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Última revisión
04/10/2018
Sentencia SOCIAL Nº 143/2018, Juzgado de lo Social - Valladolid, Sección 4, Rec 1049/2017 de 10 de Mayo de 2018
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Orden: Social
Fecha: 10 de Mayo de 2018
Tribunal: Juzgado de lo Social Valladolid
Ponente: MERINO PALAZUELO, JOSE ANTONIO
Nº de sentencia: 143/2018
Núm. Cendoj: 47186440042018100045
Núm. Ecli: ES:JSO:2018:3629
Núm. Roj: SJSO 3629:2018
Encabezamiento
-
CALLE ANGUSTIAS 40-44
Equipo/usuario: ACP
Modelo: N02700
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Valladolid, a diez de mayo de dos mil dieciocho.
Vistos por D. José Antonio Merino Palazuelo, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social Número Cuatro de Valladolid, los presentes autos nº 1049/17, sobre despido y cantidad, seguidos a instancia de D. Demetrio , representado y asistido por el Letrado D. Pablo San Juan García, frente a la empresa MUCIENTES SANZ, S.L., que no comparece, y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, representado y asistido por el Letrado D. Raúl Tejada Alonso.
Antecedentes
PRIMERO.- Con fecha 26 de diciembre de 2017 se presentó en el Decanato demanda sobre despido y cantidad por la parte actora, en el que tras realizar las alegaciones que tiene por conveniente suplica se dicte sentencia por la que se acojan sus pretensiones.
SEGUNDO.- La indicada demanda fue turnada a este Juzgado y, admitida a trámite en cuanto a la acción de despido, se señalaron los actos de conciliación y juicio, cuyo desarrollo obra reflejado en el documento electrónico (grabación) registrado y en el que las partes comparecientes formularon sus alegaciones en apoyo de sus pretensiones, solicitando el FOGASA la extinción de la relación laboral, y el actor asimismo la extinción, tras lo cual, practicadas las pruebas que propuestas fueron declaradas pertinentes, y concretadas de forma definitiva las pretensiones en el trámite de conclusiones, quedó el juicio visto para sentencia.
Hechos
PRIMERO.- D. Demetrio , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa MUCIENTES SANZ, S.L. (C.I.F. B47363940), dedicada a la actividad de hostelería, desde el 11.09.2012, en virtud de contrato temporal transformado en indefinido, a tiempo completo, con la categoría profesional reflejada en contrato de ayudante de camarero y centro de trabajo en el Hostal Restaurante El Alpe (Provincia de Valladolid), percibiendo una retribución salarial mensual, incluida la parte proporcional de pagas extras, de 1.137,16 €.
SEGUNDO.- El actor era el único empleado que atendía el bar y el restaurante, ascendiendo la retribución salarial mensual correspondiente al nivel IV, grupo III, del Convenio Colectivo de Hostelería de Valladolid, en 2017, a 1.210,76 €, y con el plus de vinculación correspondiente a 5 años de trabajo, a 1,245,76 €.
TERCERO.- Con fecha 11.11.2017 recibió escrito de la empresa, fechado el 24 de octubre anterior, en el que le comunicaba la extinción de su contrato por causas objetivas de tipo económico, con efectos al 07.11.2017, en la que se le indica que le corresponde una indemnización de 3.793,24 € brutos., que 'no puede ponerse a su disposición en este momento debido a la citada situación económica que atraviesa la empresa, pero se le hará efectiva a la mayor brevedad posible una vez se extinga su contrato'. La indicada carta de despido, aportada por el actor en su ramo de prueba (documento 3), se da aquí por íntegramente reproducida. El actor no ha percibido la indemnización indicada.
CUARTO.- El actor no ha percibido los salarios correspondientes a los meses de julio, agosto, septiembre, octubre y 11 días de octubre de 2017, ni la paga extra de verano ni la parte proporcional de la de diciembre de 2017.
