo del art. 85 de la LRJS , que, por primera vez, en el acto de conciliación ante el LAJ, la parte demandada le había presentado una carta de despido, negando que se le hubiera hecho entrega a la misma ni comunicado anteriormente de ninguna forma; y, además de indefensión, de forma cautelar formulaba la excepción de prescripción respecto de todas las faltas que hubieran de estar prescritas.

Por la parte demandada, concordando las circunstancias personales de antigüedad, categoría y salario, se oponía, sin embargo, señalando, en primer lugar, respecto de la carta, que la misma le fue remitida por burofax y, que si bien no le fue entregada, sí le constaba a la empresa haber dejado aviso el servicio de correos, sin haber sido retirado de la oficina de correos por la demandante, reafirmándose en el contenido de la carta de despido, manifestando que por las quejas que sobre deficiente limpieza recibió del Club Marítimo, hubo de acudir la propia empresaria a limpiar ella misma; que era cierto que por la actora se venían reclamando horas extras; que era cierto que el día 31 de enero de 2.018 la empresaria le dijo que le diera las llaves y que ya le llamaría para volvérselas a entregar; que, una vez devueltas, el 7/2/18, la empresaria le requirió las llaves para que no volviera; y que se le dio de baja ante la TGSS el 8/2/18. Señalaba además, que se habían tenido discusiones en relación con las llaves, pero que no se sabía exactamente las razones ni cuándo.

Conferido el traslado correspondiente sobre la excepción de prescripción, se oponía a su estimación con fundamento en la propia carta de despido.

TERCERO.-Practicadas las pruebas propuestas y admitidas, - entre ellas la de las grabaciones en CD del sistema de video vigilancia del Club Marítimo, (si bien sólo de los días consignados en la carta de despido), que aportaba la actora para justificación de las faltas de asistencia y retrasos injustificados (a cuya admisión se opuso la parte demandante, valorando que era preciso que el trabajador tuviera conocimiento de su existencia y ser consciente de ser por las mismas controlada) -, fueron formuladas las respectivas conclusiones, en las que las partes insistieron en sus respectivas posiciones, quedando los autos conclusos y vistos para sentencia. Si bien, con suspensión del plazo para dictarla, se acordó como diligencia final la práctica de prueba documental que, una vez aportada, y sin formularse por las partes alegación alguna sobre su alcance e importancia, determinó que quedaran los autos definitivamente conclusos para sentencia.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento, se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia, por práctica de diligencias preferentes.

Hechos

I.-Dña. Sacramento , con DNI nº NUM000 , venía prestando sus servicios por cuenta de la empresa María Da Violeta , haciéndolo con la categoría profesional de limpiadora, a tiempo parcial, desde el 23/6/11 (fecha de antigüedad), siendo su salario de 593,98 €, incluida la prorrata de pagas extraordinarias, y aplicable el Convenio Colectivo de Limpieza de las I. Baleares.

II.-Dña. Sacramento inició su relación en la fecha señalada como trabajadora con contrato de duración determinada a tiempo parcial, inicialmente por tiempo de 30 hs. a la semana; si bien, antes de la conclusión del mismo, en duración que se extendió hasta el 16/9/13, fue transformado en contrato de fijo discontinuo con jornada de 20 hs. semanales de lunes a viernes, según las necesidades, (contratos aportados junto a la demanda, y vida laboral), en que permaneció hasta el 23/9/13. Y así estuvo de alta igualmente, desde el 19/6/14 al 26/1/15; mas, posteriormente, desde fecha de 27/4/15 se le hizo contrato indefinido con ese mismo tiempo parcial, (incrementada la jornada, por excepción, exclusivamente entre los días 18/8/15 al 9/9/15 con un 25%, vida laboral), en que trabajó hasta la baja laboral, que se dirá, realizada el 8/2/18. En total, 2.065 días, siendo 234 los transcurridos entre el 23/6/11 al 11/2/12.

