Sentencia SOCIAL Nº 143/2018, Juzgado de lo Social - Palma de Mallorca, Sección 4, Rec 1248/2015 de 28 de Febrero de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00143/2018

-

TRAVESSA D'EN BALLESTER Nº 20 -1º IZQ 07002

Tfno:971219476

Fax:971219496

Equipo/usuario: CMJ

NIG:07040 44 4 2015 0004957

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001248 /2015

Procedimiento origen: /

Sobre: ORDINARIO

DEMANDANTE/S D/ña: Estefanía

ABOGADO/A:PABLO ALONSO DE CASO LOZANO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:PROYECTOS RESTAURACION MTRS SL, Graciela , CAFETERIA BONACHE SL

ABOGADO/A:, ,

PROCURADOR:, ,

GRADUADO/A SOCIAL:, ,

SENTENCIA nº 143/2018

En Palma a 28 de febrero de 2018.

Vistos por mí, Doña María del Pilar Ramos Monserrat, Juez sustituta del Juzgado de Refuerzo de los Juzgados de lo Social, los autos de procedimiento nº 1248/15 iniciados en el Juzgado de lo Social Cuatro a instancia de Dña. Estefanía , representada por la Graduada Social Alicia Tesias Martínez, contra la entidad Proyectos Restauración MTRS S.L.

Antecedentes

Primero.-En fecha 29 de diciembre de 2015 tuvo entrada en el Decanato de los Juzgados de esta ciudad escrito de demanda, cuyo conocimiento correspondió por turno de reparto al Juzgado de lo Social Cuatro, a instancia de Dña. Estefanía contra Proyectos Restauración MTRS S.L., Dña. Graciela y Cafetería Bonache S.L., en el que, tras exponer los hechos y fundamentos tenidos por convenientes, terminaba suplicando el dictado de sentencia 'en los siguientes términos:

a) La nulidad de la decisión extintiva de mi contrato, llevada a cabo a través de la comunicación escrita de fecha de 20 de noviembre de 2015 con efectos de ese mismo día, por violación de los derechos fundamentales invocados y por razones de legalidad ordinaria, procediendo la empresa a mi readmisión inmediata en el puesto de trabajo en las mismas condiciones de trabajo y centro de trabajo en que venía desempeñando los servicios con anterioridad al despido, y a abonar los salarios dejados de percibir desde la referida extinción del contrato y proceda a abonar la indemnización adicional por conculcación de derechos fundamentales en la cuantía de 6.251,00 euros.

b) Subsidiariamente, reconozca que la decisión extintiva de mi contrato llevada a cabo a través de la comunicación escrita de fecha de 20 de noviembre de 2015 con efectos de ese mismo día es injustificada y procedan en consecuencia a mi readmisión o la extinción del contrato y, en caso de que se optara por la extinción y no por la readmisión proceda a abonarme la indemnización que en Derecho corresponde'.

Segundo.-Admitida a trámite la demanda, fueron convocadas las partes a la celebración del acto de conciliación y de juicio, que ha tenido lugar en el día señalado con la única asistencia de la actora, que ha desistido de sus pretensiones frente a Cafetería Bonache S.L. y Dña. Graciela , así como de la pretensión de nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, manteniendo la pretensión subsidiaria de improcedencia del despido, en la que se ha ratificado, interesando también la condena de cantidad a que se refiere el hecho cuarto de la demanda, practicándose las pruebas propuestas y admitidas tras las que, previo trámite de conclusiones, han quedado los autos vistos para sentencia.

Tercero. -En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales, salvo en lo relativo a los plazos dado el cúmulo de asuntos.

Hechos

PRIMERO.-Dña. Estefanía , mayor de edad, con NIE NUM000 y nº afiliación a la Seguridad Social NUM001 , ha venido prestando servicios primero para Graciela en el período de 23/06/2015 a 30/06/2015 en el establecimiento Croissantería Chaplin, y después para Proyectos Restauración MTRS S.L, a partir de 01/07/2015, en el establecimiento cafetería sito en Camí de Son Rapinya nº 48 de Palma, como ayudante, a jornada completa, salario diario según convenio de 45Ž34 euros, además de plus de desplazamiento.

SEGUNDO. -La trabajadora permaneció en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común en el período de 13/11/2015 a 23/11/2015.

TERCERO. -Mediante escrito fechado el 16/11/2015 la empresa le comunicó la extinción de la relación laboral en los siguientes términos:

'El objeto de la presente es comunicarle que la empresa le sanciona con el despido, con efectos del 16.11.2015.

La causa que motiva la adopción de esta decisión se concreta en los siguientes hechos:

Disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado.