QUINTO.- La empresa consta de baja en la Tesorería General de la Seguridad Social, con el mismo C.C.C. en que estaba dado de alta el actor, con fecha 14.11.2017.
SEXTO.- El demandante causó alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos el 01.01.2018.
SÉPTIMO.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al 11.11.2017 la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.
OCTAVO.- Presentada papeleta de conciliación por el demandante ante el SERLA el 04.12.2017 por el despido y cantidad, fue celebrado acto conciliatorio el 20 de diciembre siguiente, sin que conste la recepción de la citación por la empresa, con el resultado de intentado sin efecto.
Fundamentos
Pretende el demandante se declare la improcedencia del despido objetivo de que fue objeto, cuyos efectos sitúa en el 11.11.2017, fecha en que recibió la comunicación extintiva, alegando que se ha incumplido el requisito de la simultánea puesta a disposición de la indemnización, error no excusable en la cuantía -no abonada- dela indemnización en cuanto al cálculo del salario regulador, y falta de concreción y acreditación de las causas económicas, pretensión a la que acumula la de reclamación de la liquidación y salarios de los últimos meses, desde julio de 2017, incluida la extra de verano, por un importe total de 7.630 € brutos, incrementados en el 10% de interés previsto en el artículo 29 del Estatuto de los Trabajadores (ET ).
La empresa no comparece y el FOGASA alega que ha de estarse a las bases de cotización, con aplicación de lo que resulte del Convenio Colectivo de aplicación, solicitando la extinción del contrato de trabajo al no contar la empresa con trabajadores, solicitud esta última que también realiza el trabajador, al no ser posible la readmisión.
Los hechos declarados probados resultan de la documental aportada, en relación con las propias alegaciones de las partes comparecientes, apreciados críticamente ( artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -LRJS -), sin que la demandada haya comparecido, pese a su citación con la indicación de que se había solicitado su interrogatorio de parte, lo que permite utilizar el expediente prevenido en el artículo 91.2 de la LRJS en orden a ser tenido por confesa (por reconocidos los hechos constitutivos de la pretensión actora en que hubiere tenido participación y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte).
Así, se reputa acreditado que el actor realizaba, en realidad, funciones de camarero, como postula (indica que era el único empleado que atendía el bar y el restaurante), de donde deriva que el salario que le correspondía percibir, y a que por tanto ha de estarse a los efectos del despido, asciende al de la categoría/grupo profesional cuyas funciones efectivamente realizaba, 1.245,76 € (nivel IV, grupo III, del Convenio Colectivo aplicable, de hostelería de la Provincia de Valladolid), teniendo en cuenta que desde octubre de 2018 ya resultaba acreedor al plus de vinculación del 3% del salario base, por haberse cumplido los 5 años de prestación de servicios (artículo 11.b ).
Asimismo, ha de precisarse que el despido ha de reputarse producido el 11.09.2017 -la comunicación del despido tiene carácter recepticio, con efectos a partir de que llegue a conocimiento del destinatario, S.TS. 13.04.1989 y 25.09.1995 -, a salvo los supuestos en que, razonablemente, el retraso en la recepción por el destinatario lo sea por causa a él imputable. Como se argumenta en la S.TS. -4ª- de 13.10.20134, Rec. 2745/2013 , '
Pues bien, negada por el actor la existencia de cobertura habilitante de la extinción, es decir, la realidad de los datos que sirven de cobertura al despido, la empresa, que no ha comparecido, no ha acreditado la realidad los hechos que indica en la carta de despido, como le corresponde ( artículo 105.1 LRJS ), siendo así, por otro lado, que la carta, que se limita a invocar de forma genérica una situación de pérdidas económicas, sin ofrecer dato concreto alguno (no es admisible la remisión a una contabilidad que no se le aporta en el mismo acto), incumple notoriamente el requisito de la necesaria expresión de la causa en la comunicación escrita, artículo 53.1.a ET ), a lo que ha de añadirse, a mayor abundamiento, que no se ha cumplido el requisito de la puesta a disposición de la indemnización al tiempo de la entrega de la comunicación escrita, al no haberse constatado la falta de liquidez (como realidad distinta a la pretendida situación económica negativa), como requisito habilitante de la falta de puesta a disposición de la indemnización temporánea (al tiempo de la entrega de la comunicación escrita).