III.-La actora, que, incluido el mes de diciembre de 2.017 (confesión de la demandada, ms. 54 y 55 del CD) tenía que atender al trabajo de limpieza que se le encomendaba, al menos en el Club Marítimo, en el Colegio de Médicos, en Pastimoda, en las escaleras de Correos, y en las escaleras Vives, (confesión de la demandada, ms. 54 y 55 del CD, en relación y contraste con la carta del burofax), siendo que el tiempo de trabajo estipulado con el Club Marítimo era de tres horas diarias todos los días incluidos sábados y domingos, que hacía desde las 5.00 hs. a las 8.00 hs., descansando la actora sólo días festivos (confesión de la demandada, ms. 58 y 64 del CD), habiendo de atenderse también, en los días y horas que correspondiese en el resto de los lugares de trabajo señalados, venía reclamando a la demandada desde el mes de agosto de 2.017, el abono de horas extras que calculaba que se le debían y que estimaba que no se le habían pagado en su totalidad. Los referidos días festivos, la Sra. Violeta hacía la cobertura de la limpieza que correspondía a los mencionados sitios.

Dña. Sacramento , en formularios proporcionados por la empresa como justificante de registro de la jornada de trabajadores a tiempo parcial, al final de cada mes entregaba uno de ellos (sin constancia de más, o de otros que correspondiesen a otros sitios en que se hubiera trabajado en la empresa), consignando la misma ser en el Club Marítimo a razón de las 3 hs. diarias dichas por todos los días del mes sin diferenciación de festivos, (excepto el del mes de enero de 2.018, en que señalando festivos los días 1 y 6, sin embargo no quiso firmar el formulario, confesión de la actora m. 35 del CD).

Los festivos días 8 y 25 de diciembre de 2.017, y uno y seis de enero de 2.018, la actora no tenía que trabajar. Sin constancia de cómo, dónde y cuándo hubieran de darse y devolverse las llaves del Club Marítimo entre la actora y la Sra. Violeta en los referidos días, la demandante, estimando que ya había hecho en el mes de enero, en el que solicitó trabajar sólo en el Club Marítimo, (confesión de la demandada, m. 56 del CD), y haciéndolo desde entonces en éste sitio, y todo lo más en el Colegio de Médicos, (confesión de la actora, m. 25 del CD), más de las horas contratadas siguiendo reclamando el abono de horas extras anteriores, le manifestó a la demandada el día 28/1/18, (f. 19 del doc. 19 del EE, y confesión de la actora, m. 33 del CD), " día éste en el que la actora, que sabía que en el Club marítimo había instaladas cámaras de seguridad que podían controlar su trabajo (confesión, m. 31 del CD), sin constancia de haber recibido instrucciones de la demandada, ni del Club Marítimo, de prohibición de pasar a hacer la limpieza acompañada de otra persona de su confianza, accedió, para acortar el tiempo de limpieza ayudándola a la misma para que le diese tiempo a ir a otros sitios, con D. Alexander , que quizá trabajara en dicho momento para la empresa demandada, habiéndolo hecho antes para la misma (confesión de la Sra. Violeta , m. 69 y confesión de la actora, m. 33 del CD, en relación con la vida laboral de las diligencias finales) ", le manifestó, se reitera, que no habría de trabajar hasta el día 1 de febrero de 2.018, viniendo de acuerdo la demandada (confesión, m. 48 del CD, en relación con la carta del burofax).

El día 31 de enero de 2.018 la empresaria le dijo que le diera las llaves y que ya le llamaría para volvérselas a entregar; llaves que, una vez devueltas, - y sin constancia de queja alguna por parte del Club Marítimo por ninguna circunstancia o incidente de los referidos con anterioridad en el párrafo precedente, el 7/2/18, le fueron requeridas nuevamente por la demandada a la actora para que no volviera -, dándole de baja laboral ante la TGSS el 8/2/18.