Tales hechos aparecen tipificados como justa causa de despido, de acuerdo con lo establecido en el artículo 54.2, apartado e). del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

Tiene a su disposición también su liquidación y documentación para el desempleo'.

CUARTO. -No consta que la trabajadora haya ostentado con anterioridad a la recepción de dicha comunicación, la condición de representante de los trabajadores.

QUINTO. -El Convenio colectivo del sector de la hostelería de las Illes Balears (BOIB núm. 103 de 31 de julio de 2014), tabla salarial de 1/04/2015 a 31/03/2016, fija para ayudante un salario base (nivel salarial quinto) de 1.182Ž18 euros mes, y un plus de desplazamiento de 98Ž79 euros mensuales.

SEXTO.- En fecha 28 de diciembre de 2015 se celebró acto de conciliación-mediación ante el TAMIB, resultando finalizado sin acuerdo.

A dicho acto comparecieron las empresas Proyectos Restauración MTRS S.L. y Cafetería Bonache S.L. representadas ambas por Dña. Graciela quién aportó, para acreditar dicha representación, sendas escrituras públicas.

Fundamentos

PRIMERO. -Los anteriores hechos han sido declarados probados en virtud de la valoración conjunta de las pruebas practicadas en el acto de juicio, conforme a las reglas de la sana crítica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 91.2 de la LRJS , consistentes en la documentación aportada por la parte actora.

SEGUNDO. -La demandante invoca la improcedencia del despido, negando los hechos atribuidos en la comunicación extintiva de la relación laboral.

En la carta de despido, se atribuye a la trabajadora la disminución voluntaria y continuada en el rendimiento de trabajo normal o pactado.

Según el artículo 54.1 del ET , el contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador. El apartado 2º de este mismo precepto dispone que se considerarán incumplimientos contractuales:

'a) las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo,

b) la indisciplina o desobediencia en el trabajo,

c) las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos,

d) la trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo,

e) la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado,

f) la embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo,

g) el acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa'.

Ahora bien, las imputaciones contenidas en la carta de despido son genéricas y, como ha declarado la STS de 12/03/2013 , 'esta indeterminación en el contenido hace imposible organizar una defensa eficaz frente a estas imputaciones e incluso valorar la gravedad de las mismas y lo mismo sucede en relación con la determinación temporal que impide además la eventual alegación de la prescripción'.

Pero además el artículo 55.4 ET señala que el despido será improcedente cuando no quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación, o cuando en su forma no se ajuste a lo establecido en el apartado 1 del mismo precepto.

Corresponde por tanto al empresario la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo ( artículo 120 en relación al artículo 105 de la LRJS ) o, utilizando los términos de la normativa procesal civil, la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a su pretensión ( artículo 217.2 LRJS ).

Y la falta de comparecencia al acto de juicio ha impedido dicha justificación, lo que determina que haya de declararse la improcedencia del despido.

TERCERO. -Tal y como señala el artículo 110 de la LRJS :

1-Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley , con las siguientes particularidades:

a) En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre la readmisión o indemnización podrá anticipar su opción para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 111 y 112.

b) A solicitud de la parte demandante, si constara no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia.

c) En los despidos improcedentes de trabajadores cuya relación laboral sea de carácter especial, la cuantía de la indemnización será la establecida, en su caso, por la norma que regule dicha relación especial.

2-En caso de que se declarase improcedente el despido de un representante legal o sindical de los trabajadores, la opción prevista en el número anterior corresponderá al trabajador.

3-La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la oficina del Juzgado de lo Social, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la Sentencia que declare el despido improcedente, sin esperar a la firmeza del mismo, si fuera la de instancia.

4-Cuando el despido fuese declarado improcedente por incumplimiento de los requisitos de forma establecidos, y se hubiese optado por la readmisión, podrá efectuarse un nuevo despido dentro del plazo de siete días desde la notificación de la sentencia. Dicho despido no constituirá una subsanación del primitivo acto extintivo, sino un nuevo despido que surtirá efectos desde su fecha.

CUARTO. -El artículo 56.1 ET prevé que la indemnización, en caso de no optar el empresario por la readmisión del trabajador, equivaldrá a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

Según lo anterior, en el supuesto examinado, para el caso de que la empresa no opte por la readmisión, la indemnización correspondiente será de 748Ž11.- euros.

Se ha tomado en consideración como fecha de antigüedad, la de inicio de prestación de servicios para Graciela pues, sin solución de continuidad la trabajadora pasó a prestarlos para la entidad de la que ella era representante según se refleja en el acta del TAMIB, por lo que el cambio de empresa no fue más que la mera conveniencia de la Sra. Graciela .