Con ello, dado el incumplimiento de los requisitos indicados ( artículo 53.1.a y b del ET ), el despido ha de ser calificado de improcedente ( artículo 53.4, penúltimo párrafo, en relación con los artículos 55.4 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , 110 de la LRJS y concordantes, en que se establece la opción (en este caso por la empresa) entre la readmisión o la indemnización, con los salarios dejados de percibir en el caso de opción por la readmisión, es decir, los que se hubieran devengado de no haberse producido el despido o de no existir causa que los haga incompatibles, en el en los términos del artículo 56.2 ET .
No obstante, constando en el presente caso que la empresa ha cesado en su actividad (consta de baja en la TGSS), y habiendo solicitado el demandante la extinción de la relación laboral, procede, como establece el artículo 110.1.b) de la LRJS , que viene a recoger la doctrina jurisprudencial previa sobre tal extremo (así, S.TS. -4ª- de 06.10.2009, Rec. 2832/08 ), tener por hecha la opción por la indemnización, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia.
En efecto, sobre esta problemática y ante la solicitud del FOGASA de que se tenga por ejercitada por el mismo la opción por la 'extinción', es decir, por la indemnización, lo que conllevaría que se calculara hasta la fecha del despido, sobre la base del ejercicio por el mismo, en lugar de la empresa, de la facultad de opción que para esta contempla el artículo 110.1.a) LRJS , ha de comenzarse recordando que el titular del derecho de opción lo es con carácter general la empresa (que en los procesos de despido ocupa el lugar del demandado), y el trabajador en los supuestos del artículo 56.4 ET y 30.4 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales , hallándonos en el ámbito de las consecuencias jurídicas, tasadas legalmente, de la improcedencia del despido, y la empresa tiene tal facultad en cuanto sujeto del contrato de trabajo cuya extinción decidida de forma unilateral por la misma (lo que llamamos despido), se ha declarado judicialmente improcedente. El anticipo de tal opción no es, en definitiva, ni 'excepción' ni 'medio de defensa' alguno en el seno del proceso, cuyo ejercicio posibilita al FOGASA, aun pertenecientes a la empresa, el artículo 23.3 de la LRJS , pues se incardina en el ámbito material o sustantivo de las consecuencias jurídicas ligadas a la calificación de improcedencia del despido, directamente atribuidas a los sujetos del contrato de trabajo, de manera que es la empresa la que como titular de tal facultad tiene la posibilidad de ejercitarla anticipadamente en el acto del juicio.