IV.-Dña. Sacramento , desde el comienzo de su relación con la empresa vivía en el domicilio que constaba en su DNI, sito en la C/ DIRECCION000 NUM001 piso NUM002 , (documento presentado en justificación por la demandada al acto de la vista, f. 8 del doc. 19 del expediente electrónico, en adelante EE,). Conociéndolo así la empresaria, - habiendo ésta anteriormente estado residiendo exactamente en la misma vivienda de la actora, designándose por la Sra. Violeta en la C/ DIRECCION000 NUM001 , NUM002 NUM002 , (confesión de la demandada, m. 67 del CD) -, estando dotado el edificio sito en el número NUM001 de la C/ DIRECCION000 con tres alturas, siendo planta NUM003 la primera, planta NUM002 la NUM004 y planta NUM004 la NUM005 , en las que existían varias viviendas (confesión de la actora, m. 53 del CD), a las 13,30 hs. del 7/2/18 le remitió la empresaria a Dña. Sacramento , a través del servicio de correos, y dando la demandada como dirección de la actora 'C/ DIRECCION000 NUM001 - NUM002 ', un burofax (f. 5 del doc. 19 del EE).

Burofax del que, sin constancia de haberse realizado dos intentos de entrega con carácter previo, (fs. 3 y 4, en relación con el f. 6 del doc. 19 del EE), se dejó simultáneamente al primero aviso por dicho servicio, (sin constancia tampoco de quién, ni en qué puerta o eventual buzón de las viviendas del nº NUM001 de la C/ DIRECCION000 ), dando cuenta por el servicio de correos a la empresa, de 'no entregado y dejado aviso el día 8/2/18, (f. 4 del doc. 19 del EE); fecha ésta última en que la empresa, (que con fecha de 12/3/18 fuera informada de que no fue entregado por sobrante, por no retirado de la oficina, f. 3 del doc. 19 del EE), dio de baja de la relación laboral a la actora en la TGSS.

V.-El burofax señalaba, (fs. 1 y 2 del doc. 19 del EE) - que se expone sólo como reflejo, sin dar por probado su contenido -, lo siguiente:

'A la atención de Doña Sacramento

En Mahón a 07 de febrero de 2018

Muy Sra. Nuestra:

Por medio del presente escrito y de conformidad a lo establecido en el artículo 55.1 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, la Dirección de la empresa se ha encontrado en la obligación de prescindir de sus servicios y proceder a extinguir su contrato de trabajo de manera unilateral y por decisión de despido disciplinario con efectos desde el día de hoy.

En concreto, los hechos en que se sustenta la presente decisión y que motivan su despido por causas disciplinarias son los que se relacionan a continuación:

Primero exponer que Usted, con categoría de limpiadora tenía los siguientes clientes para limpiar: Colegio de médicos, Club marítimo, Escaleras Correos, Escalera Vives, etc., y que en septiembre solicitó quedarse únicamente con el Club Marítimo, alegando que no tenía suficiente tiempo para llevar a cabo todas las empresas.

La empresa accedió, y decidió que únicamente se dedicara al club marítimo, a pesar de saber que no necesitaba dedicar sus 20 horas de contrato a un único cliente, en el que usted, teóricamente hacía de 05:00 a 08:00 en el Club Marítimo.

Segundo: A raíz de las quejas del cliente Club Marítimo por su descontento en el servicio de limpieza, la empresa empezó a estar presente, a las 05:00 de la mañana para comprobar que usted entraba en el club a la hora acordada, y que usted misma solicitó, para poderse organizar mejor durante el resto del día, ya que usted trabaja para otros clientes ajenos a nuestra empresa.

Fue en ese momento (a partir de noviembre) donde la dirección de la empresa vio personalmente y consecutivamente que usted no estaba y no entraba a la hora acordada, ya que venía con el autobús de las 06:30, llegando al club a las 06:45 (mucho más tarde del horario establecido), y salía a las 08:00, sin recuperar ninguna de las horas perdidas. Se han comprobado aleatoriamente tres días en septiembre, octubre, noviembre y diciembre 2017 y enero 2018 certificando personalmente que ningún día cumple con el horario establecido.

No sólo se ha podido comprobar presencialmente, sino que se tienen disponibles las cámaras de vigilancia que tiene el club marítimo para comprobar la entrada y salida de personas.