QUINTO. -La parte actora ha solicitado en la vista también la condena al pago de los salarios que afirma adeudados por la empresa, correspondientes a los meses de julio, agosto y septiembre de 2015. Ahora bien, siendo acumulable dicha acción a la de despido, el suplico de la demanda no contiene ninguna petición en este sentido.

Ciertamente la demanda en su encabezamiento, en negrita, si bien no en mayúsculas a diferencia de la pretensión de nulidad por vulneración de derechos o improcedencia del despido, anuncia la reclamación de cantidad por salarios devengados y no cobrados; y el hecho cuarto recoge textualmente que: 'la empresa me adeuda mis emolumentos correspondientes al mes de julio, agosto y septiembre siendo que la cantidad asciende a un total de 4.339Ž56 € cantidad que debe ser incrementada en un 10% por mora'; Ahora bien, el suplico de la demanda no efectúa ninguna petición de condena.

La parte actora pretendió ampliar la demanda en el acto de juicio si bien conforme el artículo 85.1 de la LRJS , en el acto de juicio no puede hacerse una variación sustancial de la demanda. Debe tenerse en cuenta que, en todo caso, la entidad demandada había recibido la demanda, pero al no comparecer, no pudo advertir la pretendida ampliación.

Tal y como señala el artículo 80 de la LRJS , la demanda habrá de contener la súplica correspondiente, en los términos adecuados al contenido de la pretensión ejercitada, y como precisa el artículo 399 de la LEC en la demanda se expondrán numerados y separados los hechos y los fundamentos de derecho y se fijará con claridad y precisión lo que se pida. El apartado 5º del artículo 399 LEC añade, textualmente, que 'en la petición, cuando sean varios los pronunciamientos judiciales que se pretendan, se expresarán con la debida separación. Las peticiones formuladas subsidiariamente, para el caso de que las principales fuesen desestimadas, se harán constar por su orden y separadamente'.

En definitiva, no se efectuó en el suplico de la demanda ninguna petición de condena al pago de cantidades adeudadas, se refirió únicamente a la acción de despido, que es la que debe entenderse ejercitada, y por tanto, no podía subsanarse en el acto de juicio la omisión en que incurrió la demanda, ni ahora atenderse la acción de reclamación de cantidad, que se tiene por no ejercitada.

SEXTO. -Frente a esta resolución cabe interponer recurso de suplicación, conforme lo expuesto en el artículo 191 de la LJS.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se tiene por desistida a la actora de la demanda de nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales.

Se tiene por desistida a la actora de la demanda dirigida frente a Graciela y frente a la entidad Cafetería Bonache S.L.

Que ESTIMANDO la demanda de despido interpuesta por Dña. Estefanía contra la entidad Proyectos Restauración MTRS S.L., debo DECLARAR y DECLARO la improcedencia del despido de fecha 16/11/2015, CONDENANDO a la empresa a que, a su opción en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de esta resolución, bien readmita a la trabajadora con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la Sentencia, bien dé por extinguido el contrato mediante el pago de una indemnización de 748Ž11 euros.

En caso de que por el empresario no se opte, en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, por la readmisión o la indemnización, se entenderá que procede la primera ( artículo 56.3 TR del ET ).

Notifíquese a las partes esta resolución, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares que deberá anunciarse dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su Abogado, Graduado Social colegiado o representante, al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo. También podrá anunciarse por comparecencia o por escrito de las partes o de su Abogado, graduado social colegiado o representante ante este Juzgado dentro del indicado plazo. Todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Público de Seguridad Social intente entablar el recurso de Suplicación consignará como depósito la cantidad de 300 euros en el Banco Santander en la cuenta 'Depósitos y consignaciones del Juzgado de lo Social nº 4 de Palma de Mallorca ES55 0049 3569920005001274. El recurrente deberá hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría del Juzgado al tiempo de interponer el recurso. Al propio tiempo será indispensable que el recurrente que no gozara del beneficio de justicia gratuita acredite al anunciar el recurso de Suplicación haber consignado en la cuenta abierta a nombre del Juzgado de lo Social nº 1 la cantidad objeto de la condena pudiendo sustituir la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que deberá hacer constar la responsabilidad solidaria del avalista y su duración indefinida en tanto por este Juzgado no se autorice su cancelación. La acreditación se hará mediante presentación del resguardo de la consignación en metálico o en su caso, el documento de aseguramiento. De no anunciarse el recurso contra la presente, firme que sea, procédase al archivo de las actuaciones, previa baja en el libro correspondiente.

Llévese el original al libro de sentencias.

Por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilustrísima Sra. Magistrada-Juez que la dictó, hallándose celebrado audiencia pública, en el mismo día de su fecha. Doy fe.