Ciertamente, no puede desconocerse que la intervención en el proceso laboral del FOGASA se amplía en la LRJS en atención a la necesidad derivada de la '
Empero, en cuanto a sus consecuencias, en la medida en que tal 'opción' se anuda no a las facultades autoorganizativas de la empresa, sino a la imposibilidad material de la readmisión, y que la propia LRJS contempla tal supuesto como cobertura habilitante de la solicitud del actor para que se tenga por hecha la opción por la indemnización, con declaración de extinción de la relación laboral y determinación de la indemnización calculada hasta la fecha de la sentencia, no pueden derivarse del ejercicio de tal facultad por el FOGASA consecuencias más desfavorables para el trabajador que si es él mismo el que la utiliza, dado su común origen material en la circunstancia excepcional de la imposibilidad de la readmisión, con lo que también en este caso procede calcular la indemnización hasta la sentencia. En esta línea argumental, no resultando identificable (o al menos plenamente identificable) la posición jurídica del FOGASA con la del fiador, no es posible extrapolar al ámbito que nos ocupa la regulación contenida en el artículo 1826 del Código Civil , que proscribe que el fiador se obligue a más que el deudor principal, pues no nos hallamos ante un negocio jurídico privado dirigido a la constitución de una garantía, sino ante la determinación de las consecuencias jurídicas del ejercicio por un organismo público de una facultad, previa a la asunción de las deudas del empleador, en lugar del sujeto por el que responde de forma subsidiaria, sobre la base de una configuración jurídica compleja de derecho público, que tiende precisamente a dotar de cierto equilibrio a un contrato concertado entre sujetos en posición material de desigualdad y a la protección de la parte estructuralmente más débil de la relación laboral, el trabajador, lo que a su vez constituye el fundamento último de la especialidad que ha dado lugar al ordenamiento jurídico laboral. En este orden de ideas, la S.TS. -4ª- de 22.04.2002 (Rec. 1545/2001 ) argumenta, refiriéndose al indicado asegurador público: '
Partiendo del módulo salarial diario de 40,96 € (en cómputo diario de 365 días, de acuerdo con reiterada jurisprudencia: SS.TS. -4ª- de 30.06.2008, Rec. 2639/07 , y de 06.10.2009, Rec. 2832/08 ), y de un período que debe considerarse para el cálculo de la indemnización iniciado el 11.09.2012, es decir, de 5 años y 8 meses hasta el día de la fecha (computando por entero la fracción de mes), a 33 días de salario por año de servicio, la indemnización supone 7.659,52 €.
En cuanto a los salarios de tramitación, aun cuando de una estricta interpretación literal del artículo 110.1.b) LRJS se desprende que en estos supuestos las consecuencias de la improcedencia se agotan en la indemnización (calculada hasta la fecha de la sentencia), lo cierto es que una interpretación analógica y sistemática de las previsiones contenidas en los preceptos sobre ejecución de sentencias de despido, entendiendo que se está realizando una especie de adelanto de ella cuando se decide conforme al precepto en cuestión, siempre que concurran los dos siguientes requisitos: a) que la extinción de la relación laboral sea solicitada expresamente por el trabajador demandante (lo que ha tenido lugar en el caso de autos); y, b) que en el acto del juicio se acredite la imposibilidad de su readmisión por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal, conduce a que hayan de añadirse también en este caso los salarios de tramitación correspondientes al período comprendido entre el despido y la sentencia en la que se declara la extinción del contrato, tal y como se contiene en las SS.TS. -4ª- de 19.07.2016 (rcud. 338/2015 ) y 21.07.2016 (rcud. 879/2015 ).
Asimismo, toda vez que del informe de vida laboral, aportado por el FOGASA, se desprende que tras el despido causó alta en el RETA el 01.01.2018, cuyos ingresos se desconocen, es claro que tales percepciones, obtenidas por el trabajo o los servicios realizados por cuenta propia, han de ser deducidas de los salarios de tramitación ( SS.TS. -4ª- de 22.03.1999 , 01.03.2004 y 12.03.2013 (Rcud. 1042/2012), obviamente y en atención a su naturaleza, que para la Sala 4 ª del TS continúa siendo indemnizatoria, hasta el tope de lo que por los períodos correspondientes le hubiera correspondido percibir por tal concepto de salarios de trámite, teniendo en cuenta, asimismo, que su cuantificación puede realizarse en fase de ejecución de sentencia (así, S.TS. -4ª- de 15.06.2004 (Rec. 3305/2003 ).
En cuanto a la reclamación de cantidad que se acumula a la acción de despido, relativa a la retribución salarial desde julio de 2017, incluida la paga extra de verano y la parte proporcional de la de diciembre, también ha de ser acogida, al reputarse devengado el concepto indicado y no acreditarse su abono por la parte sobre la que recae la carga de su prueba (la empresa), con las siguientes precisiones en cuanto a su cuantificación.