A todo esto hay que añadir que usted no fue a trabajar, 20 noviembre, 3 de diciembre, el 8 de diciembre, el día 25 de diciembre, 1 de enero, 3 de enero y 6 de enero de 2018, (ya que algunos eran festivos), pero, sin un motivo justificado se negó a entregar las llaves del cliente a María Violeta (a pesar de que la empresa se las reclamó por teléfono, y en reiteradas ocasiones) provocando un grave perjuicio a la empresa. Tampoco apareció a trabajar el día 22 de enero de 2018, alegando una intoxicación con salfuman, siendo éste un producto que no se utiliza en el club Marítimo.

Y mucho más grave es, anotar en el registro de jornada que hacía esas tres horas diarias (cuando ciertamente no era así), y registrar como días trabajados los días en que usted no iba a trabajar para nuestra empresa.

Y como otro punto a destacar, es que, como mínimo usted, el día 28 de enero de 2018 apareció en el club Marítimo con otra persona no autorizada a entrar en las instalaciones. Con las graves implicaciones que ello puede llevar a la empresa.

Tales hechos constituyen, por su parte, un incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones como trabajador, encontrándose tipificada dicha conducta como justa causa de despido en el artículo 66.3A 66C del convenio colectivo, que califica como falta muy grave más de 10 faltas injustificadas de puntualidad en la asistencia al trabajo, superiores a 5 minutos, cometidas en el periodo de tres meses, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo y en el artículo 54.2a),b )y d) del Estatuto de los Trabajadores .

Es obvio, pues, a la vista de lo anterior, que no podemos actuar de ninguna otra forma, sino procediendo a su despido disciplinario, a la vista de su reprochable conducta que ha supuesto la quiebra definitiva, además de irreversible, de la buena fe contractual y la confianza depositada en usted.

Atendiendo a que no existe en esta empresa representación sindical no se da traslado de una copia de esta carta a los representantes de los trabajadores, cono viene indicado en el artículo 53.1c) del Estatuto de los Trabajadores .

Le rogamos se sirva devolvernos el duplicado adjunto firmado por Ud. en única prueba de su recepción, sin que ello implique su conformidad con la extinción que se le notifica, ni renuncia del derecho que le asiste a emprender las acciones judiciales que estime..'

VI.-La actora, que nunca antes del día 8/2/18 había sido sancionada por ningún motivo, recibiendo sms de la TGSS el día 12/2/18 por el que se le decía que estaba de baja en la empresa desde el 8/2/18, presentó papeleta de conciliación por el despido ante el TAMIB en fecha de 13/2/18, y se celebró el acto el día 23/2/18 con el resultado de intentado sin efecto (acta del Tamib).

VII.-La demandante no ha ostentado en el último año la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

Fundamentos

PRIMERO.-El relato de hechos probados, resulta, de acuerdo con lo establecido en el artículo 97.2 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante, LRJS), de conformidad con las reseñas probatorias que se expresan en cada uno los respectivos hechos, y de acuerdo con las especificaciones que se han de señalar en los fundamentos de derecho siguientes.

SEGUNDO.-En el caso, por evidente razón lógica de alegación de completa indefensión que se manifestaba por la parte actora al inicio del acto de la vista, con afirmación rotunda (como lo hiciera la propia demandante en su confesión, m. 26 del CD) de no haber recibido ninguna carta de la empresa, ni ningún aviso de recibo de la misma, y tan sólo el despido verbal de la demandada el 7/2/18, es ésta la cuestión que debe resolverse en primer lugar.

No se puede desconocer que la doctrina jurisprudencial (así por todas, las SSTS de 2 de febrero de 2004 y 20 de abril de 2006 , sostiene que los efectos de la notificación del despido no pueden quedar supeditados a las omisiones achacablestan solo(lo que se remarca con cursiva en la presente sentencia), a la negligencia de receptor. La notificación efectuada por correo certificado con acuse de recibo cumple la finalidad de que la carta llegue a conocimiento del trabajador despedido, sin que ello pueda ser enervado por el rehúse de la carta, a lo que se equipara la falta de personación en la oficina de correos para recibirla pese a haber recibido el aviso de la misma, ya que lo contrario supondría dejar a disposición de la parte los efectos del cumplimiento formal del requisito de comunicación escrita del despido observado por la empresa, sin que pueda imputarse a la demandada la falta o el retraso en la recepción de la comunicación de despido del quesóloel trabajador sea causante, habiendo puesto aquella los medios adecuados a la finalidad perseguida.

Se señala también por la doctrina judicial que la empresa habría de entender cumplido su cometido cuando la dirección a la que remite el burofax es la misma que la que el trabajador le comunica o proporciona como dirección de su domicilio, (si bien también se afirma por dicha doctrina la obligación de la empresa, en caso de ser infructuosa, de intentar la comunicación en otro en que le constase a la misma fehacientemente ser el domicilio del trabajador), y aquélla es la misma que proporciona al servicio de correos, (de cuya responsabilidad por falta de coincidencia o inexactitud se libera dicho servicio, y así el f. 6 del doc. 19 del EE).

Con independencia de la posible infracción de falta de uno de los dos intentos de búsqueda quizá preceptivos en el supuesto, - de cuya omisión, desde luego, no podía resultar ninguna consecuencia desfavorable para la actora -, en el caso, se aprecia que si la actora lo tenía como DIRECCION000 , NUM001 piso NUM002 , la demandada lo dió a correos como DIRECCION000 , NUM001 - NUM002 , (si bien la propia demandada, por haber vivido en el mismo domicilio lo designaba en juicio, m. 67 del CD, textualmente como C/ DIRECCION000 NUM001 , NUM002 NUM002 ), contribuyendo ello, y más si la propia dirección letrada lo designaba como nº NUM001 NUM002 planta (m. 69 del CD), ninguna de las dos coincidentes ni con la designada en el DNI, ni la designada al servicio de correos, a la existencia de duda razonable de situación confusa que pudiera dar lugar a error en dicho servicio de dónde se haya dejado por el mismo el aviso del burofax, siendo notorio que, (como por ejemplo, y por todas, se señala en la SSTSJ de Andalucía de 8/11/12), en algunas ocasiones, existen errores en la entrega de los avisos de recibo, que se dejan en buzones distintos a los que corresponden, cuando no introducidos debajo de las puertas, sobre todo si, como es posible en este caso, existe deficiencia de datos identificatorios del domicilio exacto de la actora. Duda razonable que se traslada al juzgador como causa bastante para estimar la demanda, al tratarse de una extinción de relación laboral, que, como es sabido, debe interpretarse siempre restrictivamente. Y con razón de más cuando, en el caso, no se acreditaba haberse realizado otras eventuales comunicaciones fructíferas remitidas a la DIRECCION000 , NUM001 - NUM002 , y recibidas por la actora, y no se acreditaba tampoco la existencia de buzón ni certificación de haberse dejado el aviso en el que, sin duda, correspondiese, de existir, a la actora. Siendo todo ello de carga de la prueba de la parte demandada cuando en la demanda no se daba cuenta más que de un despido de carácter verbal, determinante, como se sabe por reiterada doctrina jurisprudencial, de improcedencia del despido, sin poderse atender a la existencia o prueba de las circunstancias que lo pudieran, en su caso, motivar.

TERCERO.- Aunque lo señalado en el fundamento jurídico precedente se ha de estimar bastante para dar lugar a la declaración de improcedencia que se insta en la demanda, ha de decirse, que aun en la hipótesis de haberse de dar por válida la comunicación de despido, igualmente se habría de llegar a la misma conclusión de pronunciamiento de improcedencia de despido.

Acreditándose por la trabajadora la existencia de la relación laboral, y fundando la misma su reclamación en improcedente extinción de dicha relación con la alegación de los hechos que se exponen en la demanda, corresponde a la empresa la carga probatoria de acreditar la veracidad de los hechos en que la carta de despido se basa.

En tal sentido, se ha de recordar que para que la sanción de despido sea calificada como procedente ha de quedar acreditado por el empresario la realidad y entidad de las faltas atribuidas al trabajador que la pueda constituir, asumiendo la carga de probar, (por exigencia de la LRJS en relación con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), tanto los hechos en que fundamenta su posición, como el encuadre de la conducta del demandante en alguno de los supuestos de incumplimiento contractual grave y culpable especificados en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores o en lo regulado en Convenio Colectivo.