Al haberse considerado acreditada la realización de funciones de categoría/grupo profesional superior al reconocido ( artículo 39.3 ET ), resulta acreedor a las percepciones correspondientes al nivel IV, grupo III (no por aplicación de la promoción automática, con permanencia de funciones, del artículo 8 del Convenio, pues ello daría lugar a la retribución de la categoría inmediata superior tras cinco años, es decir, a partir de octubre de 2017, sin que la previsión del artículo 27 suponga pasar al nivel IV, aunque se cambie al grupo III), si bien el plus de vinculación (que sustituye al complemento de antigüedad), no tiene derecho a percibirlo hasta pasados los 5 años de prestación de servicios, es decir, hasta octubre de 2017 ( artículo 11.b del Convenio Colectivo ). Bajo tales parámetros y sin superar lo pedido por cada concepto, por la paga extra de verano de 2017 le corresponden 1.000,07 €, por cada uno de los meses de julio, agosto y septiembre de 2015 la cantidad de 1.044,08 € (salario base más manutención), por octubre 1.074,08 € (salario base, plus de vinculación y manutención), por los 11 días de noviembre 393,83 €, por la parte proporcional de la paga extra 750,16 € (que no supera las correspondientes a diciembre de 2017 y enero de 2018, de devengo anual al no precisar el Convenio en otro sentido, artículo 10), y por las vacaciones no disfrutadas 1.060,38 € (el Convenio permite disfrutar las de un año en el siguiente, artículo 6.3), lo que totaliza 7.410,76 €
Finalmente, en cuanto al
En cuanto al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, ha de estarse a la responsabilidad prevenida en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores y concordantes.
De conformidad con lo establecido en el artículo 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que estimando en parte la demanda interpuesta por D. Demetrio , frente a la empresa MUCIENTES SANZ, S.L. y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debo declarar y declaro improcedente el despido de que fue objeto el actor el día 11 de septiembre de 2017, y no siendo posible la readmisión, se declara extinguida la relación laboral que unía al actor con la empresa demandada, a la que se condena a abonar al demandante la indemnización de 7.659,52 € (de la que habría de ser deducida la indemnización indicada en la carta de despido en el caso de que hubiere sido abonada, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 53.5.b del Estatuto de los Trabajadores ), más los salarios dejados de percibir (los que se hubieran devengado de no haberse producido el despido o de no existir causa que los haga incompatibles) desde la fecha del despido hasta la de la presente resolución o hasta que hubiere encontrado otro empleo, a razón de 40,96 € diarios, de conformidad con lo establecido el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores , en los términos indicados en el FJ 4º.2, último párrafo, así como a abonarle la suma de 7.410,76 € por los conceptos de los Hechos 5º y 6º de la demanda, más la cantidad de 489,31 € de interés prevenido en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores , sin perjuicio de la responsabilidad que, en su caso, pueda corresponder al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.
Notifíquese la presente resolución a las partes, haciendo la indicación de que contra la misma cabe interponer, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid), recurso de suplicación, que se podrá anunciar en este Juzgado, por comparecencia o mediante escrito, en un plazo de cinco días a partir de la notificación, o por su mera manifestación al realizarse ésta, previa consignación de la cantidad objeto de la condena en la cuenta nº 3935/0000/65/1049/17 de BANCO DE SANTANDER, Oficina de la Plaza San Miguel de Valladolid, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en que conste la responsabilidad solidaria del avalista, y debiendo efectuar además el ingreso de 300 euros como depósito especial para anunciar dicho recurso, todo ello en el caso de que el recurrente no fuera trabajador, su causahabiente, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o no gozara del beneficio de Justicia Gratuita, o no se hallare incluido en el artículo 229,4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .
Así por esta mi sentencia, dictada e incluida en el archivo digital correspondiente del Juzgado para su tratamiento informático en el día de la fecha, de la que se deducirá certificación para unir a los autos de que dimana, y a la que se le dará la publicidad prevenida en la normativa en vigor, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.