También que es doctrina judicial reiterada, (así y por todas, p. ej., las SSTS de 18-1-2000 y 26/10/98 ó la STSJ Asturias 21-7-2006 ), que la exigencia del art. 55 ET , 'aunque no impone una pormenorizada descripción de los hechos que motivan el despido, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple, según reiterada doctrina de esta Sala, cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador. Por otra parte, la oposición del trabajador a las imputaciones de la carta de despido no puede confundirse con un reconocimiento de la determinación de unos hechos que no han sido concretados y tampoco puede convertirse la prueba posterior de algunos hechos calificables como incumplimientos, en una vía para concluir que el trabajador los conocía, aunque no figurasen en la carta, porque tal razonamiento circular envuelve una petición de principio y elimina la garantía del conocimiento concreto de las imputaciones por el trabajador y la limitación de la defensa de éste consagrando un resultado obtenido a partir de una situación de desigualdad de información en el proceso; pues si bien es cierto que la prueba sobre los hechos sancionables puede y debe realizarse en el acto del juicio no puede ser el juicio utilizado para 'concretar' (vulnerando así el principio constitucional del art. 24 de la constitución que consagra el derecho no sufrir indefensión) los hechos fijados en fase de alegaciones'.

Debiendo recordarse también, de acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial, que el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto, pues el despido, como máxima sanción que cabe en el marco de la relación laboral, debe reservarse para aquellos comportamientos graves y culpables de especial significación y que encajen dentro de los supuestos que el Estatuto de los Trabajadores o el Convenio de aplicación contempla, en lo que se conoce como adecuada tipicidad.

CUARTO.-Aplicando la doctrina al caso, se ha de compartir la queja que se ponía de manifiesto por la parte demandante en el acto de la vista (además, aunque ya independientemente, de la falta de constatado conocimiento previo de la carta), consistente en la indefensión a la que dicha carta daba lugar, (también al margen de la prescripción que había de aplicarse), sin concreción ni señalamiento de los días en que se atribuía las más de 10 faltas injustificadas de puntualidad en la asistencia al trabajo superiores a 5 minutos, cometidas en el periodo de tres meses (en que el Convenio en el art. 66 3.A que se señalaba en la carta de despido matizaba la imputación que se hacía al amparo de lo dispuesto en el art. 54 2. a) del E.T 'faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo'.

Desde luego que no se cumplía con lo requerido por la doctrina jurisprudencial, con vulneración de la defensa de la actora, con el mero señalamiento, sin indicación concreta de los días a los que se atribuye, de 'haberse comprobado aleatoriamente tres días enseptiembre, octubre, noviembre y diciembre 2017 y enero 2018'; pues, sin resultar muy compatible con la doctrina el uso de la expresión que se recoge en cursiva en esta resolución, se insiste en la omisión de los días concretos.

Ello, por otro lado, (en respuesta que se anticipa a las consideraciones que habrían de hacerse sobre la excepción de prescripción), no podía entenderse suplido por la expresión realizada en la carta de 'certificando personalmente que ningún día cumple con el horario establecido'.

Pues, negado ello por la actora, (ms. 27 y 28 del CD) - y sin darse en el juicio más prueba que la de la propia declaración de la demandada, además de una limitada prueba videográfica - quedaba sin sustento la afirmación que se hacía en la carta de despido de 'no sólo se ha podido comprobar presencialmente, sino que se tienen disponibles las cámaras de vigilancia que tiene el club marítimo para comprobar la entrada y salida de personas'.

Toda vez que, si es que así fuera, lo cierto es que para los días que se designan, únicos que se han de tener en cuenta, sólo se aportaba prueba de los días 3 y 8 de diciembre de 2.017, y 28 de enero de 2.018, - siendo que respecto de las cámaras de vigilancia sólo abarcaban este último día, y los días 25,26,27 de enero de 2.018 " estos tres últimos, de ninguna forma designados en la carta de despido ", y eso se correspondía tan sólo a seis días, - con insuficiencia, por lo tanto, para las diez en tres meses que requiere el Convenio para calificar como muy grave la falta, única que habría de poder dar lugar a sanción de despido -.

Igualmente, en el mismo sentido, (lo que también se anticipa a las consecuencias de la excepción de prescripción formulada), la misma conclusión habría de alcanzarse, excepto para el señalado día 8/12/17, respecto de la alegación de negativa injustificada a la entrega de llaves " que, de forma un tanto confusa en la carta de despido, y mezclada con días en los que sólo se habría de atribuir incomparecencias al trabajo (días 20 de noviembre y 3 de diciembre de 2.017, y tres de enero de 2.018; se reitera, sin prueba de haber ello realmente sucedido) ", pues sólo habría posibilidad de sacar conclusiones en cuanto a ese referido día 8/12/18.

Como se dejaba apuntado, mereciendo mención separada la excepción de prescripción, -con la afirmación de la demandada de comprobaciones personales, referidas en los mismos días en que se constataron -, estableciendo el art. 60.2 del E.T que las faltas muy graves prescriben 'a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tiene conocimiento de su comisión", siendo la carta de despido del día 8/2/18, motivaba la imposibilidad (al margen de la prueba insuficiente señalada) de tener en cuenta los hechos alegados con ocurrencia antes del 8/12/17.

QUINTO.-En cuanto al resto de las imputaciones realizadas, que la parte demandada indicaba como infracción al art. 66.3 c) del Convenio 'El fraude o el abuso de confianza en las gestiones encomendadas así como el hurto o robo tanto a la empresa como al resto de compañeros/as de trabajo o a cualquier otra persona dentro del lugar de trabajo o durante el cumplimiento del mismo', en relación con los puntos 54.2 b) y d) del E.T, 'La indisciplina o desobediencia en el trabajo', y 'La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo', en los hechos probados se dejaban reseñados las faltas de constancia de prueba sobre circunstancias que habían de entenderse imprescindibles para hablar de comportamientos de culpabilidad y gravedad requeridas como para dar lugar a la sanción de despido.

Reseñas realizadas en el apartado de hechos probados, que sin necesidad de reiterar, se han de tener aquí por reproducidas, habiéndose de añadir que, - como se derivaba además de los comentarios que en la grabación del día 8/12/17 se hacían por la propia Sra. Violeta , mencionando simplemente que no estaba la actora en el Club a las seis y media, ni a las 8 del día 8/12/17 en el lugar de trabajo, (que, se recuerda, no tenía que ir) y que las llaves las tenía la actora, y que si no se las entregaba, ni le avisaba (en contradicción con lo que se decía en la carta de despido de habérselas reclamado por teléfono), no podía entrar a limpiar, CD del día 8/12/17 -, faltaba la prueba de comunicación de la demandada a la actora de ser esa la única posibilidad de acceso de la demandada al Club. Y, sabiendo que la actora no tenía que ir a trabajar, faltaba también el cómo, cuándo y dónde le habría de entregar sus llaves el día 8, sin poder entenderse que hubiera de ser en el lugar de trabajo a las 6,30 u 8 de la mañana, (como es lógico, al tratarse de día de descanso). Y sin que, por otro lado, existiera más prueba de lo que hubiera sucedido en lo que parece decirse para otros festivos siguientes, constando por el contrario que la actora sí le diera posteriormente las llaves cuando se lo pidió la demandada (antecedentes de hecho y hechos reconocidos), quedaba dicha cuestión como totalmente dudosa e insuficiente en todo caso, de acuerdo con la teoría gradualista, respecto de trabajadora sin ningún tipo de sanción anterior, para la imposición de despido.

Extremo que, igualmente, es extrapolable a la de las alegadas abuso de confianza o desobediencia o indisciplina, cuando faltaba la prueba de órdenes claras, concretas o prohibiciones determinantes, ni perjuicios para la empresa, y se prestaba la cuestión de la realización de horas extras y cumplimientos de reflejos de jornadas a una situación confusa por parte de la propia demandada.

Razones todas las consideradas en esta sentencia, que llevan a la estimación de la demanda.

SEXTO.-De dicha declaración de improcedencia del despido se derivan las consecuencias establecidas en el Art. 56 del ET , '1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización de 33 días por año de servicio....'; si bien ésta ha de ser modulada en el cómputo y cálculo por la Disposición Transitoria Quinta del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, publicado en el BOE 36/2012, de 11 de febrero de 2012, vigente al tiempo del cese, que dispone en su nº 2 que 'La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor del presente Real Decreto-Ley se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha de entrada en vigor y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior a la entrada en vigor de este real decreto-ley resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso'.

Por lo que, en consecuencia (sobre el módulo de 45 días lo será desde el inicio de la relación laboral hasta el 11/2/12; y sobre 33 en relación con los días trabajados desde el 12/2/12, hasta la fecha del despido 8/2/18.

Haciendo un total, " con el criterio de cómputo de la cantidad que se deriva de la doctrina unificada establecida en las SSTS de 31/10/07 y 12/11/07 , y de 24/1/11 , que determina un salario diario de 19,53 €. ", de 3.862,06 €., netos. Pues ello se corresponde con un global de 2.065 días computable, siendo 234 los transcurridos entre el 23/6/11 al 11/2/12. (vida laboral, y en corrección del error de cómputo que se apreciaba en las anotaciones del f. 3 del doc. 2 del EE)

En el solo caso de que se opte por la readmisión, la trabajadora tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

SEPTIMO.-Contra la presente resolución cabe interponer, de conformidad con lo establecido en art. 191 de la LRJS , recurso de suplicación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, ESTIMANDO la demanda de despido interpuesta a instancia de la Confederación Sindical de Comisiones Obreras, en representación e interés de su afiliada, Dña. Sacramento , contra la empresa María Da Ajuda Dos Santos Alexandrina, debo DECLARAR y DECLARO improcedente el cese efectuado a la actora el día 8 de febrero de 2.018, por parte de la referida empresa, a la que, en consecuencia, debo CONDENAR y CONDENOa estar y pasar por esta declaración, y a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución, opte entre readmitir a la actora en su puesto de trabajo o abonarle una indemnización cifrada en la cuantía de 3.862,06 €., netos.

La condena a dicha empresa será, en el solo caso de optarse por la readmisión, el abono a la actora de los salarios dejados de percibir, a razón de 19,53 €. brutos diarios, desde el 9/2/18 hasta la fecha de la notificación de la presente sentencia.

Notifíquese la anterior sentencia a las partes interesadas, advirtiéndoles que contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en la LRJS, cabe recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares.

Advertencias legales.- En el supuesto de no optar en el plazo señalado el empresario por la readmisión o la indemnización, se entenderá que procede la readmisión; si el empresario quiere optar por la indemnización, debe remitir al Juzgado en dicho plazo escrito en el que se manifieste expresamente preferirse la opción de la indemnización y no la readmisión.

El recurso, en su caso, deberá ser anunciado ante este Juzgado en el acto de la notificación de esta sentencia, bastando para ello la manifestación en tal sentido de la parte, de su Abogado, Graduado social colegiado, o de su representante en el momento de hacerle la notificación, o dentro de los cinco días siguientes al en que tenga lugar dicha notificación, por escrito o comparecencia ante este Juzgado.

En el caso de que la recurrente fuera la empresa demandada, deberá acreditar al tiempo de anunciar el recurso haber ingresado en la cuenta corriente de este Juzgado, abierta en el Banco Santander oficina 1855 con número de cuenta 0921 0000 65 0066/18, titulada 'DEPÓSITOS Y CONSIGNACIONES', la cantidad total objeto de condena, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, y justificado documentalmente en el anuncio del recurso.

De igual modo, la demandada deberá acreditar, al tiempo de anunciar el recurso, haber consignado como depósito la cantidad de 300 €. en la cuenta corriente de este juzgado antes señalada.

De no anunciarse recurso contra la presente, firme que sea, procédase al archivo de las actuaciones, previa baja en el libro correspondiente.

Así, por esta mi sentencia, definitivamente juzgado lo pronuncio, mando y firmo.